28 жовтня 2021 рокуЛьвівСправа № 500/920/21 пров. № А/857/17001/21
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді Большакової О.О.,
суддів Затолочного В.С., Мікули О.І.
з участю секретаря судового засідання Хомича О.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року (суддя першої інстанції Осташ А.В., м. Тернопіль, повний текст складено 30.07.2021)
Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» звернулось до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-000739-b від 12.02.2021.
В обґрунтування позовних вимог зазначило, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає дійсним умовам тендерної документації, критеріям обґрунтованості, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, а також відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року позов було задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-000739-b від 12.02.2021. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в користь комунального підприємства "Тернопількомунінвест" судові витрати у вигляді судового збору сплаченого при поданні позову в сумі 2270 грн.
Із таким судовим рішенням не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Вважає, таке постановленим з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення та постановити нове - про відмову у задоволенні позову. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зазначає, що за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення позивачем вимог пункту 1 частини першої статті 31, частини 9 статті 26 та частини 16 статті 29, частини 5 статті 41, частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII. Так позивач як Замовник неправомірно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Будівельна компанія «Валк» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, в той час була встановлена невідповідність в документах Пропозиції Переможця, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до вимог ст. 16 Закону №922-VIII. Також проведеним моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 30 грудня 2020 року № 3 внесено зміни до договору № 75 від 2 листопада 2020 року в частині продовження строку дії до 31 грудня 2021 року. Однак, відповідно до ч. 5 ст. 41Закону № 922-VIII істотні умови договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Однак, на запит органу державного фінансового контролю щодо причин продовження строку Замовником надано лист Переможця від 30 грудня 2020 року № 57, згідно якого серед його працівників (контактних осіб) виявлено осіб які безпосередньо контактували з хворими на СОVID-19, що призвело до впровадження вимушених заходів, а саме працівники декількох будівельних бригад перебували на самоізоляції, що призвело до значного відставання від затверджених календарних графіків та неможливості вчасного завершення робіт в повному обсязі. Однак Замовником документально не підтверджено об'єктивних причин та обставин щодо продовження строку виконання робіт на 1 календарний рік. Отже, додаткова угода укладена з порушенням чинного законодавства, а відповідачем правильно включено це порушення до висновку про результати моніторингу. Враховуючи викладене, у відповідності до норм цивільного законодавства орган фінансового контролю правомірно включив до висновку вимогу про розірвання договору. Також апелянт зазначив, що суд безпідставно скасував оскаржуваний висновок повністю, в той час як в ньому зафіксовано і відсутність порушень у сфері публічних закупівель при визначенні предмету закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
У судовому засіданні представник апелянта Товстуха Н.О. підтримала апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені.
Представник позивача подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги з таких мотивів.
Судом першої інстанції встановлено і підтверджено матеріалами справи, що 28.09.2020 КП «Тернопількомунінвест» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro UA-2020-09-17-011425-а з предметом закупівлі «Реконструкція приймально-діагностичного відділення Комунального некомерційного підприємства «Бережанська центральна районна лікарня" Бережанської районної ради" за адресою: Тернопільська область, Тернопільський район, м.Бережани, вул. Б.Хмельницького, 52».
28.09.2020 оприлюднено тендерну документацію з додатками.
За результатами розгляду тендерних пропозицій 16.10.2020 визнаний переможцем процедури закупівлі учасник ТОВ «Будівельна компанія «Валк» та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-09-28-000739-b.
Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2020-09-28-000739-b з предметом закупівлі «Реконструкція приймально-діагностичного відділення Комунального некомерційного підприємства «Бережанська центральна районна лікарня" Бережанської районної ради". Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору пропозиції переможця.
12.02.2021 за наслідками моніторингу складено висновок UA-2020-09-28-000739-b (а.с.19-21).
Згідно цього висновку під час моніторингу проаналізовано такі документи: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.09.2020, протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Валк» (переможець тендеру), повідомлення про намір укласти договір від 19.10.2020, договір від 02.11.2020 № 75, додаткові угоди №1 від 20.11.2020, № 2 від 15.12.2020 та №3 від 30.12.2020, пояснення замовника від 05.02.2021.
За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації.
У висновку зазначено, що ТОВ «Будівельна компанія «Валк» у складі тендерної пропозиції надано договір оренди вантажного транспортного засобу, термін дії якого становить 3 роки та відсутня умова пролонгації.
Північним офісом Держаудитслужби з цього приводу зазначено, що в порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, що призвело до порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, відповідно до якого тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій.
Також моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 30.12.2020 № 3 внесено зміни до договору 02.11.2020 № 75 в частині продовження строку дії договору до 30.12.2021. На запит органу державного фінансового контролю від 05.02.2021 щодо причин продовження строку дії договору, Підприємством надано лист від 30.12.2020 № 57 щодо неможливості виконання робіт до 30.12.2020, оскільки працівники ТОВ "Валк" контактували з особами хворими на COVID 19. що призвело до самоізоляції кількох будівельних бригад, що призвело до значного відставання від затверджених календарних графіків виконання робіт.
Відповідачем зроблено висновок, що замовником документально не підтверджено об'єктивних причин та обставин щодо продовження строку дії договору до 31.12.2021. Додаткова угода замовника, якою змінено строк дії договору без документально підтверджених об'єктивних причин та обставин, укладена з порушенням частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII. Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір від 02.11.2020 № 75 є нікчемним в частині укладання додаткової від 30.12.2020 №3.
У пункті 2 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.02.2021 зазначено, що встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31, частини 9 статті 26 та частини 16 статті 29, частини 5 статті 41, частини 1 статті 43 Закону № 922-VIII.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.
Згідно пункту 3 розділу ІІ висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.02.2021 Північний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність висновків відповідача про порушення позивачем законодавства з таких підстав.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).
У спірному висновку відповідачем зазначено про порушення Підприємством пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII та не відхилення тендерної пропозиції переможця як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.
У статті 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Так, згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 цього Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:
не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;
зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону;
не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;
не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;
визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.
Пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;
викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;
є такою, строк дії якої закінчився.
Суд першої інстанції правильно врахував, що пункт 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII містить сім окремих випадків, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.
Однак у висновку відповідачем не зазначено конкретної підстави для відхилення тендерної пропозиції.
Суд першої інстанції правильно вказав на таку неповноту .
При цьому, на підставі доводів відповідача під час судового розгляду справи визначено, що моніторингом встановлено, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Однак такі висновки органу фінансового контролю документально не підтверджені.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Як випливає зі змісту зазначеної норми Закону №922-VIII замовник під час розроблення та затвердження тендерної документації зобов'язаний врахувати вимоги статей 16, 17 Закону №922-VIII, а також замовник має визначити спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, положення яких обов'язково мають бути викладені у змісті тендерної документації.
Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно з частиною другою статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону №922-VIII).
У спірному випадку мало місце порушення в частині не відхилення тендерної пропозиції одного з учасників переможця процедури закупівлі, який у складі тендерної пропозиції неналежно підтвердив наявність вантажного транспортного засобу.
Матеріалами справи підтверджено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія «Валк» стосовно вантажних автомобілів надано позивачу: довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій №6/53 від 30.09.2020, у якій серед іншого, зазначено про наявність орендованого автомобіля вантажного «Daimler-Benz 816D», 1 одиниця, орендується у ОСОБА_1 та власного автомобіля вантажного «PEUGEOT BOXER»; копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу PEUGEOT BOXER; копію договору оренди автомобіля вантажного «Daimler-Benz 816D» від 15.12.2017.
У договорі оренди транспортного засобу, укладеного 15.12.2017 з ОСОБА_1 вказано, що термін його дії складає три роки. У пункті 5.4 договору зазначено, що його може бути продовжено за згодою сторін. Тобто договір оренди діяв до 15.12.2020.
Отже, на момент подання пропозиції та згідно із оголошеною процедурою учасник надав відповідний документ, який відповідає вимогам тендерної документації, а саме, договір оренди вантажного транспортного засобу, який на момент подання пропозиції учасника є діючим на майже на весь період запланованого виконання робіт (період робіт визначався у строк до 31.12.2020). При цьому договір передбачав можливість його продовження.
Відсутність пролонгації діючого договору на момент прийняття позивачем рішення не дає підстав вважати, що пропозиція не відповідала вимогам законодавства.
Також доводи Північного офісу Держаудитслужби про відсутність пролонгації договору як недолік тендерної пропозиції апеляційний суд відхиляє і з тих підстав, що тендерною документацією встановлено для учасника процедури закупівель наявність у нього лише одного вантажного автомобіля. ТОВ «Будівелька компанія «Валк» надано позивачу документацію на підтвердження у його власності автомобіля вантажного «PEUGEOT BOXER», що відповідало умовам тендерної документації по закупівлі робіт та було достатнім для відповідності кваліфікаційному критерію. Наявність додатково орендованого автомобіля за таких умов (та перевірка дії такого договору оренди) не впливає на висновок про відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та вказує на відсутність порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю від 02.11.2020 №75, апеляційний суд зазначає наступне.
Моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 30.12.2020 № 3 внесено зміни до договору 02.11.2020 № 75 в частині продовження строку дії договору до 30.12.2021.
Пунктом 4 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено можливість продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Як видно з матеріалів справи, позивачем було прийнято рішення продовжити строк дії договору та виконання зобов'язань шляхом укладення Додаткової угоди від 30.12.2020 №32 до договору від 02.11.2020 року № 75 на підставі повідомлення виконавця про затримки виконання робіт через необхідність самоізоляції працівників у зв'язку з контактуванням з інфікованими СОVID 19 особами.
При цьому, суд першої інстанції правильно врахував, що Закон України "Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття "документально підтверджених об'єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують.
Отже, прийняття рішення про продовження строку дії договору на підставі повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія ВАЛК" з урахуванням загальновідомої інформації щодо складної епідеміологічної ситуації в регіоні у 2020 році відповідає вимогам пункту 4 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"
Така позиція кореспондується зі змістом листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 № 3302- 06/34307-06, в якому зазначено, що "...форма документального підтвердження об'єктивних обставин Законом не визначена, оскільки вона залежить саме від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому, замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства".
Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що під час продовження строку дії договору та виконання зобов'язань позивачем дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність та скасування висновку відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31, частини дев'ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29, частини п'ятої статті 41 та частини 1 статті 43 Закону №922-VІІІ.
Оскільки судом встановлено відсутність порушень законодавства при здійсненні позивачем процедури закупівлі й неправомірність висновків відповідача про їх наявність, зобов'язання позивача усунути виявлені порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір, не відповідає вимогам чинного законодавства.
Отже, пункт 3 оскаржуваного висновку є протиправним та підлягає скасуванню.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про відсутність підстав для скасування оскаржуваного висновку в цілому, адже позивач погодився з висновками органу державного фінансового контролю про відсутність порушень у сфері публічних закупівель при визначенні предмету закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Отже, в цій частині висновок відповідача є правомірним і скасуванню не підлягає.
Враховуючи викладене, рішення суду необхідно скасувати з прийняттям нового - про часткове задоволення позовних вимог та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-000739-b від 12.02.2021 в частині встановлених порушень та зобов'язання їх усунути.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
Скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 липня 2021 року та постановити нове, яким позовні вимоги Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» задовольнити частково .
Визнати протиправним та скасувати пункт 2 Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-000739-b від 12.02.2021 в частині встановлених порушень вимог пункту 1 частини першої статті 31, частини 9 статті 26 та частини 16 статті 29, частини 5 статті 41, частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII та пункт 3 Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-09-28-000739-b від 12.02.2021
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя О. О. Большакова
судді В. С. Затолочний
О. І. Мікула
Повне судове рішення складено 04.11.2021.