Справа № 420/7532/21
04 листопада 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді Аракелян М.М.
Розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративною позовною заявою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 02498820; адреса: вул. Гоголя, 10, м. Одеса, 65082), Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 25830731; адреса: вул. Косовська, 2Д, м. Одеса, 65074) про визнання протиправним дій, визнання протиправними та скасування висновку, наказу,-
07 травня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, у якому представник позивача просить суд:
визнати протиправним та скасувати висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 23.04.2021 року №0113/72/в;
визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-08/144 від 28 квітня 2021 року «Про анулювання паспорту прив'язки стаціонарної тимчасової споруди від 20.02.2017 року №01/08/144, за адресою: АДРЕСА_2 , заявник: ФОП ОСОБА_1 ».
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/7532/21 о 12:43:29 розподілена на суддю Аракелян М.М.
11.05.2021 року за вх.№23489/21 від представника позивача надійшли додаткові письмові докази та доказ сплати судового збору.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12.05.2021 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в порядку ст.262 КАС України.
Також ухвалою суду від 12.05.2021р. частково задоволено заяву ФОП ОСОБА_1 про забезпечення позову: зупинено дію Висновку від 23.04.2021р. №0113/72/в та Наказу від 28.04.2021р. №01/08/144 до набрання законної сили судовим рішенням у справі.
07.06.2021 року за вх.№29484/21 від представника позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, відповідно до якої представник позивача додатково просить суд:
визнати протиправними дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради в частині розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС №ТС-215/17 та зобов'язати Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради поновити дію договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС №ТС-215/17.
Ухвалою суду від 10.06.2021 року прийнято до розгляду в межах справи №420/7532/21 адміністративну позовну заяву Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 в редакції уточненої позовної заяви, вирішено розгляд справи проводити у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 22.06.2021 року.
16.06.2021 року за вх.№ЕП/16533/21 від представника Управління надійшов відзив на позовну заяву.
Підготовче засідання, призначене на 22.06.2021 року, відкладено на 02.08.2021 року.
05.07.2021 року за вх.№ЕП/18163/21 та 09.07.2021 року за вх.№36541/21 від представника Департаменту надійшов відзив на уточнену позовну заяву.
02.08.2021 року за вх.№ЕП/20579/21 від представника позивача надійшла заява про долучення доказів по справі.
Ухвалою суду від 02.08.2021 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.08.2021 року.
Ухвалою суду від 18.08.2021 року вирішено викликати у якості свідків по справі №420/7532/21 начальника відділу контролю з демонтажу та протидії стихійній торгівлі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради Бойченка І.Є.; начальника відділу розвитку та експлуатації торгівлі Малиновського району комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» Барановського В.В.; головного спеціаліста відділу розвитку та експлуатації торгівлі Малиновського району комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» Барсашова Р.В.
Судове засідання призначено на 06.09.2021 року.
У судовому засіданні заслухано пояснення учасників справи, допитано свідків, оголошено перерву до 14.09.2021 року.
Допитаний судом свідок ОСОБА_2 пояснив, що він обстеження не проводив, Акт обстеження підписав після отримання матеріалів з фото фіксацією, не знає, чому при обстеженні не залучали ФОП ОСОБА_1 , не знає, яким пристроєм проводилася фотофіксація та обмір ТС.
Свідок ОСОБА_3 пояснив, що обстеження проводив, склав та підписав Акт обстеження, робив фото фіксацію на телефон та обмір ТС на рулетку: ФОП ОСОБА_1 не була при обстеженні присутня.
Допитаний судом свідок ОСОБА_4 пояснив, що йому невідомо, чи фактично було проведено обстеження, 15.04.2021р. був на роботі, наказ та направлення на обстеження не видавалися.
14.09.2021 року від представника позивача надійшла заява про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження у зв'язку з неявкою представників відповідачів.
На підставі ч.9 ст. 205 КАС України продовжено розгляд справи в письмовому провадженні.
В обґрунтування вимог уточненого позову (у редакції заяви від 07.06.2021 року за вх.№29484/21) вказано, що позивачка здійснює підприємницьку діяльність у розміщеній тимчасовій споруді, експлуатація якої здійснюється на підставі паспорту прив'язки. Спірним висновком та наказом анульовано паспорт прив'язки стаціонарної тимчасової споруди від 20.02.2017 року №01/08/144, за адресою: АДРЕСА_2 ,виданий ФОП ОСОБА_1 , внаслідок чого розірвано в односторонньому порядку договір про тимчасове користування місцями для розташування. Позивачка із цим не погоджується, вказуючи, що:
по-перше, вирішення питання щодо анулювання паспортів прив'язки тимчасових споруд знаходиться поза межами повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування згідно Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року. При цьому, положення Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі в цій частині суперечить нормам Наказу;
по-друге, зі змісту оскаржуваного висновку не зрозуміло, на підставі чого його було прийнято, зазначений висновок не містить будь-яких доказів на підтвердження підстав його прийняття. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини позивачка вважає, що відповідачем не доведено «легітимної мети» прийнятого рішення;
по-третє, посилання в оскаржуваному Наказі на п.2.27 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року є незаконним, адже Наказ №244 стосується проведення балансоутримувачем планових ремонтних робіт або аварійних ремонтних робіт на інженерних мережах;
по-четверте, за змістом п.9.8 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі не було встановлено жодної фактичної підстави, яка б слугувала підставою для анулювання паспорта прив'язки;
по-п'яте, у встановленому Правилами порядку, а саме протягом 2-х днів після отримання інформації від Управління, договір не було розірвано.
16.06.2021 року за вх.№ЕП/16533/21 від представника Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради надійшов відзив на позовну заяву, у якому він заперечує проти задоволення позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування правової позиції вказано, що:
по-перше, Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі та укладений договір надають відповідачу повноваження в частині анулювання паспорта прив'язки, а також формування висновку про необхідність здійснення такого анулювання. При цьому, з позивачем укладено ще низку договорів з посиланням на ті ж самі правила, однак доводи щодо неможливості застосування положень Правил позивачем не висловлюються;
по-друге, фактичною підставою для анулювання паспорта прив'язки став висновок акту обстеження, де вказано, що під час обстеження встановлено невідповідність заявлених параметрів тимчасової споруди, зокрема, реалізація продукції ресторанного господарства (шаурма) - заявлена продовольча група товарів; невідповідність ескізів фасаду ТС (невід'ємна складова паспорту прив'язки ТС) фактичним.
09.07.2021 року за вх.№36541/21 від представника Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради надійшов відзив на уточнену позовну заяву. Не погоджуючись із заявленими позовними вимогами, представник відповідача вказує, що:
по-перше, станом на момент розгляду справи та на момент спірних правовідносин п.9 Правил, які позивач вважає такими, що не відповідають Наказу №244, є діючим та у встановленому законом порядку недійсним не визнано, а тому його може бути застосовано у спірних правовідносинах;
по-друге, із посиланням на п.2.26 Наказу та з підстав невідповідності фактичного стану тимчасової споруди заявленим у документах відомостям паспорт прив'язки анульовано, а договір про користування місцем - припинено.
Дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи та показання свідків, суд встановив наступні обставини.
Під час розгляду справи судом встановлено, що Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність, а згідно даних ЄДР здійснює такі її види:
77.39 Надання в оренду інших машин, устатковання та товарів. н. в. і. у. (основний);
68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна;
47.73 Роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах;
77.39 Надання в оренду інших машин, устатковання та товарів, н.в.і.у.
20.02.2017р. Управлінням архітектури та містобудування Одеської міськради замовнику ФОП ОСОБА_1 виданий паспорт прив'язки Стаціонарна тимчасова споруда - павільйон (загальна площа твердого покриття 20,0м.кв.) АДРЕСА_2 , реєстраційний номер 0108/144, термін дії (двічі продовжений) до 10.02.2026р.
22 лютого 2017 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 було укладено Договір ТС-215/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.
На підставі Договору Позивач набула право за плату тимчасово використовувати місце під розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності загальною площею 20 кв.м. за адресою АДРЕСА_2 .
Підставою для розміщення Тимчасової споруди є паспорт прив'язки, який є невід'ємною частиною до Договору.
Відповідно до п. 8.3. Договору даний Договір діє з 20.02.2017 року по 20.02.2020 року. В подальшому термін дії договору продовжено до 10.02.2026 року.
В процесі реалізації покладених Одеською міською радою повноважень Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було здійснено обстеження тимчасової споруди, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , що належить Позивачеві, в ході якого встановлено факт надання в заяві (яка надавалась при оформленні погоджувальної документації) і документах, що додаються до неї недостовірної інформації.
За результатами обстеження складений акт обстеження тимчасової споруди від 15.04.2021 року із зафіксованим фактом невідповідності заявленим параметрів тимчасової споруди.
Акт підписаний начальником відділу розвитку та експлуатації торгівлі Малиновського району КУ «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» Барановським В.В. та головним спеціалістом відділу ОСОБА_3 . Їх підписами також посвідчується, що суб'єкт господарювання від підпису відмовився.
Зазначений в акті начальник Відділу контролю з демонтажу та протидії стихійній торгівлі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради ОСОБА_4 . Акт обстеження не підписував (підпис відсутній).
Вказаний акт став підставою для ухвалення Управлінням висновку №0113/72/в від 23.04.2021 року про підтвердження можливості анулювання паспорту прив'язки ТС відповідно до п.9.8 Додатку до Правил, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р.
Наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-08/144 від 28 квітня 2021 року «Про анулювання паспорту прив'язки стаціонарної тимчасової споруди від 20.02.2017 №01- 08/144, за адресою: АДРЕСА_2 , заявник: ФОП ОСОБА_1 » анульовано паспорт прив'язки стаціонарної Тимчасової споруди (надалі ТС).
В якості підстави для прийняття оскаржуваного наказу зазначено п. 2.27 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», п. 9.8. «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі», затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-УІ, висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 23.04.2021 року №0113/72/в, щодо анулювання паспорта прив'язки стаціонарної тимчасової споруди.
В подальшому на підставі Наказу Департаменту Договір ТС-215/17 було розірвано в односторонньому порядку з 18.05.2021р. листом Управління від 06.05.2021р. №01-03/2692 та повідомлено, що договір припинив свою дію.
Листом від 24.05.2021р. надано відповідь на адвокатський запит представника позивачки, де роз'яснено, що в ході обстеження було виявлено, що у заяві про намір встановити ТС містилася недостовірна інформація щодо площі ТС, що відображено в Акті обстеження від 15.04.2021р., внаслідок чого на підставі Висновку від 23.04.2021р. та Наказу від 28.04.2021р. анульовано паспорт прив'язки ТС, про що повідомлено ФОП листом Управління від 06.05.2021р.
Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом, вважаючи оскаржувані рішення та дії протиправними.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
На виконання ч.4 ст.28 Закону Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок №244).
Цей Порядок визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
Цей Порядок не поширюється на розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на землях із особливим режимом використання.
Згідно п.2.1, 2.2, 2.6 Порядку №244 Підставою для розміщення ТС є паспорт прив'язки ТС (додаток 1).
Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.
Для оформлення паспорта прив'язки ТС замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає:
схему розміщення ТС (додаток 1);
ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, який має у своєму складі архітектора, що має кваліфікаційний сертифікат, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1);
технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.
Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
Згідно п.2.25-2.28 Порядку №244 дія паспорта прив'язки ТС призупиняється за таких умов:
необхідність проведення планових ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - з обов'язковим попередженням власника ТС за 1 місяць та наданням тимчасового місця для розміщення такої ТС;
необхідність проведення аварійних ремонтних робіт на земельній ділянці, на якій розміщена ТС, - без попередження.
Дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов:
недотримання вимог паспорта прив'язки ТС при її встановленні;
невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки ТС;
надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки ТС.
У разі проведення балансоутримувачем планових ремонтних робіт або аварійних ремонтних робіт на інженерних мережах власнику ТС надається тимчасове місце для розміщення ТС з перенесенням ТС (у тому числі з перенесенням на попереднє місце) за рахунок балансоутримувача цих мереж у місячний строк (при аварійних роботах - тижневий строк) з дати прийняття рішення (розпорядження, наказу) виконавчим органом відповідної ради або районної державної адміністрації про призупинення дії паспорта прив'язки ТС.
На період до надання замовнику тимчасового місця розташування ТС така ТС розташовується в межах місця проведення ремонтних робіт.
Підставами для відновлення дії паспорта прив'язки ТС є завершення планових ремонтних робіт або аварійних ремонтних робіт.
Рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI затверджено Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі (далі - Правила).
Згідно п.1.1 Правил Правила розміщення тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі (далі - Правила) розроблені на підставі Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 244 від 21.10.2011р «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» та врегульовує питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - ТС) та елементів вуличної торгівлі (далі - елементи торгівлі) на території міста Одеси.
Зокрема, розділ 9 Правил встановлю порядок продовження строку дії паспорту прив'язки та його анулювання.
Згідно п.9.8 Правил Паспорт анулюється згідно з рішенням, оформленим наказом Управління, на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу до закінчення строку його дії у наступних випадках:
- за письмовою заявою власника ТС;
- у разі припинення юридичної особи;
- у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем;
- у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації;
- за необхідності, у випадку невикористання місця розташування ТС безперервно протягом шести місяців, окрім літніх майданчиків;
- у випадку розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС;
- у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС.
Перевіряючи доводи сторін в частині відповідності прийнятих рішень нормам законодавства суд встановив наступне.
Першим у ряді прийнятих рішень став Висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 23.04.2021 року №0113/72/в (а.с.8).
За змістом вказаного Висновку Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради підтверджено можливість анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди від 20.02.2017 року (реєстраційний №01-08/144). Підставою для анулювання став акт обстеження та п.9.8 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м.Одесі».
Представники відповідачів у відзивах вказують, що фактичною підставою для винесення спірного висновку є акт обстеження тимчасової споруди від 15.04.2021 року із зафіксованими фактами невідповідності заявленим параметрів тимчасової споруди, зокрема: реалізація продукції ресторанного господарства (шаурма) - заявлена продовольча група товарів; невідповідність ескізів фасаду ТС (невід'ємна складова паспорту прив'язки ТС) фактичним - підтверджується матеріалами фотофіксації до акту обстеження.
Проте, наявний Висновок не містить посилання саме на Акт обстеження від 15.04.2021 року. Тобто, зі змісту висновку неможливо встановити, який саме акт став підставою для його прийняття. Не відображено також й інформації про те, які встановлені під час обстеження факти слугують підставою для анулювання паспорту прив'язки.
Сам Акт обстеження при цьому також не вказує на те, в чому саме полягає невідповідність параметрів заявлених в Паспорті прив'язки, або у чому полягає недостовірність інформації, зазначеної Заявником при поданні заяви та документів для оформлення Паспорта прив'язки.
Матеріали фотофіксації, надані відповідачами, не надають можливості з'ясувати такі обставини, за відсутності їх відображення в Акті обстеження судом як належні та допустимі докази не приймаються.
Додатково до цього, суд зазначає, що п.9.8 Правил містить 7 підстав для анулювання паспорту прив'язки, однак зі змісту Висновку неможливо встановити, якою підставою керувався відповідач при складанні Висновку.
Аналізуючи зміст п.9.8 Правил, суд погоджується із доводами представника позивача та зазначає, що:
- письмової заяви власником ТС не подавалось;
- позивач є фізичною особою-підприємцем, діяльність якої не припинена;
- факт надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації не встановлений;
- місце розташування ТС використовується безперервно;
- на момент прийняття висновку розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС не здійснено;
- невідповідність товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС, не встановлена.
Таким чином, встановити, яка саме підстава для прийняття спірного висновку застосована, неможливо за поданими доказами.
Навіть за можливої умови того, що фактичною підставою для прийняття висновку став акт обстеження від 15.04.2021 року (що у висновку не відображено) (а.с.125), у вказаному акті також не вказано конкретних порушень норм чинного законодавства, а лише констатовано «невідповідність параметрів, заявлених у паспорті прив'язки». Втім, які конкретно параметри і яким документам вони не відповідають не визначено.
З огляду на це, оскаржуваний висновок в контексті критеріїв правомірності рішень суб'єкта владних повноважень не є обґрунтованим, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
За таких обставин суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-08/144 від 28 квітня 2021 року «Про анулювання паспорту прив'язки стаціонарної тимчасової споруди від 20.02.2017 року №01/08/144, за адресою: АДРЕСА_2 , заявник: ФОП ОСОБА_1 », оскільки в його основу покладено ті ж самі підстави, що і у Висновку, оцінку якому судом надано вище, та Наказ має похідний характер. Суд при цьому акцентує увагу, що фактичні підстави Департаментом для прийняття спірного Наказу не наведені, а посилання на п.2.27 Наказу №224 та п.9.8 Правил не пояснює, яка із нормативних підстав застосовувалась при прийнятті спірного Наказу та з яких фактичних обставин, встановлених при обстеженні, це випливає.
Суд критично ставиться до посилань представників відповідачів, що під час обстеження встановлено невідповідність заявлених параметрів тимчасової споруди, зокрема, реалізація продукції ресторанного господарства (шаурма) - заявлена продовольча група товарів; невідповідність ескізів фасаду ТС (невід'ємна складова паспорту прив'язки ТС) фактичним, адже ані Акт обстеження, ані Висновок, ані Наказ таких фактів не містять.
22 лютого 2017 року між Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 було укладено Договір ТС-215/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.
На підставі Договору Позивач набула право за плату тимчасово використовувати місце під розташування тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності загальною площею 20 кв.м. за адресою АДРЕСА_2 .
Згідно п.3.1.2 в односторонньому порядку Управління має право розірвати договір, зокрема, у випадку, якщо паспорт прив'язки анульовано.
Згідно п.9.10 Правил якщо рішенням суду рішення Управління про анулювання паспорту буде визнано незаконним та/або буде скасовано, паспорт підлягає поновленню.
Оскільки суд дійшов висновку про протиправність Висновку та Наказу про анулювання паспорта прив'язки ТС, то передбачена Договором ТС-215/17 від 22.02.2017 року умова у п.3.1.2 для його розірвання застосована неправомірно, з огляду на що наявні підстави для поновлення дії договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС №ТС-215/17.
Суд при цьому при вирішенні справи по суті не приймає до уваги доводи позивача стосовно відсутності у відповідачів відповідних повноважень на прийняття спірних рішень, адже положення Правил у встановленому законом порядку нечинними визнані не були і на момент спірних правовідносин діяли. Натомість, це не виклює ознак протиправності спірних рішень та дій, наведених судом вище.
Відповідно до ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі; 5) обов'язковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8) розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.
Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачами законність їх дій та рішень не доведено, а їх аргументи суд відхиляє з вищенаведених мотивів.
Відповідно до ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем при поданні даного позову сплачено судовий збір у сумі 2270 грн. (а.с.31).
Суд дійшов висновку про стягнення з Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 02498820) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судових витрат зі сплати судового збору у сумі 1135 (тисяча сто тридцять п'ять) грн., та стягнення з Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 25830731) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судових витрат зі сплати судового збору у сумі 1135 (тисяча сто тридцять п'ять) грн., поклавши ці витрати на відповідачів в рівних частинах.
Крім цього, представник позивача просить стягнути з відповідачів витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 20000 грн.
Згідно ст.134 КАС України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Згідно висновку Верховного Суду, висвітленого у Постанові від 15.05.2018 року у справі №821/1594/17, “розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги”.
Відповідно до статті 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” від 23 лютого 2006 року № 3477- IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі “East/West Alliance Limited” проти України” Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі “Ботацці проти Італії” (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).
У пункті 269 Рішення з цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов'язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов'язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі “Іатрідіс проти Греції” (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).
Згідно зазначеного вище Висновку Верховного Суду, висвітленого у Постанові від 15.05.2018 року у справі №821/1594/17, “для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги”. З цієї підстави суд не може брати до уваги ті послуги, опис яких не є конкретизованим або щодо яких відсутні чітко встановлені результати проведеної роботи.
Згідно Договору №63 від 06.05.2021 року (а.с.55-61) позивачем укладено договір із Адвокатським об'єднанням «Мітракс Юг» про надання правової допомоги.
Згідно п.5.2. Договору ціна послуг є фіксованою та складає 20 000 грн. (а.с.58).
Згідно розрахунку гонорару за надання правової допомоги представником позивача надано наступні послуги із такою вартістю:
Надання усних та письмових консультацій, висновків, дослідження актуальної судової практики, підготовка правової позиції - 1500 грн.;
Збирання доказів для подання заяв по суті справи, заяв та клопотань з процесуальних питань, здійснення запитів для отримання відповідних доказів - 1500 грн.;
Складання та подання: заяв по суті справи, заяв та клопотань з процесуальних питань; відповіді на відзив, апеляційної скарги, відповіді на апеляційну скаргу, заперечень, заяв та будь-яких інших процесуальних документів передбачених КАС України необхідних для здійснення захисту інтересів Замовника та ознайомлення з матеріалами справи, збирання та витребування доказів - 7000 грн.;
Представництво інтересів Замовника в Одеському окружному адміністративному суді, П'ятому апеляційному адміністративному суді - 10000 грн. (а.с.63).
У відзивах на позовну заяву представники відповідачів просили не стягувати витрати на професійну правничу допомогу з підстав неспівмірності заявленої суми із категорією та складністю справи.
Як убачається із Договору, відомості про надані послуги фіксуються в Акті прийому-передачі на підставі даних про фактичні обсяги послуг за замовленням за звітний період (п.4.4.) Згідно п.5.5. Договору вартість послуг сплачується замовником протягом 3 банківських днів з моменту підписання договору та/або протягом 3 банківських днів з моменту відправлення замовнику відповідного рахунку.
Згідно ч.7 ст.139 розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
Докази прийняття замовником наданих послуг адвоката відповідно до п.п.4.4, 4.5 Договору до суду не надані (Акт приймання-передачі). Відсутні також і докази виставлення рахунку та його оплати позивачем, а також заява позивача про їх подання. Дослідивши зміст Додатку 1 до Договору (а.с.58), суд встановив, що замовлення на надання правової допомоги, вартість якої погоджено сторонами у сумі 20000 грн., включає розгляд та вирішення справи в судах двох інстанцій - Одеському окружному адміністративному суді та П'ятому апеляційному адміністративному суді, отже наразі питання розподілу витрат на правничу допомогу адвоката порушені у позовній заяві передчасно, враховуючи фіксований розмір гонорару. У зв'язку із цим суд не надає оцінку співмірності та пропорційності суми витрат на правничу допомогу та не здійснює розподіл витрат, адже не має підстав для виокремлення розміру витрат на правничу допомогу у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст.134, 139, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -
Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 02498820; адреса: вул. Гоголя, 10, м. Одеса, 65082), Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 25830731; адреса: вул. Косовська, 2Д, м. Одеса, 65074) про визнання протиправним дій, визнання протиправними та скасування висновку, наказу - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 23.04.2021 року №0113/72/в.
Визнати протиправним та скасувати Наказ Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-08/144 від 28 квітня 2021 року «Про анулювання паспорту прив'язки стаціонарної тимчасової споруди від 20.02.2017 року №01/08/144, за адресою: АДРЕСА_2 , заявник: ФОП ОСОБА_1 ».
Визнати протиправними дії Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради в частині розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС №ТС-215/17 від 22.02.2017р.
Зобов'язати Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради поновити дію договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС №ТС-215/17 від 22.02.2017р., укладеного з ФОП ОСОБА_1 .
Стягнути з Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 02498820) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1135 (тисяча сто тридцять п'ять) грн.
Стягнути з Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 25830731) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 1135 (тисяча сто тридцять п'ять) грн.
Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.
Суддя М.М. Аракелян