іменем України
12 жовтня 2021 року справа 280/3616/20
Третій апеляційний адміністративний суду складі колегії:
головуючий суддя Суховаров А.В.
судді Головко О.В., Ясенова Т.І.,
при секретарі Цвєтковій К.П.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2020 (суддя Семененко М.О.)
в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Прокуратури Запорізької області
про скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
ОСОБА_1 28.05.2020 звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:
- визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №236 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
- визнати протиправним і скасувати наказ Прокурора Запорізької області №727-к від 29.04.2020 про звільнення з посади начальника Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури;
- поновити на посаді начальника Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді з 30.04.2020;
- стягнути з Прокуратури Запорізької області середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Посилається на те, що вона звільнена за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до якого прокурор звільняється з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів. Цей пункт не передбачає такої підстави звільнення як непроходження атестації.
Закон України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким запроваджено проведення атестації прокурорів, не відповідає Конституції України оскільки звужує права працівників прокуратури порівняно з правами інших працівників, передбаченими Законом України «Про професійний розвиток працівників».
Заяву про намір пройти атестацію та про обізнаність з наслідками неуспішного проходження атестації подала вимушено під тиском обставин.
Вона дала правильні відповіді на такі питання: 35 яка форма вини передбачена в частині 1 статті 376-1 КК України «Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду; 89 як зобов'язаний діяти прокурор згідно стандарту професійної поведінки; 245 прокурор вчинив правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене статтею 172-5 КУпАП «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків», уповноважена особа якого органу має право скласти протокол про адміністративне правопорушення в такому випадку; 1719 якщо виникає необхідність оскаржити рішення, дії, бездіяльність слідчого або прокурора, які прямо не передбачені в КПК України, то вони: - не підлягають оскарженню, - можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді, - оскаржуються до прокурора вищого рівня, - оскаржуються під час судового розгляду. Але відповіді на перелічені питання безпідставно зараховані як невірні, внаслідок чого вона набрала менше мінімально допустимої кількості балів і не була допущена до іспиту у формі тестування на загальні здібності та відносно неї прийняте рішення про неуспішне проходження атестації (т1ас1,38,153).
Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 Прокуратура Запорізької області замінена на Запорізьку обласну прокуратуру оскільки згідно наказу Генерального прокурора України №414 від 08.09.2020 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 та за ідентифікаційним кодом 0209973, який належав Прокуратурі Запорізької області, з 11.09.2020 зареєстрована Запорізька обласна прокуратура (т1ас208).
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2020 позов задоволений частково:
- визнано протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії №236 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації начальником управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Запорізької області ОСОБА_1
- визнаний протиправним і скасований наказ Прокурора Запорізької області №727к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури;
- поновлено ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Запорізької області з 01.05.2020;
- з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 06.11.2020 в розмірі 226' 311гр30коп з проведенням необхідних відрахувань.
Суд зазначив, що при формуванні тестових питань не була врахована спеціалізація прокурорів, для працівників Генеральної прокуратури України затверджено 6044 питання, а для працівників регіональних прокуратур 6606 питань, що поставило прокурорів у нерівні умови та маються ознаки дискримінації. В рішенні кадрової комісії відсутні мотиви його прийняття. На тестове питання 35 позивачка дала правильну відповідь; питання 1719 сформульовано некоректно та відповідь на нього не може бути врахована як невірна. Першою кадровою комісією належним чином не перевірена заява ОСОБА_1 про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу під час складання іспиту.
Позивачка безпідставно звільнена з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» оскільки не відбулось ліквідації чи реорганізації органу прокуратури (т2ас6).
В апеляційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Запорізька обласна прокуратура просять рішення суду скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Вказують, що суд першої інстанції не дав належної оцінки що ОСОБА_1 власноручно написала заяву про проходження атестації та була обізнана з наслідками неуспішного її проходження. За результатом складання іспиту з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону позивачка набрала меншу кількість балів ніж мінімально допустиму, а тому не може продовжувати роботу в органах прокуратури. Є помилковими висновки окружного суду що на тестове питання 35 позивачка дала правильну відповідь, а питання 1719 сформульовано некоректно. Судом першої інстанції не враховано що заява ОСОБА_1 про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу подана не під час складання іспиту, а тільки через 4 дні (т2ас26).
Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:
Відповідно до пункту 6 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон №113 від 19.09.2019), з дня набрання чинності цим Законом всі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені в належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише в разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 9 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Генеральним прокурором.
Відповідно до пункту 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (в тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. В заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Відповідно до пункту 11 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Відповідно до пункту 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
Відповідно до пункту 13 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Відповідно до пункту 16 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, за результатами складення прокурором іспиту кадрова комісія ухвалює рішення про допуск прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
Відповідно до пункту 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, в разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури на посаду прокурора в обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована в межах адміністративно-територіальної одиниці.
Відповідно до пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір в зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, в разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (далі Порядок), атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання іспиту було перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час складання іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Поряду, перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Порядку, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки в присутності членів кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань в кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ Порядку, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Наказом Прокурора Запорізької області №501к від 01.04.2019 ОСОБА_1 призначена на посаду начальника Управління представництва інтересів держави в суді (т1ас24).
ОСОБА_1 09.10.2019 подала заяву на ім'я Генерального прокурора України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, як це було передбачено пунктом 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». В заяві дослівно зазначено: «я усвідомлюю та погоджуюсь що в разі неуспішного проходження буд-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019, мене буде звільнено з посади прокурора» (ас98).
Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Згідно затвердженого Першою кадровою комісією графіка, іспит ОСОБА_1 у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був призначений на 02.03.2020.
Згідно детальної інформації іспиту; роздруківки питань іспиту, відповідей позивачки, правильних відповідей, - за результатами складеного 02.03.2020 іспиту ОСОБА_1 набрала 68 балів, тобто меншу кількість балів, ніж прохідні 70 балів (т1ас99-111).
ОСОБА_1 06.03.2020 подала заяву голові Першої кадрової комісії з проханням дати можливість перездати іспит в зв'язку з тим, що під час його проходження відмічалась некоректна робота програмно-апаратного комплексу (т1ас112).
Згідно протоколу засідання Першої кадрової комісії №8 від 10.04.2020, за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 відмовлено у повторному складанні іспиту оскільки в день іспиту вона не зверталась для фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу та тестування нею було завершено (т1ас113).
Внаслідок набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №236 від 10.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації (т1ас138).
ОСОБА_1 21.04.2020 подала заяву до Офісу Генерального прокурора України, в якій просила повідомити про результати розгляду Першою кадровою комісією її заяви від 06.03.2020 та надати роздруківку результатів тестування (т1ас34).
Листом №27/3-1843вих-20 від 28.04.2020 за підписом в.о. начальника відділу розгляду запитів на публічну інформацію Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 повідомлена, що згідно протоколу засідання Першої кадрової комісії №8 від 10.04.2020 відмовлено у повторному складанні іспиту (т1ас35).
Прокурором Запорізької області виданий наказ №727-к від 29.04.2020, в якому зазначено: «керуючись статтею 11, пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 Закону України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звільнити ОСОБА_1 з посади начальника Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020» (ас29).
В рішенні Конституційного Суду України №5-р(ІІ)/2020 від 18.06.2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає із припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя утворюються органи, що провадять стосовно суддів і прокурорів їх добір, професійну підготовку, оцінювання, розгляд дисциплінарних справ. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, повинні бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду судді. Схожість професії прокурора до професії судді має поширюватись і на запровадження механізмів і процедур в питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення.
Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Законом України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджена реформа органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена цим Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово та є винятковою. Проведення атестації та її успішне проходження прокурорами було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась всіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, з метою залишення в органах прокуратури лише тих осіб, які відповідають критеріям професійної компетентності, професійної етики, доброчесності.
Логічним наслідком такої реформи є звільнення прокурорів в разі неуспішного проходження атестації, як це передбачено підпунктом 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних Закону №113 від 19.09.2019. Будь яких додаткових підстав для звільнення в разі неуспішного проходження атестації ця норма не передбачає. Відсилання до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не змінює суті правовідносин сторін та завдання Закону №113 від 19.09.2019, а саме, що прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, не можуть продовжувати працювати в органах прокуратури. Інше застосування положень підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних Закону №113 від 19.09.2019 та пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» нівелює започатковане державою реформування органів прокуратури та робить атестацію нікчемною.
На переконання колегії суддів, неуспішне проходження атестації є самостійною і достатньою підставою для звільнення прокурора за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Зокрема це випливає з того, що Законом №113 від 19.09.2019 зупинено дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру» щодо звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури.
Як вже зазначалось вище, ОСОБА_1 у відповідності до пункту 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 від 19.09.2019 подала на ім'я Генерального прокурора України заяву про намір пройти атестацію, в якій погодилась з умовами і процедурою проведення атестації власноручно написала що усвідомлює про звільнення в разі неуспішного проходження атестації.
Оскільки позивачка за наслідками анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, у кадровій комісії були законодавчі підстави для прийняття рішення №236 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації. Висновок суду першої інстанції що в рішенні кадрової комісії відсутні мотиви його прийняття не відповідають дійсності, адже в рішенні вказано, що позивачка не набрала необхідної кількості балів.
Є помилковими твердження суду першої інстанції що кадровою комісією належним чином не перевірена заява ОСОБА_1 про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу під час складання іспиту. Іспит в день його складання 02.03.2020 з технічних причин перерваний не був, про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу в цей день позивачка не заявляла та тестування нею було завершено. При цьому колегія суддів звертає увагу, що в день іспиту було складено два акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурорів причин, що знайшло своє відображення в протоколі засідання Першої кадрової комісії №8 від 10.04.2020, та прийнято рішення призначити цим прокурорам додаткову дату іспиту (т1ас114).
Тобто, якби при складанні іспиту позивачкою мала місце некоректна робота програмно-апаратного комплексу, про це в день іспиту повинен був складний акт. Однак заяву про некоректну роботу програмно-апаратного комплексу позивачка подала лише через 4 дні, коли їй вже було відомо про неуспішне проходження іспиту. Рішення кадрової комісії №8 від 10.04.2020 про відмову у повторному складанні іспиту прийнято у відповідності до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, оскільки в день іспиту ОСОБА_1 не зверталась для фіксації технічної несправності комп'ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу.
Є абсолютно безпідставними висновки окружного суду що при формуванні тестових питань не була врахована спеціалізація прокурорів, для працівників Генеральної прокуратури України затверджено 6044 питання, а для працівників регіональних прокуратур 6606 питань, що поставило прокурорів у нерівні умови та маються ознаки дискримінації.
У відповідності до пункту 2 розділу ІІ Порядку, затвердження тестових питань для іспиту є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора, в тому числі щодо кількості і складності питань. Всі прокурори були завчасно ознайомлені тестовими питаннями. У відповідності до пункту 3 розділу ІІ порядку, кожний прокурор мав однакову кількість часу для складання іспиту - 100 хвилин, та кожному прокурору була запропонована однакова кількість питань - 100. Питання вибирались автоматично із загального переліку питань. Будь-яких ознак дискримінації по відношенню до позивачки колегія суддів не вбачає.
Колегія суддів відхиляє твердження позивачки що Закон України №113 від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не відповідає Конституції України, а також що заяву про намір пройти атестацію та про обізнаність з наслідками неуспішного проходження атестації подала вимушено під тиском обставин.
Положення Закону №113 від 19.09.2019 були та є чинними, неконституційними не визнавались. Так само були та є чинними положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого Наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні. Подаючи заяву про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами і процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Вона розуміла що наслідками неуспішного проходження атестації є звільнення з органів прокуратури. Доказів протилежного не надано. В іншому разі вона мала право відмовитись від проходження атестації та оскаржити в установленому порядку норми, які вона вважає порушують її права.
Законодавством про реформування органів прокуратури ясно і очевидно визначені дії, які мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури - успішно пройти атестацію, та ясно і очевидно сформульовані наслідки неуспішного проходження атестації - звільнення з органів прокуратури.
Колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції, що на тестове питання 35 позивачка дала правильну відповідь, а питання 1719 сформульовано некоректно та відповідь на нього не може бути врахована як невірна.
Питання 35 викладено так: «Яка форма вини передбачена в частині 1 статті 376-1 КК України «Незаконне втручання в роботу автоматизованої системи документообігу суду?»
Частина 1 статті 376 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне внесення неправдивих відомостей чи несвоєчасне внесення відомостей до єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, іншої автоматизованої системи, що функціонує в суді, Вищій раді правосуддя, Вищій кваліфікаційній комісії суддів, Державній судовій адміністрації України, їх органах, несанкціоновані дії з інформацією, що міститься в таких системах, чи інше втручання в роботу таких систем, вчинене службовою особою, яка має право доступу до цієї системи, або іншою особою шляхом несанкціонованого доступу до таких систем.
Тобто частина 1 статті 376 КК України передбачає вину у формі умислу. Проте позивачка обрала неправильну відповідь: «змішана форма вини» (т1с103).
Питання 1719 викладено так: «Якщо виникає необхідність оскаржити рішення, дії, бездіяльність слідчого або прокурора, які прямо не передбачені в КПК України, то вони? Варіанти відповіді: 1) не підлягають оскарженню; 2) можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді; 3) оскаржуються до прокурора вищого рівня; 4) оскаржуються під час судового розгляду.
Частиною 1 статті 303 КПК України передбачені конкретні рішення, дії, бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні. Відповідно до частини 2 цієї статті, скарги на інші рішення, дії, бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження в суді.
Отже правильною відповіддю є 2, але позивачка обрала невірну відповідь 3 (т1с103).
Колегія погоджується з окружним судом, що позивачка дала неправильну відповідь на тестове питання 89: «Як зобов'язаний діяти прокурор згідно стандарту професійної поведінки»?
Позивачка дала неправильну відповідь: «сумлінно, компетентно, результативно, відповідально виконувати свої посадові обов'язки», адже відповідно до Стандартів професійної відповідальності та основних обов'язків і прав прокурора, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 23.04.1999, прокурор зобов'язаний з метою справедливого судового розгляду завжди захищати права особистості обвинуваченого і, зокрема, гарантувати що сприятливий для обвинуваченого доказ буде оголошений відповідно до закону або вимог справедливого судового розгляду (т1ас102).
Колегія суддів погоджується з окружним судом, що позивачкою дана неправильна відповідь на тестове питання 245: «Прокурор вчинив правопорушення, пов'язане з корупцією, передбачене статтею 172-5 КУпАП «Порушення встановлених законом обмежень щодо одержання подарунків». Уповноважена особа якого органу має право скласти протокол про адміністративне правопорушення в такому випадку».
Позивачка дала неправильну відповідь що протокол вправі скласти уповноважена посадова особа органів національної поліції. Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 155 КУпАП, уповноважені посадові особи національної поліції мають право складати протоколи про правопорушення, передбачені статтею 172-5 КУпАП, відносно осіб, які не займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Натомість приміткою до статті 50 Закону України «Про запобігання корупції», прокурори віднесені до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище. Відповідно до абзацу 56 пункту 1 частини 1 статті 155 КУпАП, правом складати протоколи про правопорушення, передбачені статтею 172-5 КУпАП, відносно таких осіб наділені уповноважені посадові особи Національного агентства з питань запобігання корупції (т1ас106).
Таким чином, внаслідок набрання недостатньої кількості балів за результатами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; прийняття Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур обгрунтованого рішення про неуспішне проходження атестації, - Прокурором Запорізької області на законних підставах виданий наказ №727-к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Управління представництва інтересів держави в суді та з органів прокуратури за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020.
Суд першої інстанції допустив помилки у застосуванні норм матеріального права що призвело до неправильного вирішення справи.
Керуючись статтями 241-245, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури задовольнити.
Скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.11.2020 та прийняти нову постанову.
В задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Постанова набирає законної сили з 12.10.2021 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 12.10.2021.
Повну постанову складено 13.10.2021.
Головуючий суддя А.В. Суховаров
судді О.В. Головко
судді Т.І. Ясенова