Окрема думка від 05.10.2021 по справі

ОКРЕМА ДУМКА

суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

У справах № 752/25120/18, 991/703/20, 991/982/20, 991/4794/20,

провадження № 13-66зво20

за заявою ОСОБА_5 про перегляд судових рішень за виключними обставинами з підстави встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні даної справи судом

Короткий виклад історії справи

17 вересня 2020 року суддею Великої Палати Верховного Суду було відкрито провадження за заявою ОСОБА_5 про перегляд на підставі встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом ухвали Апеляційного суду м. Києва від 05 лютого 2019 року про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за частиною другою статті 205 Кримінального кодексу України; ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 28 січня 2020 року та ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 березня 2020 року у провадженні про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 ; ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 лютого 2020 року та ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 21 лютого 2020 року у провадженні про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 ; ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 22 червня 2020 року та ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03 липня 2020 року у провадженні про застосування запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 .

Через більше ніж рік слухання справи, 05 жовтня 2021 року, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про відсутність правових підстав для здійснення провадження за виключними обставинами за заявою ОСОБА_5 з таких основних мотивів:

- рішення про відмову в позбавленні імунітету судді Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) або члена його сім'ї не є рішенням Суду, яке б констатувало порушення державою міжнародних зобов'язань при вирішенні конкретної справи судом (пункт 26 ухвали);

- необхідною умовою прийняття ЄСПЛ індивідуальної заяви особи, котра вважає свої права порушеними державою, за змістом пункту 1 статті 35 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) є вичерпання цією особою всіх національних засобів юридичного захисту. Ці засоби захисту можуть вважатися вичерпаними лише після завершення відповідної судової процедури, постановлення за її наслідками вироку чи ухвали, використання заінтересованою особою всіх процесуальних можливостей їх оскарження до суду вищого рівня і набрання цими рішеннями законної сили (пункт 30 ухвали);

- предметом перевірки в порядку виключного провадження є ті судові рішення, якими завершено розгляд кримінальної справи по суті обвинувачення. Рішення суду, постановлені на стадії досудового розслідування, у тому числі в порядку здійснення слідчим суддею функції судового контролю, не підлягають перегляду за виключними обставинами на підставі пункту 2 частини третьої статті 459 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) (пункт 35 ухвали);

- рішення Пленарного засідання ЄСПЛ не містить констатації порушень міжнародних зобов'язань держави, які були би допущені слідчими суддями чи судом під час розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 , застосування запобіжних заходів щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також клопотання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності. Більше того, у межах розгляду клопотання про зняття імунітету з ОСОБА_5 . Суд не оцінював відповідності зазначених судових процедур вимогам Конвенції (пункт 46 ухвали);

- керуючись принципами стадійності та інстанційності процесу, не підлягає розгляду в межах процедури перегляду за виключними обставинами і вимога ОСОБА_5 про закриття кримінальних проваджень, досудове розслідування яких наразі триває (пункти 48, 51 ухвали).

З такими висновками в цій справі не погоджуємось, тож, керуючись частиною третьою статті 375 КПК України, вважаємо за необхідне викласти окрему думку.

Причини незгоди з викладеними висновками Великої Палати Верховного Суду

Зазначені підстави та мотиви для закриття провадження за заявою ОСОБА_5 були наведені судом у результаті оцінки правової природи рішення ЄСПЛ про відмову у знятті імунітету, а також оцінки норм національного права щодо ухвал слідчих суддів, ухвали про звільнення від кримінальної відповідальності, суб'єкта звернення із заявою про перегляд судових рішень за виключними обставинами та повноважень Великої Палати вирішувати питання про закриття кримінальних проваджень.

На нашу думку, застосований підхід до вирішення нестандартної правової ситуації є поверхневим та випливає з позитивістського розуміння змісту релевантних джерел міжнародного та національного права.

Так, Велика Палата Верховного Суду в цій справі вузько тлумачила положення пункту 2 частини третьої статті 459 КПК України, відповідно до якого встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирішенні справи судом визнається виключною обставиною.

Під час розгляду заяви ОСОБА_5 про перегляд судових рішень на підставі встановлення міжнародною судовою установою порушення Україною міжнародних зобов'язань перед судом постали такі питання, які, на наш погляд, є принциповими питаннями тлумачення та застосування Конвенції:

- Чи є імунітет судді та його/її подружжя, гарантований статтею 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, одночасно правом, яке підпадає під захист Конвенції?

- Чи гарантує стаття 51 Конвенції з огляду на положення її статті 1 права та свободи, щодо захисту яких ЄСПЛ має юрисдикцію ухвалити рішення, та якою є правова природа такого рішення, якщо воно прийняте пленарним складом ЄСПЛ?

- Чи є ухвалене за результатом розгляду клопотання держави рішення пленарного складу ЄСПЛ про відмову у знятті імунітету таким, що констатує порушення Україною зобов'язань за Конвенцією та на яке поширюється дія статті 46 Конвенції щодо обов'язковості виконання остаточних рішень ЄСПЛ?

- Чи передбачають статті 1, 6, 46 Конвенції обов'язок держави виконати шляхом перегляду рішень національних судів те рішення пленарного складу ЄСПЛ, яке він ухвалив не в порядку розгляду індивідуального звернення, поданого згідно зі статтею 34 Конвенції?

- Чи випливає зі змісту статей 1, 6, 46 Конвенції необхідність виконання ухваленого за результатом розгляду відповідного клопотання держави рішення пленарного складу ЄСПЛ про відмову у знятті імунітету шляхом скасування судових рішень і закриття щодо заявника кримінальних провадженьв умовах неврегульованості механізму виконання такого рішення ЄСПЛ у національному законодавстві?

Відповіді на ці питання безумовно потребують загального розуміння принципів реалізації міжнародних зобов'язань та виконання рішень міжнародних судових установ.

За змістом статті 51 Конвенції судді підчас виконання своїх обов'язків користуються привілеями та імунітетами, передбаченими у статті 40 Статуту Ради Європи та угодах, укладених згідно із цією статтею Статуту. Зазначена норма відповідно відсилає до Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, який було прийнято з урахуванням положень статті 51 Конвенції (про що зазначено у його преамбулі) та ратифіковано Законом України від 15 травня 2003 року № 800-IV «Про ратифікацію Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи».

Стаття 1 зазначеного протоколу передбачає, що крім привілеїв та імунітетів, визначених у статті 18 Генеральної угоди, судді, їхнє подружжя та малолітні діти користуються привілеями та імунітетами, звільненнями та пільгами, які надаються дипломатичним представникам відповідно до міжнародного права.

Важливо підкреслити, що стаття 51 Конвенції гарантує суддям функціональний імунітет, який діє і після завершення виконання ними своїх обов'язків тому, що він є істотною складовою суддівської незалежності. Підхід, відповідно до якого імунітет судді не є особистим привілеєм, а є додатковою гарантією суддівської незалежності, підтверджується і практикою ЄСПЛ (зокрема, у справі Ernstandothersv. Belgium, рішення від 15 липня 2003 року, заява № 33400/96).

Унікальність цієї справи полягає в тому, що в історії права Ради Європи це перше Рішення ЄСПЛ про відхилення клопотання Офісу Генерального прокурора, поданого в межах кримінального розслідування, здійснюваного в Україні, про зняття імунітету з подружжя судді, прийняте у пленарному засіданні 06 липня 2020 року (оприлюднене 08 липня 2020 року) на підставі статті 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи та статті 51 Конвенції.

До того ж механізм виконання такого рішення державою Україною не передбачений Законом України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Складність правовідносин у цій справі полягає ще і в тому, що клопотання Офісу Генерального прокурора, подане в межах кримінального розслідування № 5201700000000361, про зняття імунітету з ОСОБА_5 було направлено до ЄСПЛ після того, як певні слідчі дії та відповідне збирання доказів під час досудового розслідування вже здійснювались відносно заявника. Тож варто підкреслити, що зняття імунітету з подружжя судді ЄСПЛ не має зворотної дії. Таке твердження міститься в пункті 4 резолютивної частини рішення ЄСПЛ, прийнятого у пленарному засіданні 29 листопада 2011 року, у якому ЄСПЛ вирішив задовольнити клопотання про зняття імунітету з подружжя судді Корнеліу Бірсана (Румунія) без шкоди для мети, для якої його було надано.

У рішенні ЄСПЛ про відмову у знятті імунітету з ОСОБА_10 підкреслено, що «імунітет суддів та їх подружжя, гарантований статтею 1 Шостого протоколу до Генеральної угоди про привілеї та імунітети Ради Європи, охоплює відкриття кримінального провадження проти одного чи обох з них та здійснення будь-яких слідчих дій або примусових заходів, щодо них, або допиту їх як свідків».

Складна природа гарантії в забезпеченні імунітету судді та членам його родини (передбачена статутними нормами права Ради Європи та Конвенцією) та неврегульованість на національному рівні механізму виконання відповідного рішення ЄСПЛ про відмову у знятті такого імунітету мала б спонукати Велику Палату Верховного Суду до всебічного та глибокого вивчення цієї безпрецедентної правової ситуації.

Натомість Велика Палата Верховного Суду обмежилась застосуванням принципів стадійності та інстанційності, не застосувавши принцип пріоритету і прямої дії міжнародного права, та не звернула уваги на те, що заявник не має інших доступних засобів правового захисту та продовжує зазнавати негативних наслідків порушення гарантованого імунітету. Про відсутність засобів правового захисту (їх вичерпання) заявник неодноразово наголошував з посиланням на висновки ЄСПЛ у справі Birsan v. Romania (рішення від 02 лютого 2016 року, заява № 79917/13).

У цьому контексті не погоджуємось із висновком Великої Палати Верховного Суду про те, що «засоби захисту можуть вважатися вичерпаними лише після завершення відповідної судової процедури, постановлення за її наслідками вироку чи ухвали, використання заінтересованою особою всіх процесуальних можливостей їх оскарження до суду вищого рівня і набрання цими рішеннями законної сили». У практиці ЄСПЛ непоодинокими є випадки визнання заяв прийнятними та прийняття рішень у справах, де заявником не використано «всіх процесуальних можливостей їх оскарження до суду вищого рівня і набрання цими рішеннями законної сили».

Так само слід ураховувати, що в цій справі не йдеться про процедуру розгляду ЄСПЛ справи в порядку подання індивідуальної заяви відповідно до статті 34 Конвенції. Процедура розгляду ЄСПЛ подання прокуратури про зняття дипломатичного імунітету не є ідентичною процедурі розгляду індивідуальної заяви.

Вдаючись до самостійної оцінки правової природи та правових наслідків рішення ЄСПЛ про відмову у знятті імунітету, яке було прийняте пленарним складом цього суду 06 липня 2020 року, Велика Палата Верховного Суду не використала можливості для звернення до ЄСПЛ за процедурою, передбаченою Протоколом № 16 до Конвенції задля отримання консультативного висновку, що було, на нашу думку, можливим і доречним.

Запит до Комітету Міністрів Ради Європи від 11 травня 2021 року не був виправданим, оскільки ця інституція здійснює контроль за виконанням рішень ЄСПЛ, прийнятих за процедурою розгляду індивідуальних та міждержавних заяв (відповідно до статей 33, 34 Конвенції). Тож зміст відповіді на такий запит був заздалегідь прогнозований.

Отже, Велика Палата Верховного Суду не мала закривати провадження за заявою ОСОБА_5 , а мала продовжити розгляд цієї заяви по суті.

Судді: ОСОБА_1

ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4