20 жовтня 2021 року м. Рівне №460/6299/21
Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Зозулі Д.П. за участю секретаря судового засідання Минько Н.З. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:
позивача: представник Наумчук Юліана Миколаївна,
відповідача: представник Кравчук Надія Петрівна,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом
4 територіального вузлу урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України ( 4 територіальний вузол урядового зв'язку)
доДержавної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку, -
4 територіальний вузол урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України (далі - 4 територіальний вузол урядового зв'язку, позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року № UА-М-2021-04-23-000102 про результати моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів UА-2020-12-22- 004121-а від 22.12.2020 року.
В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що 22.12.2020 тендерним комітетом 4 територіального вузлу урядового зв'язку розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом ДК 021:2015 45200000-9 - Реконструкція технічної будівлі спеціального призначення № 6, розташованої по вул. Соборна, 320 (227-Д) у м. Рівному. Переможцем проведеної процедури відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Західміськбуд» (далі - ТОВ «БК «Західміськбуд»). За результатами проведеного Держаудитслужбою моніторингу вказаної закупівлі установлено порушення позивачем абзацу п'ятого пункту першого частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VІІІ від 25 грудня 2015 року (далі Закон № 922), а саме, щодо не відхилення тендерної пропозиції в разі якщо учасник процедури закупівлі надав забезпечення тендерної пропозиції, яка не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення пропозиції. Водночас орган державного фінансового контролю зобов'язав позивача здійснити заходи щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Проте, вважаючи вказаний висновок відповідача незаконним, позивач просить його скасувати у судовому порядку. Обґрунтовуючи протиправність висновків органу державного фінансового контролю, позивач вказав, що твердження відповідача про те, що майбутній переможець торгів не надав підтверджуючі документи про те, що акціонерне товариство комерційних банк «ПриватБанк», який виписав банківську гарантію для ТОВ «КБ «Західміськбуд», є акціонерним банком 100% акцій якого належать державі, є безпідставним та спростовується долученим до тендерної пропозиції Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Крім того, повідомив, що такі відомості міститься у вільному доступі у відкритому державному реєстрі, а тому їх надання не було обов'язкове. Крім того підкреслив, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством. На думку позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Поряд з цим, вважає, що відповідачем у висновку не вказані конкретні способи усунення виявлених порушень. З наведених підстав просив позов задовольнити повністю.
Ухвалою суду від 07.06.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Встановлено відповідачу строк для подання до суду відзиву на позов та призначено дату, час та місце підготовчого засідання.
Відповідач, у строк встановлений судом, подав відзив на позов, в якому зазначив, що спірний висновок оформлено, складено і оприлюднено у порядку визначеному законом. Стосовно суті виявлених порушень зазначив, що за результатами моніторингу установлено, що у пункті 3.2 розділу III тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасниками одночасно з тендерними пропозиціями забезпечення тендерних пропозицій у формі електронних банківських гарантій. Банківські гарантії мають бути надані банківськими установами, в яких держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційними банківськими установами, які мають рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий) та її не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції. Замовник передбачив, що на підтвердження зазначеної інформації учасники у складі пропозицій надають підтвердні документи. Учасник - ТОВ «БК «Західміськбуд» у складі тендерної пропозиції документально не підтвердив, що банківська гарантія надана банківською установою, в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційною банківською установою, яка має рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або виший), чим не дотримав вимог пункту 3.2 розділу III тендерної документації. Відповідно до абзацу п'ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Однак на порушення вимог абзацу п'ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерної пропозиції ТОВ «БК «Західміськбуд» як такої, чиє забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, та уклав з ним Договір. З огляду на такі обставини, вказує, що відповідачем у висновку правильно вказані порушення частини першої статті 31 цього Закону в частині не відхилення пропозиції переможця торгів ТОВ «БК «Західміськбуд». З тих підстав просить у задоволенні позову відмовити повністю.
Ухвалою суду від 17.06.2021 підготовче засідання закрито і призначено розгляд справи по суті на 16.08.2021.
Ухвалою суду від 16.08.2021 розгляд справи по суті відкладено на 20.09.2021 у зв'язку з неявкою представника відповідача і надіслання ним клопотання про відкладення розгляду справи з причин, які судом визнані поважними.
Протокольною ухвалою суду від 20.09.2021 у розгляді справи оголошено перерву до 20.10.2021.
У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги, з підстав викладених у заяві по суті, підтримала та просила задовольнити їх повністю.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечила з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просила у його задоволенні відмовити повністю.
В судовому засіданні 20.10.2021 проголошено вступну та резолютивну частину рішення.
Заслухавши думку представників сторін, повно і всебічно з'ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими у судовому засіданні доказами, суд встановив наступне.
22 грудня 2020 року тендерним комітетом 4 територіального вузлу урядового зв'язку розроблено тендерну документацію та розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом ДК 021:2015 45200000-9 - Реконструкція технічної будівлі спеціального призначення № 6, розташованої по вул. Соборна, 320 (227-Д) у м. Рівному (унікальний номер оголошення, присвоєний системою веб-порталу "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua): UA-2020-12-22-004121-а.
Відповідно до пункту 3.2 розділу 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації позивача замовник установив вимогу щодо надання учасниками одночасно з тендерними пропозиціями забезпечення тендерних пропозицій у формі електронних банківських гарантій. Банківські гарантії мають бути надані банківськими установами, в яких держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційними банківськими установами, які мають рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий) та її не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції. Замовник передбачив, що на підтвердження зазначеної інформації учасники у складі пропозицій надають підтвердні документи.
За результатом відкритих торгів по закупівлі за кодом ДК 021:2015 45200000-9 - Реконструкція технічної будівлі спеціального призначення № 6, розташованої по вул. Соборна, 320 (227-Д) у м. Рівному переможцем визначено ТОВ «БК «Західміськбуд».
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету 4 територіального вузлу урядового зв'язку від 08 лютого 2021 року № 9 за результатами проведеного аукціону прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю на виконання вказаних вище робіт із переможцем торгів та 26 лютого 2021 року укладено договір підряду №35-21.
У подальшому, на підставі наказу Держаудитслужби "Про початок моніторингу процедур закупівель" від 23 квітня 2021 року № 111 було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі за № UA-2020-12-22-004121-а. Підставами для прийняття згаданого наказу визначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Так, головним державним аудитором відділу моніторингу закупівель у господарській сфері Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Держаудитслужби проведено моніторинг проведеної тендерним комітетом 4 територіального вузлу урядового зв'язку публічної закупівлі робіт за предметом " Реконструкція технічної будівлі спеціального призначення № 6, розташованої по вул. Соборна, 320 (227-Д) у м. Рівному " UA-2020-12-22-004121-а з бюджетом 10949000,00 грн.
За результатами моніторингу вказаної закупівлі головним державним аудитором відділу моніторингу закупівель у господарській сфері Управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Держаудитслужби складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 21.05.2021 № 530.
У вказаному висновку відповідачем зазначено, що у пункті 3.2. розділу III тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками одночасно з тендерними пропозиціями забезпечення тендерних пропозицій, у формі електронних банківських гарантій. Банківські гарантії повинні бути надані банківськими установами, в яких держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційними банківськими установами, які мають рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий) та її не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції. Також передбачив, що на підтвердження зазначеної інформації учасники у складі пропозицій надають підтверджуючі документи.
Учасник ТОВ «БК «Західміськбуд» у складі тендерної пропозиції документально не підтвердив, що банківська гарантія надана банківською установою, в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або некомерційною банківською установою, яка має рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий), чим не дотримав вимог пункту 3.2. розділу III тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу п'ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БК «Західміськбуд», як таку, чиє забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, та уклав з ним Договір.
За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця установлено порушення вимог абзацу п'ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За наслідком аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.
Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
В свою чергу, згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.
Таким чином порушень процедури винесення відповідачем оскаржуваного висновку судом не встановлено, а тому суд переходить до перевірки правових підстав для прийняття такого рішення.
Так, суть виявлених у ньому порушень зводилась до того що тендерна пропозиція учасника - переможця торгів ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд» не відповідає умовам тендерної документації. Підставою для такого висновку органу владних повноважень слугувало те, що у складі такої пропозиції не надано документального підтвердження, що банківська гарантія надана банківською установою, в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційною банківською установою, яка має рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або виший), чим не дотримано вимог пункту 3.2 розділу III тендерної документації.
З огляду на наведене відповідачем у висновку вказані порушення замовником при проведенні публічної закупівлі норм абзацу п'ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо не відхилення пропозиції переможця торгів ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд».
Надаючи правову оцінку такому рішенню суд зазначає наступне.
Відповідно до частин першої, другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).
Отже, спірний висновок є індивідуальним актом у розумінні КАС України і повинен відповідати критеріям правомірності, обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та своєчасності встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно із пунктом 10 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником, що виникли у зв'язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
В силу положень пункту 15 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Звідси слідує, що в тендерній документації обов'язково, серед іншого, має бути зазначено розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Відповідно до частини 1 статті 25 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.
Відповідно до абзацу п'ятого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
З системного аналізу вказаних норм права судом встановлено, що підставою для відхилення тендерної пропозиції замовником, відповідно до абзацу п'ятого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ є відсутність у тендерній пропозиції банківської гарантії або невідповідність умов надання банківської гарантії, що подана учасником у пропозиції, умовам, які зазначаються у тендерній документації замовника,.
Як встановлено судом зі змісту тендерної документації позивача, відповідно до пункту 3.2 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації позивача, замовник установив вимогу щодо надання учасниками одночасно з тендерними пропозиціями забезпечення тендерних пропозицій у формі електронних банківських гарантій. Банківські гарантії мають бути надані банківськими установами, в яких держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75% статутного капіталу банку, або комерційними банківськими установами, які мають рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody's, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу (А-, або вищий) та її не включено до переліку юридичних осіб, щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції. Замовник передбачив, що на підтвердження зазначеної інформації учасники у складі пропозицій надають підтвердні документи.
Зміст поданої ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд» у тендерній пропозиції щодо публічної закупівлі робіт за предметом ДК 021:2015 45200000-9 - Реконструкція технічної будівлі спеціального призначення № 6, розташованої по вул. Соборна, 320 (227-Д) у м. Рівному, банківської гарантії № G0121/8176 від 05.01.2021 відповідає вимогам забезпечення тендерної пропозиції встановленим позивачем у тендерній документації. Вказані обставини не заперечуються відповідачем.
Тобто висновок відповідача щодо необхідності позивачу відхилити тендерну пропозицію переможця ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд» відповідно до абзацу п'ятого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ, є необґрунтованим, безпідставним та відхиляється судом.
Разом з тим, з матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд», яку було подано відповідно до тендерної документації позивача щодо публічної закупівлі робіт за предметом ДК 021:2015 45200000-9 - Реконструкція технічної будівлі спеціального призначення № 6, розташованої по вул. Соборна, 320 (227-Д) у м. Рівному, на виконання пункту 3.2 розділу 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації позивача, товариством до банківської гарантії № G0121/8176 від 05.01.2021 було долучено Банківську ліцензію № 22 від 05.10.2011 та Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 17.11.2020 відповідно до якого Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк» є акціонерним товариством, єдиним акціонером якому належить 100 % акцій банку є держава.
З урахуванням вищевикладеного, суд доходить висновку, що учасником-переможцем ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд» надано усі документи, згідно Тендерної документації, які вимагалися позивачем для участі у тендері.
Щодо відсутності Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про дані АТКБ «Приватбанк» станом на момент відкриття пропозиції, що на думку представника відповідача, порушує вимоги пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації 4 територіального вузлу урядового зв'язку, суд зазначає наступне.
Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, відповідач стверджує, що учасником ТОВ «Будівельна компанія «Західміськбуд» у складі тендерної пропозиції не надано Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про дані АТКБ «Приватбанк» станом на момент відкриття пропозиції, що не відповідає вимогам пункту 3.2 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.
Однак, представником відповідача не доведено, яким чином ненадання учасником у складі тендерної пропозиції учасника Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про дані АТКБ «Приватбанк» станом на момент відкриття пропозиції, впливає на відповідність такої пропозиції кваліфікаційним вимогам та не доведено внесення змін до вказаного витягу у період з 17.11.2020 по день відкриття пропозиції.
Надаючи оцінку обґрунтованості зобов'язань щодо усунення порушень встановлених у оскаржуваному висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені відповідачем порушення реально створюють загрозу зловживанням.
Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов'язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Резюмуючи виявлені порушення, відповідач у пункті 2 розділу 2 констатуючої частини висновку від 21.05.2021 № 530 зазначає про порушення позивачем абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до вказаної правової норми, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Однак, в матеріалах справи відсутні докази порушення позивачем вимог саме вищевказаних норм права.
Враховуючи вищевказане, суд дійшов висновку, що відповідачем не надано доказів порушення позивачем абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", які покладено в основу оскаржуваного висновку.
Крім того, суд зауважує, що Держаудитслужба України, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення, повинна дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.
Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Враховуючи, що судом встановлена відсутність порушень позивачем абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", суд приходить до висновку про безпідставність висновку Держаудитслужби України про зобов'язання 4 територіального вузлу урядового зв'язку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, повно і всебічно з'ясувавши обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог 4 територіального вузлу урядового зв'язку.
Враховуючи положення частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд стягує на користь позивача понесені ним судові витрати, які підлягають відшкодуванню, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.
Як встановлено з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 2270,00 грн., що підтверджується квитанцією № 52 від 25.05.2021 на вказану суму, а тому судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню відповідачем.
Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву 4 територіального вузлу урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року № UА-М-2021-04-23-000102 про результати моніторингу процедури закупівлі відкритих торгів UА-2020-12-22-004121-а від 22.12.2020 року (Замовник: 4 територіальний вузол урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України. Предмет закупівлі: ДК 021:2015 45200000-9 - Реконструкція технічної будівлі спеціального призначення № 6, розташованої по вул. Соборна, 320 (227-Д) у м. Рівному).
Стягнути на користь 4 територіального вузлу урядового зв'язку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України (33001, вул. Соборна, 320, м. Рівне, Рівненська область, код ЄДРПОУ 34781331) за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень Державної аудиторської служби України (04070, вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, код ЄДРПОУ 40165856) судові витрати на суму 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністратив-ного суду.
Повний текст рішення складений 09 листопада 2021 року
Суддя Д.П. Зозуля