просп. Науки, 5 м. Харків, 61022, тел./факс (057)702-10-79, inbox@lg.arbitr.gov.ua
09 листопада 2021 року м.Харків Справа № 913/559/21
Господарський суд Луганської області у складі судді Масловського С.В., розглянувши матеріали позовної заяви № 50-2692вих-21 від 16.08.2021
за позовом заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області (місцезнаходження: вул. Д. І. Менделєєва, буд. 65, м. Лисичанськ, Луганська область, 93100) в інтересах держави в особі
позивача-1 - Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області (місцезнаходження: вул. М. Грушевського, буд. 7, м. Лисичанськ, Луганська область, 93100)
позивача-2 - Управління освіти Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області (місцезнаходження: вул. Сєвєродонецька, буд. 62, м. Лисичанськ, Луганська область, 93100)
до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерт» (місцезнаходження: бул. Шевченка, буд. 266, м. Черкаси, Черкаська область, 18002)
про повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 62895 грн 59 коп.
18.08.2021 заступник керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовом в інтересах держави в особі позивача-1 - Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, позивача-2 - Управління освіти Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерт», в якому просить:
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерт» на користь Управління освіти Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області безпідставно сплачені кошти в сумі 62895 грн 59 коп.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 28.01.2019 за результатами проведення процедури закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ» (16.12.2020 відбулась зміна назви підприємства на Товариство з обмеженою відповідальністю «Шерт») та Відділом освіти Лисичанської міської ради (відповідно до Розпорядження Керівника Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації №18 від 10.03.2021 "Про організацію діяльності відділу освіти" змінено найменування на Управління освіти Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області) було укладено договір №15 про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, за умовами якого постачальник зобов'язувався у період з моменту укладання договору по 31.12.2019 передати споживачу товар: природний газ, в обсягах і порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язувався прийняти газ та оплатити постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.
Відповідно до п. 1.3. договору постачальник передає споживачу у період з моменту укладання договору по 31.12.2019 природний газ в планових обсягах до 65187 м3, які визначаються як сума місячних планових обсягів, зазначених у п. 1.4. договору.
Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у м3 і становлять: лютий - 11087 м3, березень - 9800 м3, квітень - 6000 м3, травень - 3000 м3, червень - 2000 м3, липень - 2000 м3, серпень - 2000 м3, вересень - 3300 м3, жовтень - 6000 м3, листопад - 9000 м3, грудень - 11000 м3.
Постачання газу здійснюється для потужностей споживача за наступними адресами: заклади дошкільної освіти Лисичанської міської ради (п. 1.4. договору).
Згідно з п. 3.1. договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за ціною за одиницю товару (одну тисячу метрів кубічних), яка становить - 9690 грн 00 коп з ПДВ, в тому числі ПДВ - 1615 грн 00 коп.
Пунктом 3.5 договору сторони передбачили, що загальна сума договору становить 631662 грн 03 коп., у тому числі ПДВ - 105277 грн 00 коп.
22.02.2019 сторони уклали додаткову угоду № 2 про внесення змін до договору № 15 від 28.01.2019, в якій збільшили ціну за одиницю товару на 528 грн 00 коп., що не більше ніж 10 відсотків, у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору (п. 1 додаткової угоди № 2).
У зв'язку із застосуванням п. 1 додаткової угоди № 2 сторони домовились викласти п. 3.1. договору у наступній редакції:
«Розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за ціною за одиницю товару (одну тисячу метрів кубічних), яка становить - 10218 грн 00 коп з ПДВ, в тому числі ПДВ - 1703 грн 00 коп.».
Відповідно до п. 3 додаткової угоди №2 сторони домовились викласти п. 1.3. і 1.4. договору у наступній редакції:
«Постачальник передає споживачу у період з моменту укладання договору по 31.12.2019 природний газ в планових обсягах до 61,8185584, які визначаються як сума місячних планових обсягів, зазначених у п. 1.4. договору.
Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у м3 і становлять: лютий - 9087 м3, березень - 8431 м3, квітень - 6000 м3, травень - 3000 м3, червень - 2000 м3, липень - 2000 м3, серпень - 2000 м3, вересень - 3300 м3, жовтень - 6000 м3, листопад - 9000 м3, грудень - 11000 м3».
26.02.2019 сторони уклали додаткову угоду № 3 про внесення змін до договору № 15 від 28.01.2019, в якій ще раз було змінено ціну за одиницю товару.
Так, у п. 1 додаткової угоди №3 сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 1021 грн 80 коп., що не більше ніж 10 відсотків, у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору.
У зв'язку із застосуванням п. 1 додаткової угоди № 3 сторони домовились викласти п. 3.1. договору у наступній редакції:
«Розрахунки за 11239 грн 80 коп з ПДВ, в тому числі ПДВ - 1873 грн 30 коп.».
Відповідно до п. 3 додаткової угоди №2 сторони домовились викласти п. 1.3. і 1.4. договору у наступній редакції:
«Постачальник передає споживачу у період з моменту укладання договору по 31.12.2019 природний газ в планових обсягах до 56,19868947846, які визначаються як сума місячних планових обсягів, зазначених у п. 1.4. договору.
Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у м3 і становлять: лютий - 8239 м3, березень - 7000 м3, квітень - 5500 м3, травень - 2500 м3, червень - 2000 м3, липень - 2000 м3, серпень - 2000 м3, вересень - 3300 м3, жовтень - 6000 м3, листопад - 8000 м3, грудень - 9659,6895 м3».
Прокурор зазначає, що Відділом освіти Лисичанської міської ради з Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ» всупереч вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” укладено додаткові угоди № 2 від 22.02.2019 та № 3 26.02.2019, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі та збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації, у зв'язку з чим просить стягнути з відповідача суму фактичної переплати бюджетних коштів за вказаними угодами в загальному розмірі 62895 грн 59 коп.
Зазначені обставини стали підставою для звернення прокурора з даним позовом до суду.
Згідно з Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2021 справа передана на розгляд судді Масловському С.В.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 25.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; справу вирішено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику представників сторін (без проведення судового засідання).
Згідно ст. 248 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.
Відповідно до ч. 5 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше.
Частиною 8 ст. 252 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їх усні пояснення. Судові дебати не проводяться.
Відповідно до ч. 2 ст. 178 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.
Враховуючи, що відповідачем не подано відзив на позовну заяву у встановлений судом строк та не зазначено й не обґрунтовано поважних причин пропуску цього строку, суд розглядає справу за наявними в ній матеріалами.
Враховуючи приписи ч. 4 ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з розглядом справи без виклику представників сторін (без проведення судового засідання), суд підписує рішення без його проголошення.
Розглянувши наявні матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суду Луганської області,
Стосовно правомірності звернення з даним позовом до суду заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах: Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, Управління освіти Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, суд зазначає наступне.
Згідно ч.4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.
З огляду на викладене, зверненню прокурора з позовом до суду має передувати підтвердження суду підстав представництва інтересів держави в суді.
Судом встановлено, що прокурор, в обґрунтування заявлених позовних вимог посилається на порушення інтересів держави внаслідок безпідставно сплачених коштів у сумі 62895 грн 59 коп. у зв'язку з укладенням між Відділом освіти Лисичанської міської ради (відповідно до Розпорядження Керівника Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації №18 від 10.03.2021 "Про організацію діяльності відділу освіти" змінено найменування на Управління освіти Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області) та Товариством з обмеженою відповідальністю “ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ” (16.12.2020 відбулась зміна назви підприємства на Товариство з обмеженою відповідальністю “Шерт” та змінено юридичну адресу підприємства з бул. Лесі Українки, буд. 21, м. Київ, 01133 на бул. Шевченка, буд. 266, м. Черкаси, Черкаська область, 18002, код ЄДРПОУ 40327128 не змінено) додаткових угод №2 від 22.02.2019, №3 від 26.02.2019 до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №15 від 28.01.2019, які як стверджує прокурор є нікчемними оскільки були укладені з порушенням приписів ч.4 ст. 36 та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Відсутність позовної роботи з відповідачем у справі, на думку прокурора, свідчить про неналежне здійснення захисту законних інтересів уповноваженим органом місцевого самоврядування, покладеного на нього законом обов'язку щодо захисту державних інтересів.
У зв'язку з цим, прокурором вбачаються виключні підстави для представництва інтересів держави в суді.
Вимога ст.23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області та Управління освіти Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області про намір звернутися до суду за захистом інтересів держави із заявленим позовом виконана, що підтверджується листом №50-2618вих-21 від 12.08.2021 та листом №50-2617вих-21 від 12.08.2021.
За таких обставин господарський суд погоджується з твердженням прокурора, про наявність у даному випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави у відповідності до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно даних веб-порталу електронної системи публічних закупівель “Рrozorro” Відділом освіти Лисичанської міської ради проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 65187 м3, ДК 021:2015:09120000-6 - “Газове паливо” з очікуваною вартістю 950817 грн 00 коп.
Оголошення про проведення відкритих торгів розміщено замовником на вебпорталі “Рrozorro” 17.12.2018 за № UА-2018-12-17-003304-c. Основним критерієм вибору переможця визначено: ціна (100%).
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ» (16.12.2020 відбулась зміна назви підприємства на Товариство з обмеженою відповідальністю «Шерт») з пропозицією 631662 грн 03 коп., тобто з ціною за природний газ по 9690 грн 00 коп за 1000 м3.
За результатами проведеної закупівлі 28.01.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ» та Відділом освіти Лисичанської міської ради (відповідно до Розпорядження Керівника Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації №18 від 10.03.2021 "Про організацію діяльності відділу освіти" змінено найменування на Управління освіти Лисичанської міської військово - цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області) було укладено договір № 15 про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів.
Відповідно до п. 1 договору постачальник зобов'язується у період з моменту укладання договору по 31.12.2019 передати споживачу товар: природний газ, код згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015:09120000-6 - “Газове паливо” (природний газ), в обсягах і порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується прийняти газ та оплатити постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.
Пунктом 1.3. договору передбачено, що постачальник передає споживачу у період з моменту укладання договору по 31.12.2019 природний газ в планових обсягах до 65187 м3, які визначаються як сума місячних планових обсягів, зазначених у п. 1.4. договору.
Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у м3 і становлять: лютий - 11087 м3, березень - 9800 м3, квітень - 6000 м3, травень - 3000 м3, червень - 2000 м3, липень - 2000 м3, серпень - 2000 м3, вересень - 3300 м3, жовтень - 6000 м3, листопад - 9000 м3, грудень - 11000 м3.
Постачання газу здійснюється для потужностей споживача за наступними адресами: заклади дошкільної освіти Лисичанської міської ради (п. 1.4. договору).
Відповідно до п. 3.1. договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за ціною за одиницю товару (одну тисячу метрів кубічних), яка становить - 9690 грн 00 коп з ПДВ, в тому числі ПДВ - 1615 грн 00 коп.
Згідно п. 3.2. договору ціна на природний газ, зазначена у п. 3.1. договору, може змінюватись протягом дії договору з підстав, передбачених ст. 36 розділу VII Закону України «Про публічні закупівлі». Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткових угод до договору.
Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.1. та 3.2. договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та проведенні розрахунків за договором.
Пунктом 3.5 договору сторони передбачили, що загальна сума договору становить 631662 грн 03 коп., у тому числі ПДВ - 105277 грн 00 коп.
Відповідно до п. 10.2. договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених статтею 36 частиною 4 Закону України «Про публічні закупівлі»:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. У випадку коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до замовника з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об'єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін, коливання цін, тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару. Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо коливання середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день подання тендерної пропозиції (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати подання тендерної пропозиції) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення учасника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою.
У випадку прийняття рішення замовником щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначається сторонами у момент укладання договору про закупівлю за результатами електронного аукціону (або з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю), В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Договір набуває чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 10.1 договору).
21.02.2019 відповідач звернувся до Відділу освіти Лисичанської міської ради листом без дати та без номеру (вх. № 364 від 21.02.2019) з пропозицією внести зміни до договору та на підтвердження зміни ціни додав експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати № О-56 від 24.01.2019, № О-78 від 31.01.2019, № О-109 від 06.02.2019.
22.02.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ» та Відділом освіти Лисичанської міської ради було укладено додаткову угоду №2, якою керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 528 грн 00 коп., що не більше ніж 10 відсотків, у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору (п. 1 додаткової угоди № 2).
У зв'язку із застосуванням п. 1 додаткової угоди № 2 сторони домовились викласти п. 3.1. договору у наступній редакції:
«Розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за ціною за одиницю товару (одну тисячу метрів кубічних), яка становить - 10218 грн 00 коп з ПДВ, в тому числі ПДВ - 1703 грн 00 коп.».
Відповідно до п. 3 додаткової угоди № 2 сторони домовились викласти п. 1.3. і 1.4. договору у наступній редакції:
«Постачальник передає споживачу у період з моменту укладання договору по 31.12.2019 природний газ в планових обсягах до 61,8185584, які визначаються як сума місячних планових обсягів, зазначених у п. 1.4. договору.
Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у м3 і становлять: лютий - 9087 м3, березень - 8431 м3, квітень - 6000 м3, травень - 3000 м3, червень - 2000 м3, липень - 2000 м3, серпень - 2000 м3, вересень - 3300 м3, жовтень - 6000 м3, листопад - 9000 м3, грудень - 11000 м3».
26.02.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГАЗ-ОІЛ ГАРАНТ» та Відділом освіти Лисичанської міської ради було укладено додаткову угоду № 3 про внесення змін до договору №15 від 28.01.2019, якою було змінено ціну за одиницю товару, а саме, пунктом 1 додаткової угоди № 3 сторони домовились збільшити ціну за одиницю товару на 1021 грн 80 коп., що не більше ніж 10 відсотків, у зв'язку із коливанням ціни такого товару на ринку, та без збільшення загальної вартості договору.
У зв'язку із застосуванням п. 1 додаткової угоди № 3 сторони домовились викласти п. 3.1. договору у наступній редакції:
«Розрахунки за 11239 грн 80 коп з ПДВ, в тому числі ПДВ - 1873 грн 30 коп.».
Відповідно до п. 3 додаткової угоди № 2 сторони домовились викласти п. 1.3. і 1.4. договору у наступній редакції:
«Постачальник передає споживачу у період з моменту укладання договору по 31.12.2019 природний газ в планових обсягах до 56,19868947846, які визначаються як сума місячних планових обсягів, зазначених у п. 1.4. договору.
Планові обсяги постачання газу по місяцях визначаються у м3 і становлять: лютий - 8239 м3, березень - 7000 м3, квітень - 5500 м3, травень - 2500 м3, червень - 2000 м3, липень - 2000 м3, серпень - 2000 м3, вересень - 3300 м3, жовтень - 6000 м3, листопад - 8000 м3, грудень - 9659,6895 м3».
28.12.2019 сторонами було укладено додаткову угоду № 4 про внесення змін до договору, якою відповідно до п. 10.2.1. договору, ч. 5 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони домовились продовжити дію договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2020 року на період з 01.01.2020 до 31.01.2020.
На виконання умов договору № 15 від 28.01.2019, за цінами, визначеними додатковими угодами № 2 та № 3, відповідач поставив, а Відділ освіти Лисичанської міської ради прийняв на підставі актів прийому-передачі за період з 22.02.2019 по 25.02.2019 природний газ в обсязі 0,05 тис. м3 за ціною 10218 грн 00 коп за 1000 м3 на суму 510 грн 90 коп, за період з 26.02.2019 по 31.01.2020 природний газ в обсязі 40,566 тис. м3 за ціною 11239 грн 80 коп за 1000 м3 всього на загальну суму 455953 грн 75 коп.
Згідно платіжних доручень Відділ освіти Лисичанської міської ради оплатив поставлений газ на загальну суму 456935 грн 48 коп.
Як зазначає прокурор, вказані додаткові угоди № 2 від 22.02.2019 та № 3 від 26.02.2019 є нікчемними згідно положень ст. 37 Закону України “Про публічні закупівлі”, оскільки укладені з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 цього Закону (зміна істотних умов договору, зокрема ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі).
Встановивши фактичні обставини справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та його повне задоволення, виходячи з наступного.
Правове регулювання спірних правовідносин здійснюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України “Про публічні закупівлі” №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон № 922-VIII) в редакції на час укладання договору, оскільки відповідно до пунктів 5, 6 Розділу X нової редакції Закону України “Про публічні закупівлі” процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону, тобто до 19.04.2020, коли набрала чинності нова редакція Закону України.
Частиною 1 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Згідно з ч. 4 статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, окрім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч.4 ст. 36 Закону).
Відповідно до вимог ст.ст. 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.
У постанові Верховного Суду у складі суддів Об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зауважено, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45% шляхом так званого "каскадного" укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Верховний Суд звернув увагу, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Враховуючи зміст умов п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі”, вочевидь в документі, виданому компетентною установою, на підтвердження факту коливання ціни на товар на ринку, має зазначатися не лише ринкова ціна на товар на відповідну дату, а міститися її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення так і у бік зменшення.
Необхідність відображення такої інформації зумовлюється тим, що у випадку підтвердження коливання цін на ринку, відповідні зміни до договору підлягають внесенню з урахуванням таких показників коливання цін. У кожному випадку зміна ціни в договорі має містити відповідне документальне підтвердження.
Враховуючи ст. 653 Цивільного кодексу України, п. 2 ч. 4 ст. 36 вказаного Закону, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. Водночас підстави внесення таких змін до договору, а саме наявність коливання ціни такого товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Враховуючи вищевикладене, судом встановлено, що на підтвердження коливання ціни на природний газ та правомірності укладення додаткової угоди №2 до договору споживачу було надано експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-56 від 24.01.2019, №О-78 від 31.01.2019, №О-109 від 06.02.2019, які містять інформацію про приведену вартість природного газу на європейському ринку - на європейських хабах (TTF - газорозподільний центр, який знаходиться в Нідерландах і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом, NCG - газорозподільний центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом, GASPOOL - газорозподільний центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) на кордоні України станом на 04.01.2019 та 18.01.2019.
Як вбачається зі змісту експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-109 від 06.02.2019, у ньому наводиться інформація щодо прейскуранту цін 8 різних регіональних підприємств-постачальників природного газу станом на 01.02.2019.
Таким чином, наданий експертний висновок не може підтверджувати коливання цін на природний газ на ринку ні після укладення сторонами договору, тобто після 28.01.2019, ані на час застосування нової ціни з 22.02.2019 (звернення відповідача із пропозицією про зміну ціни, внесення змін до договору та укладення додаткової угоди), оскільки констатує лише встановлену ринкову ціну на газ у 8 різних суб'єктів ринку природного газу станом на 01.02.2019.
При цьому відповідачем не надавалися належні докази на підтвердження ринкової вартості газу на час подання своєї пропозиції/укладення основного договору від 28.01.2019, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про коливання, які відбулися (зменшення або збільшення ціни за період з часу укладення договору від 28.01.2019 і до внесення до нього змін за спірними додатковими угодами від 22.02.2019 та 26.02.2019.
Крім того, доданий експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-109 від 06.02.2019 не містить даних щодо порівняння чинної ринкової ціни на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто проведених досліджень коливання ринку, як і не містить посилання на конкретні джерела інформації використані під час дослідження.
Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо, що відповідає, зокрема висновкам, наведеним в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.
У свою чергу, надані Відділу освіти Лисичанської міської ради експертні висновки №О-56 від 24.01.2019 станом на 04.01.2019, № О-78 від 31.01.2019 станом на 18.01.2019, № О-109 від 06.02.2019 станом на 01.02.2019 не містять даних про коливання цін на ринку природного газу в періоді, не наведено динаміку зміни ціни.
З укладених між Відділом освіти Лисичанської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Шерт» додаткових угод до договору про закупівлю товарів за державні кошти вбачається, що вказаними додатковими угодами збільшено ціну на природний газ в межах 10% кожного разу по кожній окремій угоді, та відповідно, зменшено кількість природного газу, за рахунок чого дотримано загальну ціну договору.
Надані відповідачем довідки Черкаської торгово-промислової палати не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ, у них не наведено розрахунку вартості природного газу на різні дати, зокрема, на дату подання цінової пропозиції, на дату укладення договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.
Згідно роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Верховний суд у постанові від 23.01.2020 року у справі №907/788/18 зазначив, що довідки торгово-промислових палат не є належними доказами коливання ціни на природний газ, оскільки вказані документи лише констатують рівень загальних ринкових цін на газове паливо на певну дату та не доводять її коливання. Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18.
Зазначене, зокрема відповідає висновкам, наведеним Верховним Судом у постановах від 15.03.2018 у справі №910/4474/17, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 21.03.2019 у справі №912/898/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 та від 25.06.2019 у справі №913/308/18.
За таких обставин, Відділ освіти Лисичанської міської ради без надання письмових заперечень щодо пропозиції постачальника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерт» про збільшення ціни, підписав додаткові угоди №2 від 22.02.2019 та №3 від 26.02.2019, внаслідок чого ціна за кожні 1000 куб. м природного газу збільшилася на 1549 грн 80 коп., що складає 12,85%.
Також, 26.02.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Шерт» та Відділом освіти Лисичанської міської ради в порушення п. 10.2 договору №15 від 28.01.2019, а саме: без отримання від постачальника листа щодо обґрунтування збільшення ціни на природний газ за 1000 м3, а також без отримання експертних висновків торгово-промислової палати щодо коливання ціни на природний газ на ринку України, було укладено додаткову угоду №3.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідач як постачальник не надав документального підтвердження наявності коливання ціни природного газу на ринку, зокрема щодо динаміки його збільшення у спірний період, при цьому, внаслідок укладання обох додаткових угод № 2 від 22.02.2019 та № 3 від 26.02.2019 в порівнянні з умовами укладеного договору постачання від 28.01.2019 ціна природного газу неправомірно збільшилася на 12,85%, а тому суд дійшов висновку про те, що у сторін не було обґрунтованих підстав для укладення додаткових угод до договору з метою збільшення ціни на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 203 Цивільного кодексу України унормовано, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства. Відповідно до приписів частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.
Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.
Відповідно до ч.1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч.4 ст. 36 цього закону.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що додаткові угоди № 2 від 22.02.2019 та № 3 від 26.02.2019 до договору №15 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.01.2019 є нікчемними в силу приписів ст. 37 Закону України “Про публічні закупівлі” та ч. 2 ст. 215 ЦК України, оскільки укладені в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” .
За приписами частини 1 ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Відповідно до вимог ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.
Судом встановлено, що виконання договору, зокрема вказаних додаткових угод № 2 та № 3, підтверджується підписаними сторонами актами приймання-передачі природного газу, відповідно до яких Відділ освіти Лисичанської міської ради фактично отримав природний газ в наступних обсягах та сплатив згідно наявних платіжних доручень за нього:
- акт № 234 від 28.02.2019, за яким споживачем спожито з 22.02.2019 по 25.02.2019 0,05 тис. м3 природного газу та сплачено 510 грн. 90 коп (з ПДВ);
- акт № 233 від 28.02.2019, за яким споживачем спожито з 26.02.2019 по 28.02.2019 0,05 тис. м3 природного газу та сплачено 562 грн. 00 коп (з ПДВ);
- акт № 473 від 31.03.2019, за яким у березні споживачем спожито 6,728 тис. м3 природного газу та сплачено 75621 грн. 37 коп (з ПДВ);
- акт № 648 від 30.04.2019, за яким у квітні 2019 року споживачем спожито 2,778 тис. м3 природного газу та сплачено 31224 грн. 17 коп (з ПДВ);
- акт № 911 від 31.05.2019, за яким у травні 2019 року споживачем спожито 2,59 тис. м3 природного газу та сплачено 29111 грн. 09 коп (з ПДВ);
- акт № 1142 від 30.06.2019, за яким у червні 2019 року споживачем спожито 0,632 тис. м3 природного газу та сплачено 7103 грн. 56 коп (з ПДВ);
- акт № 1526 від 31.07.2019, за яким у липні 2019 року споживачем спожито 1,295 тис. м3 природного газу та сплачено 14555 грн. 54 коп (з ПДВ);
- акт № 1665 від 31.08.2019, за яким у серпні 2019 року споживачем спожито 2,286 тис. м3 природного газу та сплачено 25694 грн. 18 коп (з ПДВ);
- акт № 1785 від 30.09.2019, за яким у вересні 2019 року споживачем спожито 2,563 тис. м3 природного газу та сплачено 28807 грн. 61 коп (з ПДВ;
- акт № 1955 від 31.10.2019, за яким у жовтні 2019 року споживачем спожито 2,629 тис. м3 природного газу та сплачено 29549 грн. 44 коп (з ПДВ);
- акт № 2195 від 30.11.2019, за яким у листопаді 2019 року споживачем спожито 6,183 тис. м3 природного газу та сплачено 69495 грн. 68 коп (з ПДВ);
- платіжне доручення № 590 від 03.07.2020, згідно якого було здійснено оплату за спожитий природний газ (основний борг) в об'ємі 7,198 м3 у грудні 2019 року у розмірі 80904 грн 08 коп на підставі рішення Господарського суду Луганської області від 03.06.2020 у справі № 913/151/20;
- платіжне доручення № 591 від 03.07.2020, згідно якого було здійснено оплату 3% річних за період з 06.01.2020 по 16.03.2020 у розмірі 470 грн 83 коп на підставі рішення Господарського суду Луганської області від 03.06.2020 у справі № 913/151/20;
- акт № 252 від 31.01.2020, за яким у січні 2020 року споживачем спожито 5,634 тис. м3 природного газу та сплачено 63325 грн. 03 коп (з ПДВ).
В той же час, у разі виконання умов договору без врахування нікчемних додаткових угод № 2 та № 3, Відділ освіти Лисичанської міської ради мав би сплатити за спожитий природний газ (484 грн 50 коп. + 393084 грн 54 коп.) = 393569 грн 04 коп.
Таким чином сума коштів, що безпідставно була сплачена за результатами укладеної нікчемної додаткової угоди №2 від 22.02.2019 склала 26 грн 40 коп. (510 грн 90 коп., які фактично сплачені з урахуванням ціни, визначеної додатковою угодою № 2 - 485 грн 50 коп. - належних до сплати за умовами первісного договору).
Сума коштів, що безпідставно була сплачена внаслідок виконання нікчемної додаткової угоди № 3 від 26.02.2019 складає 62869 грн 19 коп. (455953 грн 75 коп., які фактично сплачені з урахуванням ціни, визначеної додатковою угодою №3 - 393084 грн 54 коп. належних до сплати за умовами первісного договору);
За таких обставин, загальна сума переплати бюджетних коштів складає 62895 грн 59 коп. (26 грн 40 коп. + 62869 грн 19 коп.).
Відповідно до положень ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Приписами ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Положеннями ст. 670 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Нікчемність додаткових угод № 2, № 3 означає, що зобов'язання сторін регулюються договором, відповідно до якого відповідач мав поставити споживачу 65187 куб. м газу ціною 631662 грн 03 коп (9690 грн 00 коп. за 1000 куб.м.). Однак, відповідач поставив відповідно до договору лише 40,616 тис куб. м, у зв'язку з чим, отримана відповідачем оплата у сумі 62895 грн 59 коп за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача.
Враховуючи вищевикладене, господарський суд дійшов висновку, що вимога заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Шерт" безпідставно сплачених коштів за договором на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №15 від 28.01.2019 в сумі 62895 грн 59 коп. є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами, та такою, що підлягає задоволенню.
Судові витрати за подання позову в сумі 2270 грн 00 коп. у відповідності до вимог ст.129 Господарського процесуального кодексу України підлягають стягненню з відповідача.
Керуючись ст.ст.129, 232 - 233, 236, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області, Управління освіти Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерт» про повернення безпідставно сплачених коштів у сумі 62895 грн 59 коп. - задовольнити повністю.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерт» на користь Управління освіти Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області грошові кошти в сумі 62895 грн 59 коп.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Шерт» на користь Луганської обласної прокуратури судовий збір у сумі 2270 грн 00 коп.
4. Видати накази після набрання рішенням законної сили.
Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду згідно положень ст. 256 Господарського процесуального кодексу України протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Позивач-1: Лисичанська міська військово-цивільна адміністрація Сєвєродонецького району Луганської області (місцезнаходження: вул. М. Грушевського, буд. 7, м. Лисичанськ, Луганська область, 93100, ідентифікаційний код юридичної особи 44044068)
Позивач-2: Управління освіти Лисичанської міської військово-цивільної адміністрації Сєвєродонецького району Луганської області (місцезнаходження: вул. Сєвєродонецька, буд. 62, м. Лисичанськ, Луганська область, 93100, ідентифікаційний код юридичної особи 02141928)
Відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Шерт» (місцезнаходження: бул. Шевченка, буд. 266, м. Черкаси, Черкаська область, 18002, ідентифікаційний код юридичної особи 40327128).
Органи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб:
1. Луганська обласна прокуратура (вул. Богдана Ліщини, буд. 27, м. Сєвєродонецьк, Луганська область, ідентифікаційний код юридичної особи 02909921)
2. Лисичанська окружна прокуратура Луганської області вул. Д.І. Менделєєва, буд. 65, м. Лисичанськ, Луганська область, 93100)
Повний текст рішення складено та підписано 09.11.2021.
Суддя Сергій МАСЛОВСЬКИЙ