постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
21жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 317/4373/14-к
провадження № 51-287км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_8
(у режимі відеоконференції),
захисників ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_10 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_11 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_12 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 , а також касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2017 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 12014080000000169 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115; ч. 3 ст. 289; ч. 3 ст. 15, пунктами 1, 6, 8, 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115; ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 9, 12, ч. 2 ст.115; ч. 3 ст.15, пунктами 1, 6, 8, 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115; ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 КК, та
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 27, пунктами 1, 6, 8, 9, 12 ч. 2 ст. 115;ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2017 року, залишеним без змін ухвалою Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2018 року, засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
ОСОБА_6
- за пунктами 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 14 років;
- за ч. 3 ст. 289 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 15, пунктами 1, 6, 8, 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ч. 3 ст. 68 цього Кодексу - на строк 10 років з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням ч. 2 ст. 68 цього Кодексу - на строк 7 років з конфіскацією майна;
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.
За ч. 1 ст. 263 КК (в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року) ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання за цей злочин у зв'язку з закінченням строку давності.
За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК ОСОБА_6 виправдано в зв'язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
ОСОБА_7
- за пунктами 9, 12 ч.2 ст.115 КК - на строк 14 років;
- за ч. 3 ст. 289 КК - на строк 8 років з конфіскацією майна;
- за ч. 3 ст. 15 і пунктами 1, 6, 8, 9, 12, 13, ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ч. 3 ст. 68 цього Кодексу - на строк 10 років з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням положень ч. 2 ст. 68 цього Кодексу - на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією майна.
За ч. 1 ст. 263 КК (в редакції Закону № 270-VI від 15 квітня 2008 року) призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання за цей злочин у зв'язку з закінченням строку давності.
По обвинуваченню за ч. 2 ст. 15, пунктами 1, 5, 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК ОСОБА_7 виправдано в зв'язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
ОСОБА_13
- за ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 27, пунктами 1, 6, 8, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням ч. 3 ст. 68, ч. 1 ст. 69 цього Кодексу - на строк 7 років з конфіскацією майна;
- за ч. 1 ст. 14, ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК із застосуванням положень ч. 2 ст. 68, ч. 1 ст. 69 цього Кодексу - на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Як установив суд, у листопаді 2010 року ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , яка на той час працювала керуючою територіальним відділенням № 10007/0224 Запорізького обласного управління ВАТ «Ощадбанк» (далі - «Ощадбанк») у м. Василівка, вступили між собою в злочинну змову спрямовану на здійснення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров'я осіб, що зазнали нападу, а саме - грошовими коштами, що перевозяться інкасаторами вказаного відділення «Ощадбанку».
З цією метою ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за місцем свого проживання у м. Запоріжжі виготовили три радіокерованих саморобних вибухових пристрої та випробували дію одного з них, переконавшись у їх функціональності. Два інші вибухові пристрої зберігали за місцем проживання та надалі за сприяння ОСОБА_13 , яка надала дублікат ключа та відволікла увагу водія- інкасатора ОСОБА_14 , у тому ж місяці помістили їх в підголівники, ідентичні з сидіннями інкасаторського автомобіля ВАЗ 211440, які встановили на передні сидіння цього автомобіля з метою завдання інкасаторам смертельних поранень та подолання їх опору.
06 січня 2011 року ОСОБА_13 на підставі замовлення Центру поштового зв'язку № 3 м. Василівки Запорізької дирекції Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» виписала вимогу для підкріплення каси на суму 3,5 млн. грн для виплати пенсій та повідомила ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , що бригада інкасації у складі інкасаторів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та водія-інкасатора ОСОБА_14 на службовому автомобілі ВАЗ 211440 приїде у м. Запоріжжя для отримання цих коштів, які має доставити до територіального відділення «Ощадбанку».
Реалізовуючи спільний умисел та виходячи за межі досягнутої домовленості із ОСОБА_13 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з метою вчинення задуманого вирішили заволодіти іншим транспортним засобом, щоб використати його як засіб вчинення злочину. З цією метою останні 06 січня 2011 року на перехресті вулиць Комарова та Чумаченка в м. Запоріжжі сіли в автомобіль таксі «Daewoo Lanos» під керуванням водія ОСОБА_17 , в якому поїхали на АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 завдав ОСОБА_17 не менше шести ударів ножем у життєво важливі органи, а ОСОБА_7 спостерігав за оточуючою обстановкою, після чого помістили водія таксі в багажне відділення автомобіля.
Незаконно заволодівши транспортним засобом «Daewoo Lanos» ОСОБА_6 і ОСОБА_7 поїхали до лісосмуги поблизу смт Балабине Запорізького району Запорізької області, де витягнули ОСОБА_17 з багажника, після чого ОСОБА_6 завдав останньому не менше двох ударів дерев'яною битою в голову та залишили його в лісосмузі, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень від яких він помер.
Надалі ОСОБА_6 і ОСОБА_7 поїхали до виїзду з м. Запоріжжя, де на перехресті траси «Москва-Сімферополь» чекали на автомобіль інкасаторів.
Приблизно о 14:25 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 побачили автомобіль інкасаторів, який рухався в напрямку м. Василівки та поїхали за ним з наміром наблизитися до нього на відстань дії радіосигналу саморобних радіокерованих вибухових пристроїв, щоб привести їх у дію та вбити інкасаторів і заволодіти грошовими коштами, однак не довели злочин до кінця з причин, які не залежали від їхньої волі, оскільки автомобіль «Daewoo Lanos» по дорозі зупинився з технічних причин.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вказані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На його думку, заява про застосування до нього недозволених методів слідства працівниками правоохоронних органів належним чином не була перевірена та не встановлено обставин отримання ним тілесних ушкоджень під час перебування під вартою. Вказує, що місцевий суд необґрунтовано визнав допустимими доказами протоколи його допиту та відтворення обстановки і обставин події від 16 і 17 вересня 2011 року з його участю, оскільки зазначені в них відомості були здобуті під тиском, про що свідчить висновок експерта в матеріалах справи про наявність на його тілі тілесних ушкоджень. Також звертає увагу на відсутність захисника під час проведення слідчих дій та розгляд справи у відсутності потерпілих, які не були належним чином повідомлені.
Захисник ОСОБА_10 та засуджений ОСОБА_6 у спільній касаційній скарзі просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджують, що суд першої інстанції допустився таких порушень:
- всупереч вимогам п. 4 ст. 95 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у вироку послався на показання засуджених, надані ними під час досудового розслідування;
- всупереч вимогам ст. 87 КПК визнав допустимими докази отримані внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини;
- всупереч вимогам ч. 6 ст. 97 КПК послався на показання з чужих слів, які не підтверджені іншими доказами;
- всупереч вимогам ст. 94 КПК не дав оцінки доказам, наданим стороною захисту;
- всупереч вимогам ст. 23. 94 і 290 КПК не визнав недопустимими доказами речові докази, які були вилучені з місця злочину без відповідного запису в протоколі огляду; послався на докази не відкриті стороні захисту та які не були безпосередньо досліджені судом та є недопустимими на підставі ст. 86 КПК унаслідок їх неналежного зберігання;
- всупереч вимогам ст. 85 КПК послався у вироку на висновки експертиз, які були призначені із порушенням статей 7-10 Закону України «Про судову експертизу»;
- не звернув уваги на проведення процесуальних дій неуповноваженими особами, що є підставою для визнання показань ОСОБА_7 , наданих під час досудового розслідування, недопустимими доказами;
- порушив таємницю нарадчої кімнати;
- розглянув справу за відсутності потерпілих, які не були належним чином повідомлені про судовий розгляд справи;
- всупереч вимогам ст. 337 КПК вийшов за межі пред'явленого обвинувачення;
- не взяв до уваги доказів щодо можливої причетності до злочинів інших осіб.
Крім того, вказують на проведення апеляційного розгляду колегією суддів, яка підлягала відводу на підставі обставин, що викликали сумнів у їх неупередженості, та у задоволенні якого стороні захисту було безпідставно відмовлено, а також на відсутність у справі журналу судового засідання від 26 грудня 2018 року.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженої ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. На думку захисника, судами першої та апеляційної інстанцій не було встановлено наявності в ОСОБА_13 прямого умислу на вбивство інкасаторів, а тому її дії повністю охоплюються диспозицією ст. 187 КК. Також вважає, що судом неправильно кваліфіковано дії засудженої за ст. 15 КК як замах на вчинення злочину, адже співучасники зупинилися на стадії його готування. Зауважує на тому, що ОСОБА_13 добровільно відмовилась від доведення злочину до кінця, однак суди безпідставно не застосували до неї положень ч. 2 ст. 31 та ч. 2 ст. 17 КК. Зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення в частині участі в події другого автомобіля інкасаторів. Стверджує, що при перегляді вироку апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про дослідження висновку щодо технічного стану автомобіля «Daewoo Lanos», а отже, на думку захисника, судами не встановлено обставин, які перешкодили засудженим довести цей злочин до кінця. Також звертає увагу на зміну ОСОБА_13 свого прізвища на ОСОБА_18 .
Захисник ОСОБА_12 у касаційній скарзі просить скасувати вказані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду.
На думку ОСОБА_12 , висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 ґрунтуються на недопустимих доказах і не підтверджують його причетність до інкримінованих злочинів. При цьому звертає увагу на невиконання ухвали Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 березня 2017 року щодо перевірки заяв засудженого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 про застосування до них фізичного впливу з боку працівників міліції під час досудового розслідування.
Захисник ОСОБА_11 в інтересах засудженого ОСОБА_7 просить у касаційній скарзі скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисник вважає, що при ухваленні вироку місцевий суд допустився суперечностей, вказавши у ньому про доведеність винуватості ОСОБА_7 в межах висунутого обвинувачення, хоча тим же вироком з цього обвинувачення виключив певну частину. Також звертає увагу на порушення права на захист засудженого під час відібрання явок з повинною та неефективне розслідування за скаргами останнього на жорстоке поводження з боку працівників правоохоронного органу, що призвело до недопустимості похідних доказів. На переконання захисника, виходячи зі змісту формулювання обвинувачення висунутого органом досудового розслідування не встановлено умислу засуджених на підготування до розбійного нападу та замаху на вбивство інкасаторів. Крім того, посилається на допущену судом першої інстанції невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи при оцінці доказів.
Також у своїх касаційних скаргах скаржники стверджують про те, що при перегляді вироку апеляційний суд не усунув вказаних порушень, не дав обґрунтованих відповідей на всі доводи апеляційних скарг сторони захисту, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК, що є підставою для його скасування.
Позиція інших учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу частково, просила виключити із судових рішень посилання як на докази на показання засуджених, надані під час досудового розслідування.
Засуджені та захисники просили задовольнити касаційні скарги.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і за законом не наділений повноваженнями досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними нові обставини, яких не було встановлено в кримінальному провадженні судами першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 цього Кодексу суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржені рішення через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та при перегляді судових рішень виходить з тих обставин, що були встановлені судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до положень ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
За правилами ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов'язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою.
Однак цих вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 за аналогічними доводами апеляційних скарг сторони захисту не дотримався, не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення та, погоджуючись із вироком, належним чином не вмотивував свого рішення.
Обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 таОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих злочинів суд першої інстанції у вироку послався на показання засуджених під час досудового слідства та судового розгляду, показання потерпілих і свідків, а також на письмові докази, зокрема протоколи слідчих дій, висновки експертів та інші докази.
В апеляційних скаргах сторона захисту, серед іншого, ставила питання про недопустимість доказів, здобутих внаслідок застосування працівниками міліції незаконних методів слідства щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Згідно з висновком судової медичної експертизи № 1486 від 05 липня 2011 року при огляді експертом у ОСОБА_7 було виявлено численні легкі тілесні ушкодження рук, плечей та обличчя, давність спричинення яких складає приблизно добу на момент огляду, тобто той час, коли останній був затриманий і знаходився під контролем правоохоронних органів (т. 8 а.п. 202-203, т. 9 а.п. 92-93).
Проте жодної оцінки цьому факту апеляційний суд в ухвалі не надав і не з'ясував обставини та механізм отримання цих тілесних ушкоджень засудженим, що має вагоме значення для оцінки доказів у кримінальному провадженні.
При цьому суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов висновку про встановлення факту порушення права на захист ОСОБА_7 під час відібрання в нього явок з повинною та неефективність результатів прокурорських перевірок за скаргами ОСОБА_7 на насильство з боку працівників міліції, у зв'язку з чим визнав недопустимими частину доказів у справі. Зокрема, визнав недопустимим доказом явку з повинною ОСОБА_7 від 16 вересня 2011 року, однак у той же час визнав допустимим доказом і поклав в основу вироку протокол відтворення обстановки і обставин події з участю останнього проведеної наступного дня - 17 вересня 2011 року.
Такий підхід суду в контексті положень ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), а також усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) не можна визнати вмотивованим та прийнятним.
ЄСПЛ постійно акцентує увагу на тому, що будь-яке застосування фізичної сили щодо особи, позбавленої свободи, якщо воно не було обумовлене суворою необхідністю внаслідок її власної поведінки, принижує людську гідність та в принципі є порушенням права, гарантованого статтею 3 Конвенції (Рішення ЄСПЛ від 29 квітня 2015 року у справі «А.В. проти України», заява № 13837/09, п.47). Коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, яке було таким, що порушує ст. 3 Конвенції, це положення у поєднанні із загальним обов'язком держави за ст. 1 Конвенції за своїм змістом вимагає проведення ефективного офіційного розслідування (Рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України», заява № 39598/03, п.77; рішення ЄСПЛ від 12 червня 2008 року у справі «Яременко проти України», заява № 32092/02, п.64).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами внутрішніх справ про розслідуванні злочинів проти життя прокуратури Запорізької області ОСОБА_19 від 22 вересня 2011 року відмовлено в порушенні кримінальної справи за фактом вчинення працівниками міліції щодо ОСОБА_7 злочинів, передбачених статтями 365, 373 КК. Крім того постановою слідчого з ОВС слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_20 від 15 червня 2017 року закрито кримінальне провадження № 42017080000000197 від 10 квітня 2017 року щодо застосування працівниками міліції незаконних заходів впливу до засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Проте проведення перевірки за даним фактом уповноваженими особами органу прокуратури не можна визнати повною та об'єктивною, оскільки у вказаних постановах не наведено жодної інформації щодо наданих засудженими під час перевірки пояснень з приводу застосування до них незаконних методів слідства, в тому числі й щодо обставин отримання тілесних ушкоджень засудженим ОСОБА_7 коли він перебував під контролем правоохоронних органів, що свідчить про те, що такі пояснення взагалі не відбиралися в засуджених, або були свідомо приховані органом обвинувачення.
Крім того, засуджені та їхні захисники в апеляційних скаргах звертали увагу на недопустимість як доказу висновку судової медичної молекулярно-генетичної експертизи №7 від 17 січня 2011 року, якою було встановлено генетичні ознаки осіб, що перебували в автомобілі потерпілого ОСОБА_17 .
Як убачається з матеріалів провадження, під час огляду місця події 07 січня 2011 року з килимків місць сидіння водія та переднього пасажира в автомобілі «Daewoo Lanos» було вилучено два недопалки цигарок (том 3 а.п.125-139) та під час додаткового огляду автомобіля 08 січня 2011 року вилучено ще один недопалок з-під килимка під переднім пасажирським сидінням (т. 3 а. п. 142), тобто згідно з протоколами огляду з автомобіля було вилучено всього три недопалки, у той же час для проведення вказаної медичної молекулярно-генетичної експертизи постановою слідчого від 13 січня 2011 року на дослідження експертам було надано п'ять недопалків (т. 6 а. п. 131).
Інформація щодо обставин появи в матеріалах провадження ще двох недопалків, крім тих трьох, що згідно з протоколами огляду від 07 та 08 січня 2011 року були вилучені слідчим з автомобіля, в матеріалах провадження відсутня. Жодних процесуальних документів складених слідчим, які би вказували на обставини походження цих недопалків у справі в матеріалах провадження немає.
За правилами ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб'єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи
Недотримання належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права, тягне за собою визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст. 86, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК як таких, що зібрані (отримані) неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.
Оскільки на дослідження експертам слідчим було додатково надано ще два недопалки, доказів щодо законності походження яких у справі немає, зазначене ставить під сумнів допустимість висновків вказаної експертизи.
Також, у апеляційних скаргах сторона захисту вказувала про недопустимість як доказів висновків експертів у зв'язку з проведенням експертиз в установі, яка не була акредитована на проведення таких досліджень та відсутність даних про підтвердження кваліфікації експертів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 .
Проте відповіді на цей аргумент сторони захисту апеляційний суд у повному об'ємі у своєму рішенні не надав, вказавши лише про компетенцію експертів ОСОБА_23 та ОСОБА_30 , а також про належність, допустимість та достовірність висновків усіх цих експертів без посилання на конкретні докази.
Без належної перевірки та аналізу судом апеляційної інстанції залишилися й доводи апеляційної скарги засудженої ОСОБА_13 та захисника ОСОБА_9 щодо відсутності в діях останньої складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 27, пунктами 1, 6, 8, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК.
Спростовуючи ці доводи апеляційний суд в ухвалі формально зазначив, що ОСОБА_13 було відомо про те, що грошові кошти будуть перевозити озброєні вогнепальною зброєю інкасатори, які мають відповідну професійну підготовку.
Проте така відповідь не є належно обґрунтованою, оскільки будується на припущеннях і не містить посилання на конкретні докази. У той же час з показань засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_13 в справі вбачається, що остання не була обізнана про умисел інших співучасників злочину на вбивство інкасаторів.
Між тим, з'ясування цих обставин має вагоме значення, оскільки впливає на вирішення судом питання про доведеність чи недоведеність винуватості ОСОБА_13 у вчиненні всіх інкримінованих їй злочинів.
Крім того, сторона захисту в поданих апеляційних скаргах також звертала увагу і на недопустимість як доказів показань, наданих засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_13 під час досудового розслідування, на які суд першої інстанції послався у вироку, проте умотивованих відповідей на ці доводи з урахуванням положень статей 5 та 95 КПК апеляційний суд у своєму рішенні не дав.
На порушення, допущені судом першої інстанції, апеляційний суд уваги не звернув, належним чином доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту не перевірив, об'єктивної оцінки їм не дав та натомість, відхиляючи ці доводи, обмежився лише перерахуванням доказів викладених у вироку та загальним формулюванням про правильність висновків суду у ньому.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК при вирішенні питання про доведеність вини суд має застосовувати критерій доведеності винуватості поза розумним сумнівом. Це означає, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів має бути зроблено висновок про існування єдиної версії, за якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
За таких обставин ухвалене апеляційним судом рішення не може бути визнано законним та обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 , а також касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, дати на них обґрунтовані та умотивовані відповіді з урахуванням належних та допустимих доказів зібраних у справі, й з додержанням статей 370 та 419 КПК ухвалити законне рішення.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_10 , а також касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12 задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2018 рокущодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
___________________ _____________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3