Справа № 420/14090/21
04 листопада 2021 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,
Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 23.07.2021 № 54 щодо відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; зобов'язати відповідача привести позивача до присяги адвоката України та прийняти рішення про видачу йому свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він займає посаду начальника першого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Миколаєві. На засіданні Ради адвокатів Одеської області 23.07.21 прийнято рішення про відмову в задоволенні заяви позивача про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом № 54 на підставі ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». На переконання позивача, оскаржуване ним рішення є протиправним, оскільки чинне законодавство жодним чином не обмежує право працівників державних органів на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Так, позивач не здійснює діяльність, визначену пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». В свою чергу Закон України «Про запобігання корупції» визначає суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення державних службовців, посадових осіб органів місцевого самоврядування. З системного аналізу позивачем наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак жодний нормативний акт не обмежує працівників ТУ ДБР у м. Миколаєві у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право за заняття адвокатською діяльністю.
Ухвалою судді від 17.09.21 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
Відзив на адміністративний позов від відповідача до суду не надійшов, у зв'язку із чим справу розглянуто за наявними матеріалами відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України.
Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 28.05.21 проходить службу в Державному бюро розслідувань на посаді начальника першого слідчого відділу (з дислокацією у м. Миколаєві) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.
На засіданні Ради адвокатів Одеської області 23.07.21 прийнято рішення про відмову в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом № 54 на підставі ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не погодившись із чим, позивач звернувся за судовим захистом із даним позовом.
Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає позовні вимоги не підлягаючими задоволенню у зв'язку з наступним.
Згідно рішення Ради адвокатів Одеської області «З розгляду заяви ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю» від 23.07.21, яке оформлено протоколом № 54, станом на 23.07.21 ОСОБА_1 займає посаду начальника першого слідчого відділу із дислокацією у м. Миколаєві, територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, у зв'язку із чим відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ОСОБА_1 відмовлено в задоволенні його заяви.
Отже позивачу відмовлено у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з огляду на те, що останнім до визначеної дати складання присяги адвоката та отримання відповідного свідоцтва не усунуто обставин несумісності.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» (далі - Закон № 794-VIII) Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.
Згідно з ст. 5 Закону № 794-VIII Державне бюро розслідувань вирішує завдання із запобігання, виявлення, припинення, розкриття і розслідування:
1) злочинів, вчинених службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини першої статті 9 Закону України "Про державну службу", особами, посади яких віднесено до першої - третьої категорій посад державної служби, суддями та працівниками правоохоронних органів, крім випадків, коли ці злочини віднесено до підслідності детективів Національного антикорупційного бюро України;
2) злочинів, вчинених службовими особами Національного антикорупційного бюро України, заступником Генерального прокурора - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури або іншими прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, крім випадків, коли досудове розслідування цих злочинів віднесено до підслідності детективів підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України;
3) злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військових злочинів), крім злочинів, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України.
Відповідно до ст. 14 Закону № 794-VIII до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із Державним бюро розслідувань. Служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України. Час проходження служби в Державному бюро розслідувань зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Згідно з ч. 1 ст. 14-1 Закону № 794-VIII особи, які вперше призначаються на посади рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань та у відповідних випадках пройшли встановлений строк стажування, складають присягу такого змісту:
«Я, (прізвище, ім'я та по батькові), вступаючи на службу до Державного бюро розслідувань, усвідомлюючи свою високу відповідальність, клянуся завжди залишатися відданим Українському народові, неухильно додержуватися Конституції та законів України, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, бути чесним, сумлінним і дисциплінованим, зберігати державну та іншу охоронювану законом таємницю».
Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону № 794-VIII на працівників Державного бюро розслідувань поширюються інші обмеження та вимоги, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».
Пунктами 1, 2 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI (тут і далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)) встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина перша статті 4 Закону № 5076-VI).
Водночас згідно із частинами першою та другою статті 6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.
Відповідно до статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.
Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).
У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Відповідно до статті 19 Закону № 5076-VI видами адвокатської діяльності є:
1) надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;
2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;
3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;
4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;
5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;
6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;
7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;
8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань.
Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.
За змістом статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.
Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: 1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката; 2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду; 3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.
Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі: 1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості; 3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю; 4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.
Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв'язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з'їздом адвокатів України.
Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.
Відповідно до підпункту «ґ» пункту 1 частини першої статті 4 Закону України від 07 квітня 2011 року № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, Голова, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій).
З прийняттям Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі Закон - № 1700-VII) особи рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань зазначені у переліку осіб, на яких поширюється дія цього закону (пп. «д» п. 1 ч. 1 ст. 3 «Суб'єкти, на яких поширюється дія цього Закону») (Підпункт "д" пункту 1 частини першої статті 3 із змінами, внесеними згідно із Законами № 198-VIII від 12.02.2015, № 597-VIII від 14.07.2015, № 766-VIII від 10.11.2015, № 794-VIII від 12.11.2015).
В силу п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Отже, особа, яка перебуває на посаді в Державному бюро розслідувань, не може, зокрема займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.
Очевидно, що, претендуючи набути право на зайняття адвокатською діяльністю (складаючи іспити та проходячи стажування), особа рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань вступає у позапроцесуальні відносини з Радою адвокатів регіону, адвокатською спільнотою.
Наведене свідчить про те, що хоча чинне законодавство України не містить конкретно визначеної заборони діючим особам рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань складати кваліфікаційний іспит та проходити відповідне стажування з метою отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, однак участь цих осіб в таких процедурах ставить під сумнів їх незалежність та безсторонність.
Обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Суб'єктом адвокатської діяльності є адвокат, тобто особа, яка склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені статтею 19 Закону № 5076-VI та іншими відповідними положеннями законодавства.
Отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб'єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.
Набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності. Але бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи на посаді Державного бюро розслідувань, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства.
У сенсі Закону № 1402-VIII щодо заборони займатись адвокатською діяльністю не можна відокремити мету отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від бажання надавати (платно або безоплатно) правову допомогу. Саме з метою займатись адвокатською діяльністю особа отримує відповідне свідоцтво.
Отже, хоч Закони «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI та «Про Державне бюро розслідувань» № 794-VIII прямо не забороняють посадовцям Державного бюро розслідувань отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, але зміст поняття адвокат, суб'єкт адвокатської діяльності, а також описаний вище механізм отримання такого свідоцтва свідчать про те, що процес набуття статусу адвоката, як і сама адвокатська діяльність є несумісними зі статусом посадової особи Державного бюро розслідувань.
Водночас суд звертає увагу на те, що у випадку складення присяги адвоката та отримання особою, яка обіймає посаду в Державному бюро розслідувань, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, така особа одночасно буде перебувати під дією двох присяг - осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань та адвоката.
Отримавши свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, осаба рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань, окрім Закону № № 794-VIII, підпадає під дію Закону № 5076-VI, що є недопустимим, оскільки ставить під сумнів незалежність цих двох інститутів один від одного.
Статтею 7 Закону № 5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката. Зокрема, несумісною з діяльністю адвоката є робота на посаді Державного бюро розслідувань відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 зазначеного Закону.
Системне тлумачення положень Закону № 5076-VI свідчить про те, що термін «діяльність адвоката» є тотожним терміну «адвокатська діяльність».
Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчить про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус.
Суд звертає увагу на те, що обмеження і способи їх усунення встановлені для осіб, які вже мають статус адвоката та які бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для представників інших юридичних професій, які бажають займатись адвокатською діяльністю.
Наведене свідчить, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю перебуваючи на посаді Державного бюро розслідувань, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності. До того ж наявність статусу адвоката (захисника) в особи, яка є працівником Державного бюро розслідувань та зокрема, починає досудове розслідування, проводить слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії у випадках, встановлених КПК України, за результатами розслідування складає обвинувальні акти, щодо вчинення кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Державного бюро розслідувань, - ставить під сумнів її незалежність, безсторонність та неупередженість.
З наведених вище мотивів не підлягають задоволенню вимоги позивача про визнання протиправними дій Ради адвокатів Одеської області щодо відмови у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Відтак, не підлягає задоволенню й похідна позовна вимога щодо зобов'язання Ради адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та прийняти рішення про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.02.21 по справі № 822/1309/17 та від 14.04.21 по справі № 826/9606/17 за подібних спірних правовідносин, висновки по яких відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Про цьому висновки по вищезазначених справах суд вважає релевантними до спірних правовідносин, не зважаючи на те, що позивач перебуває на посаді в Державному бюро розслідувань, а не судді чи прокурора, оскільки несумісною з діяльністю адвоката відповідно до пункту 1 частини першої ст. 7 Закону № 5076-VI, ст. 66 Закону № 580-VIII є також і робота на посадах Державного бюро розслідувань. Позивач, складаючи присягу осіб рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань, свідомо прийняв всі обмеження, які покладаються спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді Державного бюро розслідувань з адвокатською діяльністю.
З урахуванням викладеного, за результатами з'ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення.
Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (65026, м. Одеса, вул. Жуковського, 14; ЄДРПОУ 38478526) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.
Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Суддя І.В. Завальнюк
.