04 листопада 2021 р.Справа № 440/7527/20
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Перцової Т.С.,
Суддів: Спаскіна О.А. , Жигилія С.П. ,
за участю секретаря судового засідання Севастьянової А.Ю.
представників сторін: позивача - Борсука В.В., відповідача - Мосієнко Н.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2021, головуючий суддя І інстанції: Т.С. Канигіна, м. Полтава, по справі № 440/7527/20
за позовом Служба автомобільних доріг у Полтавській області
до Північного офісу Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой"
про визнання протиправним та скасування висновку,
Служба автомобільних доріг у Полтавській області (далі - позивач, Служба автомобільних доріг, замовник) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - контролюючий орган, Північний офіс Держаудитслужби, відповідач), третя особа ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» (далі - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», третя особа, учасник), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 03.11.2020 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-09-001641-с.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-09-001641-с не відповідає приписам статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки є неконкретизованим, необґрунтованим, а викладені в ньому твердження відповідача про порушення позивачем, як замовником, приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно учасників ТОВ «Грант-001» та ТОВ «Лубенське ШБУ №9» такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки положення вказаної норми мають застосовуватися лише у разі виявлення невідповідності у документах, поданих учасником закупівлі. Враховуючи, що у спірних відносинах учасником ТОВ «Грант-001» взагалі не було подано документів на виконання одного з пунктів тендерної документації, а учасником ТОВ «Лубенське ШБУ №9» було подано не всі документи, на підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям, позивач не зобов'язаний був діяти у порядку, визначеному ч. 16 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі".
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2021 по справі №440/7527/20 позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола 22-А м. Полтава, Полтавська область, код ЄДРПОУ 25898491) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, код ЄДРПОУ 40479560) задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-09-001641-с.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола 22-А м. Полтава, Полтавська область, код ЄДРПОУ 25898491) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.
Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції дійсним обставинам справи, порушення норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2021 по справі № 440/7527/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що відхиляючи тендерні пропозиції ТОВ «ГРАНІТ-001» внаслідок ненадання ним інформаційної довідки про наявність досвіду виконання аналогічного договору за встановленою формою та відповідних підтверджуючих документів (копій аналогічних договорів), та ТОВ «Лубенське ШБУ № 9» у зв'язку з невідповідністю між інформацією, вказаною у довідці про наявність досвіду виконання аналогічного договору (зокрема щодо робіт з влаштування вирівнюючого га/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття та влаштування горизонтальної дорожньої розмітки) у обсягах, які вимагались тендерною документацією, та відповідними підтверджуючими документами (актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3)), позивач, порушив приписи ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якою встановлено обов'язок замовника розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції га/або подання яких вимагалось тендерною документацією, що в свою чергу позбавило вказаних учасників можливості виправити такі невідповідності та свідчить про порушення позивачем вимог ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
При цьому, апелянт наполягає на помилковості висновку суду першої інстанції про те, що умовою для застосування ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» є подання учасником закупівлі кількох документів, між якими існує невідповідність, оскільки вказаною нормою передбачено, що невідповідності мають виявлятися не лише у поданій заявником інформації та/або документах, а і у інформації та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, що у свою чергу свідчить про те, що відсутність документа, надання якого є вимогою тендерної документації, вважається невідповідністю інформації, що вимагалась такою тендерною документацією. Отже, такий висновок суду першої інстанції зроблено внаслідок недослідження судом обставин щодо дотримання позивачем вимог ч.1 ст. Закону України «Про публічні закупівлі», в якій визначено принципи за якими такі закупівлі здійснюються, зокрема, недискримінація учасників та рівне ставлення до них.
Посилаючись на положення ч.1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, стверджує, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області при визначенні заходів усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, враховано реальну можливість усунення виявлених порушень саме в такий спосіб.
Враховуючи неправомірне відхилення позивачем тендерної пропозиції, зокрема, ТОВ «Лубенське ШБУ №9», укладення договору з іншим учасником торгів вважає передчасним, що зумовлює відповідно наявність підстав для припинення зобов'язань за таким договором, а тому у спірних відносинах відповідач мав право зобов'язувати позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення договору.
За наведених обставин, Держаудитслужба вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2021 року по справі 440/7527/20 таким, що має бути скасовано повністю.
Позивач та третя особа правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалися.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі з підстав та мотивів, викладених в останній, та просив суд апеляційної інстанції їх задовольнити.
Представник позивача проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції їх відхилити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021 залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору до участі у справі № 440/7527/20 за апеляційною скаргою Північного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2021 року по справі № 440/7527/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області прийнято наказ від 03.11.2020 №204 "Про початок моніторингу закупівель", на підставі якого проведено моніторинг закупівлі Служби автомобільних доріг у Полтавській області за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2020-07-09-001641-c, предмет закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-17-16 Хорол - Семенівка - Кременчук (через с. Бочки) (окремими ділянками), Полтавська область /а.с. 93-94/.
За результатом проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок №UA-2020-07-09-001641-с, у якому зазначено: у ході моніторингу встановлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 11.10.2020 замовник відхилив тендерні пропозиції ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ № 9" на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Відповідно до пункту 3.1. додатку 2 до тендерної документації замовником передбачено, що "учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за встановленою формою з підтверджуючими документами. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об'єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно таблиці. Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт/послуг з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні, регіональні чи територіальні) І, II чи III категорії, укладений протягом останніх п'яти років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення (міжнародні, національні, регіональні чи територіальні) І, II чи ІП категорії одним договором або сумарно в обсязі не менше, чим обсяги зазначені у таблиці на стор. 31, пункту 3.1. Додатку 2 до тендерної документації. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору".
Замовником, за результатами розгляду тендерних пропозицій, відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГРАНІТ-001" у зв'язку з неподанням інформаційної довідки про наявність досвіду виконання аналогічного договору за встановленою формою та відповідних підтверджуючих документів (копій аналогічних договорів).
Пропозицію ТОВ "Лубенське ШБУ № 9" замовником відхилено через невідповідність між інформацією, зазначеною у довідці про наявність досвіду виконання аналогічного договору (зокрема щодо робіт з влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару (шарів) асфальтобетонного покриття та влаштування горизонтальної дорожньої розмітки) у обсягах, які вимагались тендерною документацією, та відповідними підтверджуючими документами (актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форми КБ-3). Проте, замовник не розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Враховуючи викладене, замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель та ненадавши ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ № 9" можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону та частини дев'ятої статті 26 Закону.
Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ "Лубенське ШБУ №9" була неправомірно відхилена замовником з наведеної вище підстави, чим порушено вимоги частини першої статті 31 Закону.
При цьому, у ході моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "ГРАНІТ-001" підлягала відхиленню на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону, оскільки не містила банківської гарантії, надання якої вимагалося пунктом 2 Розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації. Ознака порушення законодавства у сфері публічних закупівель, щодо якої спрацював автоматичний індикатор ризиків RISK-1-5_2, не підтверджена"/а.с. 12-16, 95-99/.
З огляду на установлені моніторингом порушення, згідно з пунктом 3 висновку, керуючись статтям 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужбою зобов'язано Службу автомобільних доріг здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, звернувся до суду з цим позовом про визнання його протиправним та скасування.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з протиправності оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, як такого, що не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зазначивши, що такий висновок є нечітким та невизначеним, оскільки в ньому не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач та не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Також зазначив про безпідставність висновків Держаудитслужби про порушення позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки для застосування цієї норми необхідне подання учасником закупівлі кількох документів, між якими існує невідповідність, у зв'язку з чим, позивач, враховуючи наявність виявлених недоліків у тендерній пропозиції ТОВ "Лубенське ШБУ №9" та неподання ТОВ "ГРАНІТ-001» у складі тендерної пропозиції, передбачених тендерною документацією документів на підтвердження відповідності останнього кваліфікаційним критеріям, не зобов'язаний діяти у порядку, визначеному вказаною нормою.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України, від 26.01.1993, № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту - Закон № 2939-XII).
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 № 922-VIII (далі по тексту - Закон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За визначенням, наведеним у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об'єктивному та неупередженому визначенню переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобіганні корупційним діям і зловживанням.
Статтею 8 Закону № 922-VIII регламентовано, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
На виконання вимог п. 4 ч. 9 ст. 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечувати рівні умови для усіх учасників об'єктивний та чесний вибір переможця.
За нормами абз. 19 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
За приписами ч.1 ст. 29 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (ч.9 ст. 29 Закону № 922-VIII ).
Згідно з ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
За приписами ч. 1 ст. 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. (ч.9 ст. 26 Закону № 922-VIII).
Частиною першою статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
З аналізу наведених норм слідує, що обов'язок розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, поданих учасниками в складі тендерної пропозиції, виникає у замовника лише в разі виявлення ним під час розгляду таких тендерних пропозицій невідповідностей інформації та/або документах, поданих учасником.
В разі встановлення під час розгляду тендерних пропозицій учасників обставин щодо невідповідності їх, зокрема, кваліфікаційним критеріям, визначеним умовам тендерної документації, замовник відхиляє такі тендерні пропозиції.
При цьому Закон № 922-VIII не містить положень, які б зобов'язували замовника, виконувати вказані вище приписи ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, в разі встановлення обставин, визначених ч.1 ст. 31 цього Закону (наприклад, невідповідності кваліфікаційним критеріям).
Матеріалами справи підтверджено, що підставою відхилення позивачем тендерних пропозицій ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ №9" слугувала невідповідність їх кваліфікаційним критеріям, в частині ненадання документів на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), визначених в п. 3.1 Додатку 2 до тендерної документації замовника:
- тендерна пропозиція ТОВ "ГРАНІТ-001" не містить жодного документу, підтверджуючого досвід виконання аналогічного договору на виконання робіт з будівництва, реконструкції капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення, відповідно до вимог тендерної документації;
- при розгляді наданих ТОВ "Лубенське ШБУ №9" у складі тендерної пропозиції документів, було встановлено, що обсяги виконаних робіт, зазначені в них на виконання робіт/послуг на автомобільних дорогах загального користування державного значення не підтвердили обсяги, наведені у таблиці на стор. 31 пункту 3.1 Додатку 2 до тендерної документації, а саме: влаштування вирівнюючого та/або нижнього шару асфальтобетонного покриття та влаштування горизонтальної дорожньої розмітки.
Тобто, підставами для відхилення тендерних пропозицій вказаних учасників замовником є неподання ними документів, які б підтверджували відповідність їх, визначених в тендерній документації кваліфікаційним критеріям (ТОВ "ГРАНІТ-001" не подано жодного документу на виконання відповідних вимог тендерної документації замовника, а надані ТОВ "Лубенське ШБУ №9" документи не підтверджують його відповідність таким вимогам).
Таким чином, враховуючи наведені обставини щодо встановлення невідповідності учасників ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ №9" кваліфікаційним критеріям, визначеним тендерною документацією, колегія суддів приходить до висновку про наявність у позивача підстав, визначених положеннями ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII для відхилення тендерних пропозицій таких учасників.
Посилання відповідача на наявність у позивача обов'язку при розгляді тендерних пропозицій ТОВ "ГРАНІТ-001" та ТОВ "Лубенське ШБУ №9", на виконання положень ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, за умови встановлення ним наведених вище невідповідностей тендерної пропозиції, розміщувати в електронній системі закупівель повідомлення з вимогами про усунення таких невідповідностей, ґрунтується на хибному розумінні апелянтом вказаної норми, оскільки, як зазначено вище, такий обов'язок виникає у замовника лише в разі виявлення ним невідповідностей між інформацією/документами, поданими учасником у складі тендерної пропозиції. Однак, в даному випадку замовником не було виявлено жодних невідповідностей між документами, наданими учасниками. Встановлені позивачем під час розгляду тендерних пропозицій вказаних учасників порушення стосувалися невідповідності їх вимогам тендерної документації, що відповідно є підставою для застосування замовником наслідків, передбачених ч.1 ст. 31, а не ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII.
При цьому слід зазначити, що сам спосіб усунення вказаних невідповідностей визначений наведеною вище ч.9 ст. 26 Закону № 922-VIII, а саме шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель, свідчить про те, що невідповідностями в поданих учасником документах, в розумінні ч.16 ст. 29 Закону № 922-VIII, є розбіжності між кількома поданими ним документами, оскільки неможливо усунути недоліки (невідповідності) таких документів вказаним шляхом, якщо учасником взагалі не подано необхідного документу чи поданий документ, який не підтверджує наявності визначених тендерною пропозицією обставин.
Положення щодо усунення, визначених ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII невідповідностей шляхом подання учасником додаткових документів (не поданих раніше) така норма не містить.
При цьому слід зауважити, що під встановленою ч.9 ст. 26 Закону № 922-VIII можливістю подання учасником нових документів, законодавець має на увазі подання останнім того самого документу, однак із зазначенням (виключенням) інформації, яка усуває виявлені раніше замовником невідповідності.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає висновок Держаудитслужби про порушення позивачем вимог ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII таким, що не відповідає дійсним обставинам справи та спростовується матеріалами справи.
Відповідно до ч. 6-7 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 р. за № 654/32106, чинним на час винесення відповідачем оскаржуваного висновку, затверджено, зокрема Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі по тексту - Порядок).
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої цим наказом, в електронній системі закупівель.
Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження (пункт 4 розділу І Порядку).
Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (пункт 5 розділу І Порядку).
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі (пункт 6 розділу І Порядку).
Розділами ІІ та ІІІ цього Порядку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку. Зокрема, у пункті 3 розділу ІІІ, зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.11.2020, який є предметом оскарження, за своїм змістом є рішенням суб'єкта владних повноважень, прийнятим в межах реалізації повноважень органу державного фінансового контролю, та визначає позивачу певні зобов'язання для виконання.
Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Згідно з пунктом 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановив для позивача певні обов'язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, та мав бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою і повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігань.
Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За визначенням частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Колегія суддів вказує, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 (№ К/9901/1118/20).
Як установлено судовим розглядом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, полягає в тому, щоб «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених правопорушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Колегія суддів наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов'язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов'язання виконанням.
Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.
Зобов'язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, зокрема заходи щодо розірвання договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, які були неодноразово викладені, зокрема, у постановах від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19 та від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог і зазначає, що проаналізовані обставини щодо невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України є самостійною обставиною для його скасування.
Інші доводи сторін по суті спору не впливають на результати розгляду справи та, на переконання колегії суддів, не потребують правової оцінки.
Беручи до уваги, що відповідачем не доведено правомірність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі, яка проведена Службою автомобільних доріг у Полтавській області, зокрема відповідність вимогам обґрунтованості, добросовісності, розсудливості та пропорційності, слід дійти висновку про наявність підстав для визнання його протиправним та скасування.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального права.
Разом з цим, колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов'язки не лише для позивача, але і для ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг, та з ним укладено договір про закупівлю, що в силу приписів ст. 49 КАС України зумовлює необхідність залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.
Правовий статус та порядок вступу у справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, врегульований КАС України.
Крім того, участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов'язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 2 квітня 2020 року у справі №400/2165/19, від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19, від 09.09.2021 у справі № 120/3052/19-а.
За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, колегія суддів вважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов'язки особи, яка не є стороною у справі, а саме ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ».
Отже, суд першої інстанції прийняв рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в справі.
Колегія суддів зазначає, що інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені при вирішенні спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.
Так, на виконання наведених вище норм процесуального права та з метою захисту прав, свобод та інтересів особи, права якої можуть бути порушені при вирішенні даного спору, ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2021 року було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».
Згідно з п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 317 КАС України установлено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно із п. 4 ч. 3 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов'язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
З огляду на викладене, враховуючи, що суд першої інстанції при вирішенні спору по суті дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, однак, порушив норми процесуального права шляхом прийняття рішення про права та інтереси особи, яка не була залучена до участі в розгляді справи, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2021 по справі № 440/7527/20 підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову..
Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Північного офісу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2021 по справі № 440/7527/20 скасувати.
Прийняти постанову, якою позов Служби автомобільних доріг у Полтавській області до Північного офісу Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-07-09-001641-с.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, код ЄДРПОУ 40479560) на користь Служби автомобільних доріг у Полтавській області (вул. Вячеслава Чорновола 22-А м. Полтава, Полтавська область, код ЄДРПОУ 25898491) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді О.А. Спаскін С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 08.11.2021 року