Справа № 607/8539/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/223/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2, 3 ст.185 КК України
03 листопада 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду
в складі: головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 квітня 2021 року,-
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівці, Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді:
-за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за цим вироком, більш суворим, що призначено за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 лютого 2021 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня звернення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання попереднє ув'язнення з 13 лютого 2019 року по 17 липня 2019 року та строк відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 лютого 2021 року.
Роз'яснено ОСОБА_7 право на повернення внесеної застави в розмірі 38420 гривень після повідомлення суду інформації про заставодавця.
Питання щодо процесуальних витрат та речових доказів вирішено.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів на шлях виправлення та перевиховання не став, та знову вчинив умисні корисливі злочини за наступних обставин.
19 січня 2019 року в ОСОБА_7 , який перебував за попередньою згодою власника, в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 19 січня 2019 року ОСОБА_7 , який перебував у спальній кімнаті приміщення квартири АДРЕСА_2 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його дії не будуть помічені сторонніми особами, таємно викрав телевізор торговельної марки LG модель 32LB561U чорного кольору.
В подальшому, ОСОБА_7 із місця вчинення злочину втік, внаслідок чого заподіяно потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 4 933 гривень.
Крім того, в період часу з 19:00 год. 06 лютого 2019 року по 08:30 год. 07 лютого 2019 року у ОСОБА_7 , який перебував біля приміщення магазину, що по проспекті Степана Бандери, 74 в м.Тернополі, виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна поєднане із проникненням у інше приміщення.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи біля дверей приміщення магазину “Мегафон +”, що по просп. Степана Бандери, 74 в м.Тернополі, переконавшись у тому що його дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, шляхом пошкодження металевого ролету та скла металопластикового вікна, проник рукою в середину приміщення згаданого магазину, звідки таємно викрав:
телефон мобільний торговельної марки Nomi Beat М1 модель і4500 ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартістю 1 220, 67 грн.;
телефон мобільний торговельної марки Nomi модель і246 ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , синього кольору, вартістю 647, 67 грн.;
телефон мобільний торговельної марки Nomi модель і246 ІМЕІ1: НОМЕР_5 , ІМЕІ2: НОМЕР_6 , вартістю 647, 67 грн.;
телефон мобільний торговельної марки торговельної марки Apple iPhone 6 з об'ємом вбудованої пам'яті 16 Gb, вартістю 3 733, 33 грн.;
телефон мобільний торговельної марки Xiaomi модель Redmi модель S2 3/32 GВ ІМЕI1: НОМЕР_7 , ІМЕІ2: НОМЕР_8 , вартістю 4 040, 33 грн.;
телефон мобільний торговельної марки Nomi Iron-X1, модель i5071 ІМЕI1: НОМЕР_9 , ІМЕI2: НОМЕР_10 , вартістю 3 421, 67 грн.;
телефон мобільний торговельної марки Xiaomi модель Redmi 6А ІМЕІ1: НОМЕР_11 , ІМЕІ2: НОМЕР_12 , об'ємом вбудованої пам'яті 16 Gb, вартістю 2 609 грн.;
телефон мобільний, торговельної марки Xiaomi модель Redmi 6А ІМЕІ1: НОМЕР_13 , ІМЕІ2: НОМЕР_14 , об'ємом вбудованої пам'яті 32 Gb, вартістю 2 884, 33 грн.;
Загальна вартість викраденого майна становить 19 204, 67 гривень.
Із викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілому фізичній особі - підприємцю ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 19 204, 67 гривень.
Крім того, 13 лютого 2019 року близько 04 год. 00 хв. у ОСОБА_7 , який перебував спільно із невстановленою особою в приміщені під'їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , виник спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням в інше сховище.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 13.02.2019 близько 04 год. 30 хв. ОСОБА_7 , який перебував спільно із невстановленою особою в приміщені під'їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає і їх дії не будуть помічені сторонніми особами, діючи спільно, за допомогою невстановленого слідством предмету пошкодили кріплення навісного замка, та проникли у підсобне приміщення згаданого під'їзду, звідки таємно, з корисливих мотивів викрали два велосипеди торговельних марок Totem модель Marsstar білого кольору, вартістю 2 550, 23 грн., та торговельної марки Comanche модель Niagara Cross синього кольору, вартістю 3 233, 33 гривень.
В подальшому, ОСОБА_7 , який перебував спільно із невстановленою особою із місця вчинення злочину втекли, внаслідок чого заподіяно потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 5783, 56 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати оскаржуваний вирок та постановити новий, яким скасувати його кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим щодо справи доказам, деякі докази та обставини взагалі не оцінив, в основу вироку поклав припущення.
По епізоду викрадення телевізора 19.01.2019 р. вказує на недоведеність його вини. Стверджує, що відсутні докази його вини у викраденні телевізора, оскільки зі свідчень потерпілого слідує, що він не бачив хто саме викрав телевізор, а також слідством не доведено і свідком ОСОБА_12 в судовому засіданні не підтверджено факту, що він телефонував до останнього і просив здати телевізор в ломбард. Також вважає недопустимим висновок експерта щодо вартості телевізора, оскільки у ньому містяться помилки, а саме щодо дати вчинення злочину, а також сама експертиза проведена невідомого телевізора.
Стосовно другого епізоду від 06.02.2019 р. щодо викрадення телефонів просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання відповідно до санкції ч.2 ст.185 КК України. Вказує, що вину свою визнав повністю, однак з кваліфікацією інкримінованого злочину не погоджується, а саме з викрадення чужого майна поєднане із проникненням у приміщення, оскільки вказує, що в приміщення не проникав, а лише пошкодив захисний ролет, пластикове вікно та вітрину і через неї викрав мобільні телефони.
Щодо третього епізоду від 13.02.2019р. (крадіжка велосипедів) просить перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України призначивши покарання відповідно до санкції ч.2 ст.185 КК України. Категорично заперечує твердження сторони обвинувачення, що викрадення ним велосипеду у потерпілої вчинено шляхом проникнення у приміщення, оскільки таке приміщення споруджено незаконно і загалом не може мати статусу приміщення. Також вважає, що оскільки особу співучасника не встановлено, тому не можливо стверджувати, що була попередня змова групи осіб. Щодо запису відеокамер вважає, що їх не можна вважати за доказ отриманий законним шляхом, оскільки він був наданий за усною вказівкою працівників поліції, а не за рішенням суду, як того вимагає закон, в зв'язку з цим просить вважати цей відеозапис недопустимим доказом.
При вирішенні питання щодо остаточної міри покарання просить взяти до уваги його щире каяття та те, що на його утриманні перебуває малолітня дитина.
При вирішенні питання про остаточну міру покарання просить врахувати той факт, що він є особою, яка потрапила під дію ЗУ №838-VIII, а тому просить зарахувати у строк відбування покарання, строк попереднього ув'язнення відповідно до попередніх вироків у розрахунку 1 день ув'язнення за 2 дні позбавлення волі.
Просить визначити остаточну міру покарання за оскаржуваним вироком та вироком Вінницького міського суду від 23.02.2021р. у відповідності до норм ст.71 КК України, оскільки вважає, що суд в даному кримінальному провадженні при визначенні остаточної міри покарання мав застосувати правило складання покарань за сукупністю двох вироків, а не правило поглинання більш м'якого злочину більш тяжким при призначенні покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній підстав та одночасно пояснив, що крадіжку 06.02.2019 р. взагалі не вчиняв, думку захисника, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого і просив її задовольнити, думку прокурора, який вважає оскаржений вироку законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з'ясував наступне.
Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вирок повністю відповідає вказаним вимогам кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, і кваліфікація його дій є правильними.
Як слідує із змісту вироку і технічного запису судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 під час його допиту в судовому засіданні з участю захисника 21 квітня 2021 року повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів (т.2 а.к.п.239-240). В апеляційні скарзі обвинувачений висловив свою незгоду з доведеністю його вини по епізоду крадіжки від 19.01.2019 року, а щодо інших двох епізодів просив його дії перекваліфікувати на ч.2 ст.185 КК України, виключивши кваліфікуючу ознаку крадіжки - проникнення у сховище (т.3 а.к.п.3-5). Під час виступу в дебатах в ході апеляційного розгляду обвинувачений знову змінив свою думку і заперечив свою причетність до вчинення крадіжки мобільних телефонів 06.02.2019 р., але підтримав доводи апеляційної скарги про недоведеність вчинення ним крадіжки телевізора 19.01.2019р. та неправильність кваліфікації його дій за ознакою проникнення у сховище щодо крадіжки велосипедів 13.02.2019р.
Аналізуючи усі наведені обвинуваченим доводи, колегія суддів приходить до висновку про їх непослідовність та оцінює як такі, що надані з метою уникнення відповідальності за окремі епізоди злочинної діяльності та зменшення строку остаточного покарання. При цьому, колегія суддів враховує, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю доведена дослідженими в ході судового розгляду доказами, яким у вироку надано детальну оцінку з точки зору їх належності, допустимості і достатності для визнання пред'явленого обвинувачення доведеним.
Так, вчинення крадіжки 19 січня 2019 року саме ОСОБА_7 окрім іншого доведена:
-показаннями потерпілого ОСОБА_9 і даними протоколу впізнання ним особи за фотознімками, якими підтверджується, що 19 січня 2019 року ОСОБА_7 був удома в потерпілого, а після того потерпілий виявив викрадення телевізора марки LG (модель 32LB561U);
-письмовою інформацією Ломбарду Заставно-Кредитний Дім, що вказаний телевізор 20 січня 2019 року заклав ОСОБА_12 ;
-показаннями свідка ОСОБА_12 та даними протоколу впізнання ним особи за фотознімками, якими підтверджується, що вказаний телевізор попросив здати у ломбард ОСОБА_7 і виручені кошти останній забрав собі.
Доводи про недоведеність складу інкримінованого злочину за цим епізодом через відсутність даних про вартість телевізора на час його викрадення колегія суддів вважає безпідставними. Так, з наявного в матеріалах провадження та дослідженого в ході апеляційного розгляду висновку експерта від 14 березня 2019 року №6.1-260/19 видно, що ринкова вартість телевізора торговельної марки «LG» модель «32LB561U» чорного кольору, на момент вчинення злочину, могла становити 4933,00 грн.
Доводи сторони захисту про недопустимість цього доказу є безпідставними, оскільки вказана експертиза призначена уповноваженою на проведення досудового розслідування особою і проведена відповідною експертною установою, висновки якої складені відповідно до вимог КПК України, вони належним чином обґрунтовані не викликають сумнівів у їх достовірності.
Наявну в цьому висновку експерта невідповідність дати вчинення злочину (13 лютого 2019 року), колегія суддів оцінює як описку, оскільки дослідженням цього висновку в ході апеляційного розгляду встановлено, що експертизу було призначено в цьому кримінальному провадженні саме за фактом викрадення 19.01.2019р. у потерпілого ОСОБА_9 телевізора марки LG (модель 32LB561U). Також, зі змісту висновку експерта слідує, що ним було проведено дослідження саме щодо цього майна потерпілого і зроблено висновок про його ринкову вартість. Будь-яких даних про неправильність цього висновку експертизи чи відомостей про те, що ринкова вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_9 майна була меншою за мінімальну межу, з якої настає кримінальна відповідальність за вчинення крадіжки, в цьому провадженні немає і в ході апеляційного розгляду таких не встановлено.
З огляду на зазначені докази, колегія суддів вважає безпідставними твердження апелянта про недоведеність вчинення ним зазначеної крадіжки та недоведеність складу інкримінованого йому злочину.
Також, в ході судового розгляду встановлено і в апеляційній скарзі не заперечується, що ОСОБА_7 має непогашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, а тому його дії правильно кваліфіковані судом за ознакою повторності.
Доводи апеляційної скарги щодо перекваліфікації дій обвинуваченого по епізоду від 06.02.2019 року з ч.3 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, а також твердження обвинуваченого про непричетність до вчинення цього злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки висновок суду першої інстанції щодо кваліфікації його дій за цим епізодом є правильним і підтверджується наведеними у вироку доказами.
Так, факт вчинення цієї крадіжки з проникненням в приміщення підтверджується даними показань потерпілого ОСОБА_10 який суду пояснив, що він є фізичною особою - підприємцем, та здійснює свою діяльність з ремонту та продажу мобільних телефонів у магазині “ ІНФОРМАЦІЯ_2 ”, що по просп.С.Бандери, 74 в м.Тернополі де 07 лютого 2019 року він виявив, що захисні ролети, металопластикове вікно та скляна вітрина пошкодженні, а саме: розбиті, так як на підлозі у магазині та на землі на вулиці, перед входом у магазин лежали уламки скла. Також він виявив, що пошкодження захисного ролету були у вигляді розрізу, та розташовані на рівні вітрини, що розташована у приміщенні магазину, звідки, як він у подальшому виявив, відсутні мобільні телефони у кількості 8 одиниць. Показання потерпілого узгоджуються з об'єктивними даними протоколу огляду місця події від 07 лютого 2019 року та таблиці ілюстрацій до нього, в яких зафіксовано виявлені пошкодження, які вказують на незаконне проникнення в це приміщення, а саме: вікно, яке знаходиться по праву сторону вхідних дверей частково пошкоджене (розбите), також ролет, який закривав вищевказане вікно ззовні розрізаний у прямокутній формі.
Також, під час вказаного огляду місця події було виявлено та вилучено вісім папілярних візерунків, два з яких згідно висновку експерта від 26 березня 2019 року №1.4-216/19 залишені вказівним і середнім пальцями правої руки ОСОБА_7 . З письмової інформації Ломбарду Заставно-Кредитний Дім видно, що один з викрадених у потерпілого ОСОБА_10 телефонів 09 лютого 2019 року заклала ОСОБА_13 .
Як слідує з оскаржуваного вироку судом першої інстанції також було детально проаналізовано докази, які повною мірою доводять правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України по епізоду крадіжки 13.02.2019 року.
Так, з доводів апеляційної скарги та пояснень обвинуваченого в ході апеляційного розгляду видно, що він не заперечує факту викрадення ним двох велосипедів 13 лютого 2019 року з під'їзду №1 по АДРЕСА_4 .
Вчинення цього злочину саме з проникненням у сховище підтверджується даними:
-показань потерпілої ОСОБА_11 , з яких слідує, що у під'їзді свого будинку на першому поверсі у сховищі, що являє собою зачинені на навісний замок металеві грати під сходовою кліткою, вона та деякі мешканці будинку зберігали свої особисті речі. Зокрема, вона там зберігала 2 велосипеди, які були викрадені 13 лютого 2019 року;
-протоколу огляду місця події від 13 лютого 2019 року та таблиць ілюстрації, в яких зафіксовано огляд приміщення під'їзду №1 по АДРЕСА_4 , де ліворуч від входу розташовані металеві грати, які на момент огляду відчинені та зірвана планка, яка з'єднувала двері решітки із стіною. В даному сховищі зберігались велосипеди.
Вчинення цього злочину саме за попередньою змовою групою осіб підтверджується даними показань свідка ОСОБА_14 про те, що 13 лютого 2019 року близько 05 год. він бачив як з під'їзду №1 по АДРЕСА_4 двоє чоловіків одночасно вивели два велосипеди, одного з цих чоловіків він пізніше упізнав під час слідчої дії і ним виявився ОСОБА_7 . Показання вказаного свідка про спільність дій осіб, які викрали два велосипеди підтверджується даними протоколу огляду відеозапису із камер спостереження ОСББ “Будного,28” від 13 лютого 2019 року.
Доводи сторони захисту про недопустимість цього відеозапису як доказу колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в даному випадку не встановлено обставин, які би вказували на те, що цей запис був отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Так, показаннями допитаного в ході судового розгляду голови ОСББ “Будного,28” підтверджено, що у зв'язку з фактом крадіжки майна жильців будинку він на запит працівників поліції добровільно надав наявний у нього запис камер відеоспостереження. Таким чином, вказаний відеозапис отримано органом досудового розслідування з дотриманням вимог ч.2 ст.93 КПК України, за змістом якої сторона обвинувачення здійснює збирання доказів не лише шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а також і шляхом витребування та отримання від підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів і відомостей. Жодної з обставин, передбачених ст.87 КПК України для визнання доказів недопустимими, в даному випадку не встановлено і стороною захисту не наведено.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції належним чином дослідив усі докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені у вироку обставини узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Доводи сторони захисту про відсутність підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за ознаками проникнення у приміщення за епізодом крадіжки 06.02.2019р. та проникнення у сховище за епізодом 13.02.2019р. колегія суддів відхиляє у зв'язку з наступним.
Згідно роз'яснень, викладених у п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06 листопада 2009 №10, під проникненням у приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до нього будь-яким способом, який дає змогу винній особі викрасти майно і без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Поняття "інше приміщення" включає різноманітні постійні, тимчасові, стаціонарні або пересувні будівлі чи споруди, призначені для розміщення людей або матеріальних цінностей (виробниче або службове приміщення підприємства, установи чи організації, гараж, інша будівля господарського призначення, відокремлена від житлових будівель, тощо). А під сховищем слід розуміти певне місце, відведене для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо).
Як вбачається з протоколів огляду місць події від 07.02.2019р. та від 13.02.2019р., а також показань потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , викрадені ОСОБА_7 мобільні телефони були зачинені в приміщенні, а велосипеди - у сховищі, що свідчить про забезпечення охорони власниками цього майна від вільного доступу сторонніх осіб. Також, вказані докази підтверджують правильність висновків суду першої інстанції, що вчиняючи крадіжки цього майна обвинувачений, застосовував засоби подолання встановлених власником майна перешкод, що свідчить про незаконність дій обвинуваченого та спрямованість його умислу на заволодіння чужим майном саме з приміщення і сховища, де воно зберігалось.
Доводи апеляційної скарги про незаконність облаштування потерпілою ОСОБА_11 сховища для зберігання велосипедів у під'їзді свого будинку нічим не підтверджені, а допитаний в ході судового розгляду голова ОСББ ОСОБА_15 про незаконність такого зберігання не стверджував. Крім того, такі доводи сторони захисту жодним чином не спростовують факту вчинення ОСОБА_7 крадіжки чужого майна шляхом проникнення у сховище.
При призначенні покарання судом правильно враховано, що ОСОБА_7 23 лютого 2021 року засуджений вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч.3 ст.15 ч.3 ст.190 КК України до покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі і зважаючи на те, що злочини за цим вироком вчинені ОСОБА_7 до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання обвинуваченому судом вірно визначено за правилами ч.4 ст.70 КК України, а тому доводи апеляційної скарги і в цій частині є такими, що до задоволення не підлягають.
Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме не зарахування періоду попереднього ув'язнення за правилами частина п'ятої статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII не ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої частиною 5 статті 72 КК України (зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання):
- якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина п'ята статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини другої статті 5 КК України не допускається;
- якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина п'ята статті 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається зі змісту вироку, який оскаржується, та матеріалів цього кримінального провадження в ході судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочини в січні-лютому 2019 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, згідно якого один день попереднього ув'язнення зараховується за один день позбавлення волі.
При цьому, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за цим вироком, який оскаржується, більш суворим, яке було призначено за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 лютого 2021 року у виді позбавлення волі на 6 років 6 місяців. Як видно з вироку Вінницького міського суду, який набрав законної сили, при призначенні вказаного покарання не було встановлено підстав для застосування ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Враховуючи наведене і те, що у цьому кримінальному провадженні щодо вчинених у 2019 році злочинів відносно ОСОБА_7 запобіжні заходи застосовувались після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Закону № 2046-VIII, то в даному випадку немає підстав для застосування частини п'ятої статті 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII і зарахування одного дня попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування вироку під час апеляційного розгляду не виявлено.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 квітня 2021 року без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня прийняття рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий
Судді