Справа №522/20479/16-к
Провадження № 1-кп/522/376/21
02 листопада 2021 року м. Одеса
Приморський районний суд міста Одеси у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
Секретарі судового засідання - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому всі данні в залі суду в м. Одесі кримінальне провадження, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016160000000342 від 02 червня 2016 року за обвинуваченням:
ОСОБА_11 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Ілляшівка Тростянецького району Вінницької області, громадянка України, на момент вчинення діяння, у якому вона обвинувачується, працювала деканом факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
-за вчинення злочинів передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 368 КК України.
Учасники судового провадження :
прокурори - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
обвинувачена - ОСОБА_11 ,
захисник - ОСОБА_17
Формулювання обвинувачення, яке пред'явлено ОСОБА_11 .
Відповідно до обвинувального акта, складеного слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 , та затвердженого прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_12 , ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 368 КК України.
Відповідно до викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні вище вказаних злочинів за таких обставин.
Установлено, що згідно контракту від 01.04.2015, укладеного між ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , останню призначено на посаду декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій (далі - ОНАХТ) на строк з 01 квітня 2015 року до
31 березня 2020 року.
Згідно п. 2.1. посадової інструкції декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу, затвердженої в 2013 році ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_19 , декан керує навчальною, методичною, науковою, організаційною, профорієнтаційною роботою на факультеті.
Згідно п. 2.6. посадової інструкції декан факультету здійснює допуск студентів до екзаменаційних сесій. Дає дозвіл на дострокову здачу і перескладання курсових іспитів.
Таким чином, постійно обіймаючи посаду декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу та здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, згідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_11 є службовою особою.
Так, наказом № 99-03 від 26.02.2016 ОСОБА_20 , відраховану з Харківської державної академії культури в 2016 році з 2 курсу факультету управління та бізнесу, поновлено для навчання на 2 курсі факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій, у зв'язку із чим остання мала академічну заборгованість із навчальних дисциплін.
Так, 25.06.2016 близько 13 години 23 хвилин у ОСОБА_11 , яка знаходилася в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на отримання від ОСОБА_21 , яка є матір'ю студентки другого курсу ОНАХТ ОСОБА_22 неправомірної вигоди у завуальованій формі, у зв'язку із чим того ж дня близько 14 години ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_21 , що останній необхідно сплатити в касу університету грошові кошти нібито за надання платних послуг, при цьому не зазначаючи їх суму та не конкретизуючи їх призначення, за здійснення допуску ОСОБА_22 до здачі навчальних дисциплін «Туристичні ресурси світу», «Організацію туристичного бізнесу», «Інформаційні технології» та отримання позитивних оцінок по вищезазначеним предметам без фактичного їх складання, які ОСОБА_21 сприйняла як пропозицію надання ОСОБА_11 неправомірної вигоди.
Крім цього, ОСОБА_21 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_11 неправомірної вигоди в завуальованій формі, остання використає службове становище, не допустить до екзаменаційної сесії її доньку ОСОБА_22 та залишить її на другому курсі, вимушено погодилася із незаконною вимогою ОСОБА_11 щодо передачі їй неправомірної вигоди.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 25.06.2016 о 14 годині 50 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по вул. Канатній 112 в м. Одесі, ОСОБА_11 , погодившись із пропозицією ОСОБА_21 одержати неправомірну вигоду безпосередньо від останньої без внесення її до каси університету, отримала від ОСОБА_21 неправомірну вигоду у сумі 2000 українських гривень за здійснення допуску ОСОБА_22 , яка є студенткою факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу ОНАХТ, до здачі навчальних дисциплін «Туристичні ресурси світу», «Організацію туристичного бізнесу», «Інформаційні технології» та отримання позитивних оцінок по вищезазначеним предметам без фактичного їх складання.
Крім цього, установлено, що згідно контракту від 01.04.2015, укладеного між ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , останню призначено на посаду декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій (далі - ОНАХТ) на строк з 01 квітня 2015 року до 31 березня 2020 року.
Згідно п. 2.1. посадової інструкції декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу, затвердженої в 2013 році ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_19 , декан керує навчальною, методичною, науковою, організаційною, профорієнтаційною роботою на факультеті.
Згідно п. 2.6. посадової інструкції декан факультету здійснює допуск студентів до екзаменаційних сесій. Дає дозвіл на дострокову здачу і перескладання курсових іспитів.
Таким чином, постійно обіймаючи посаду декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу та здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, згідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_11 є службовою особою.
Так, 27.06.2016 близько 12 години у ОСОБА_11 , яка знаходилася в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на отримання від студентки третього курсу ОНАХТ ОСОБА_23 неправомірної вигоди, у зв'язку із чим ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_23 , що останній необхідно передати їй неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США за здійснення її допуску до зимової та літньої екзаменаційних сесій 2015-2016 навчального року та отримання позитивних оцінок по предметам без фактичного їх складання.
ОСОБА_23 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_11 неправомірної вигоди у визначеній сумі, остання використає службове становище, не допустить до екзаменаційної сесії та залишить її на третьому курсі, вимушено погодилася із незаконною вимогою ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 27.06.2016 о 14 годині 30 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по вул. Канатній 112 в м. Одесі, ОСОБА_11 отримала від ОСОБА_23 раніше обумовлену неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США (за офіційним курсом НБУ станом на 27.06.2016 - 24882 українські гривні) за здійснення допуску ОСОБА_23 , яка є студенткою факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу ОНАХТ, до екзаменаційної сесії та отримання позитивних оцінок зимової та літньої екзаменаційних сесій 2015-2016 навчального року по предметам без фактичного їх складання.
Крім цього, установлено, що згідно контракту від 01.04.2015, укладеного між ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_19 та ОСОБА_11 , останню призначено на посаду декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу на строк з 01 квітня 2015 року до 31 березня 2020 року.
Згідно п. 2.1. посадової інструкції декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу, затвердженої в 2013 році ректором Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_19 , декан керує навчальною, методичною, науковою, організаційною, профорієнтаційною роботою на факультеті.
Згідно п. 2.6. посадової інструкції декан факультету здійснює допуск студентів до екзаменаційних сесій. Дає дозвіл на дострокову здачу і перескладання курсових іспитів.
Таким чином, постійно обіймаючи посаду декана факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу та здійснюючи організаційно-розпорядчі функції, згідно із приміткою 1 до ст. 364 КК України, ОСОБА_11 є службовою особою.
Так, 04.07.2016 близько 10 години 10 хвилин у ОСОБА_11 , яка знаходилася в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, спрямований на отримання від ОСОБА_24 неправомірної вигоди, у зв'язку із чим ОСОБА_11 повідомила ОСОБА_24 , що останній необхідно передати їй неправомірну вигоду в сумі 10000 гривень за здійснення допуску її доньки ОСОБА_25 до екзаменаційної сесії та отримання позитивних оцінок по предметам без фактичного їх складання.
ОСОБА_24 , усвідомлюючи, що без передачі ОСОБА_11 неправомірної вигоди у визначеній сумі, остання використає службове становище, не допустить до екзаменаційної сесії та перешкодить отриманню позитивних оцінок її донькою ОСОБА_25 , вимушено погодилася із незаконною вимогою ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, 04.07.2016 о 12 годині 10 хвилин, знаходячись в своєму службовому кабінеті в будівлі Одеської національної академії харчових технологій по вул. Канатній 112 в м. Одесі, ОСОБА_11 отримала від ОСОБА_24 частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у сумі 6000 гривень за здійснення допуску ОСОБА_25 , яка є студенткою факультету Інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного і туристичного бізнесу ОНАПТ, до екзаменаційної сесії та отримання позитивних оцінок по предметам без фактичного їх складання.
Як зазначено в обвинувальному акті, умисні дії ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 1 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища;кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно; кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України -одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчинене повторно.
Виклад доказів, на яких ґрунтуються висновки суду.
Позиція обвинуваченої ОСОБА_11 .
Так, під час судового розгляду, обвинувачена ОСОБА_11 , свою провину не визнала, надала пояснення, що вказані епізоди діяння були провокацією зі сторони обвинувачення, жодних грошових коштів від потерпілих вона не вимагала і не отримувала.
Показання свідків і потерпілих.
Так, свідок ОСОБА_26 дав суду показання, що до нього як до голови ГО «Антикорупційна рада Одеської області» протягом травня 2016 року надійшло приблизно 5 анонімних телефонних дзвінків з зверненнями про те, що декан ОСОБА_11 , вимагає від студентів неправомірну вигоду за допуск до сесії та вирішення питання щодо здачі екзамену. З відповідною заявою свідок звернувся до правоохоронних органів. Раніше така інформація не надходила.
Свідок ОСОБА_20 дала суду показання, що у 2016 році була студенткою Одеської національної академії харчових технологій та в неї «не було закрито» 3-4 предмети. Вона разом із матір'ю ОСОБА_21 звернулись за допомогою до декана факультету ОСОБА_11 , так як вона є головною на факультеті. Якщо б не здала предмети то, на її думку, швидше за все була б відрахована. Декан допомогла їм закрити предмети, порадила, що зробити, та вони домовились зробити внесок у фонд профсоюзу ОНАХТ у розмірі до 2 000 грн, щоб продовжити період протягом якого можна здати сесію. Залікову книжку не передавала, повинна була сама підходити до викладачів та вирішувати питання, брати участь в конференціях. Не стверджує, що не мала допуску до екзаменів. На здачу екзаменів виписували їй бігунок. В кінці червня - липня 2016 року здавала письмовий екзамен. Після цього її було переведено на наступний курс із заборгованостями і протягом навчального року вона здала всі предмети.
Свідок ОСОБА_21 дала суду показання, що у 2016 році в її доньки - студентки ОНАХТ «не було закрито» 3-4 предмети. Свідок разом із донькою звернулись до декана факультету ОСОБА_11 , щоб вона допомогла їм закрити сесію та продовжити термін її здачі. Зі слів свідка, обвинувачена порекомендувала, що для того щоб закрити предмет потрібно здати гроші в фонд профсоюзу ОНАХТ. Свідок зразу ж передала 2000 гривень ОСОБА_11 . Свідок зазначає, що вони з дочкою прийшли не для передачі грошей, а для вирішення питання щодо продовження строку здачі сесії.
Свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 дали суду показання, що приблизно два роки назад брали участь в якості понятих при проведенні обшуку у робочому кабінеті декана одного із факультетів Одеської національної академії харчових технологій. Під час обшуку працівниками виявлено та вилучено в шухляді робочого столу грошові кошти, точну суму свідки не пам'ятають. Обшук здійснювався із відеофіксацією.
Свідок ОСОБА_29 дав суду показання, що працює проректором Одеської національної академії харчових технологій та ним роз'яснено суду порядок отримання студентами ОНАХТ додаткових освітніх послуг та їх оплати. Свідок показав суду, що прізвищ студентів він не пам'ятає, утім ніхто із студентів до нього із заявами про оплату додаткових освітніх послуг не звертався. Крім того, з показів свідка встановлено, що упродовж 2016 року декан факультету ОСОБА_11 особисто не надавала студентам додаткові освітні послуги. Студенти мають право здавати предмети декілька разів, та їм надається час для перездачі, якщо є поважні причини. Якщо поважних причин немає, то на наступній сесії студент повинен здати академічну заборгованість. На той час не було причин для не допуску здачі сесії студентів, є відомість щодо студентів, які не склали іспит перший раз.
Свідок ОСОБА_30 дала суду показання, що 27.06.2016 у вечірній час прибирала в робочому кабінеті ОСОБА_11 , де знайшла конверт, в якому знаходились грошові кошти в загальній сумі 1000 доларів США. Зазначений конверт з грошовими коштами свідок забрала собі та пізніше через декілька днів добровільно видала працівникам поліції.
Свідок ОСОБА_31 дала суду показання, що у 2016 році вона була студенткою факультету Одеської національної академії харчових технологій, де обвинувачена була деканом. Вона звернулась до обвинуваченої із проханням закрити сесію, вони домовились про зустріч та вона передала ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1000 доларів США. Після того як було затримано обвинувачену, її допитували працівники поліції. Гроші були передані за екзамени, які вона не повинна була здавати.
Надані стороною обвинувачення, письмові докази.
Витяг з кримінального провадження № 12016160000000342. 02.06.2016 до СУ ГУНП в Одеській області надійшов рапорт о/у УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_32 , про те, що службова особа державної установи м. Одеси систематично отримує неправомірну вигоду за вчинення певних дій в інтересах громадян. ЖЕО ГУНП в Одеській області №1076 від 02.06.2016. (т. 1 а. 1)
Рапорт оперуповноваженого УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_32 від 02.06.2016 ЖЕО 1076, про те, що в ході виконання ним службових обов'язків оперативним шляхом надійшла інформація про те, що декан факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 регулярно отримує неправомірну вигоду від студентів вищевказаного факультету за успішне складання сесії у розмірі 600 долларів США. (т. 1 а. 2)
Заява про вчинене кримінальне правопорушення в порядку ст. 214 КПК України голови ГО «Антикорупційна рада Одеської області» ОСОБА_26 від 08.06.2016 вих. 15, у якій зазначено, що до ОСОБА_26 як до голови громадського об'єднання за останні 2 тижні надійшло 5 анонімних звернень від студентів факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій відносно декана зазначеного факультету ОСОБА_11 , яка протягом травня 2016 року вимагала та отримувала неправомірну вигоду від студентів за успішне складання заліків та іспитів з предмету «Організація ресторанного бізнесу» у сумі від 100 доларів США, зареєстрованого з особистого прийому за № 3-2064 від 08.06.2016. ( т. 1 а. 3)
Протокол обшуку від 04.07.2016, на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України а також з метою врятування майна проведеного 04.07.2016 у період часу з 13.10 год. до 16.10 год. у службовому кабінеті ОСОБА_11 , розташованому на другому поверсі Одеської національної академії харчових технологій за адресою: АДРЕСА_4 . В ході обшуку серед інших речей та документів виявлено та вилучено:
-у верхній шухляді дерев'яної тумби, яка розміщена під робочим столом ОСОБА_11 виявлено та вилучено грошові кошти, а саме: купюри номіналом по 100 (сто) українських гривень серіями ГЗ7656149, КМ1510413, ЗД5129114, КЛ5423027, КЗ1314487, СЗ6056096, ЕЗ0584375, ГХ4451171, КД7905499, КУ9752252, КТ5975793, ТБ9181543, ВА1791094, МИ9326644, АЖ5489550, СЗ4382823, БТ3510303, КТ6900772, ЗЦ4480537, КТ4126592, КС3227534, СГ4940832, КМ6312024, ВЙ694437, МВ8212835, МЕ9072653, КТ2436694, КН6762853, ГЕ1231858, ЕФ8042856, ЕЗ1464608, СЗ9770037 (на загальну суму 3200 українських гривень); купюри номіналом по 200 (двісті) українських гривень серіями ПВ1071373, ЄЧ4971920, ЄИ7429235, ВШ3418021, ЕХ7980799, ЄЗ9733056, КГ9857257, АА1282070, ЕЄ1504665, ЕА7694085, ЄФ3134634, КЖ8827988, УН6509502, КЗ9330825 (на загальну суму 2800 українських гривень) купюри номіналом по 500 (п'ятсот) українських гривень серіями ЗЗ5719112, БР2489179, МА6053136, ВГ3107408, СБ7979915, ЗЗ389424 (на загальну суму 3000 українських гривень); купюри номіналом по 200 (двісті) українських гривень серіями ЄБ4719332, ЄВ2899514, СЕ9370792, ВВ8122193, ПБ4979368 (на загальну суму 1000 українських гривень).
-на поверхні робочого столу ОСОБА_11 виявлено та вилучено серед інших залікову книжку № 14202-04 на ім'я ОСОБА_25 ; Залікова книжка на ім'я ОСОБА_25 містить інформацію щодо заборгованості з навчальних дисциплін;
-на робочому столі ОСОБА_11 знайдено журнал обліку результатів заліків і екзаменів факультету ІТХРГ і ТБ спеціальності 712, 713, 722, 711 на 54 аркушах, що містить інформацію щодо учбових заборгованостей студентів ОНАХТ.
-на робочому столі, який знаходиться праворуч від вікна у приміщенні робочого кабінету № 232 (кабінет секретарів)., виявлено та вилучено: відомості обліку успішності групи ГРС - 201 (2 курс за 2015-2016 н.р.): № 94 від 11.11.2015 р., № 84 від 11.11.2015 р., № 86 від 11.11.2015 р., № 88 від 11.11.2015 р., № 89 від 10.11.2015 р., № 85 від 11.11.2015 р., № 92 без дати, № 83 без дати, з предмету Ділова іноземна мова без дати, № 82 від 11.11.2015 р., № 91 від 13.11.2015 р., № 93 без дати, № 90 від 21.11.2015 р., № 84 без дати, № 90 без дати, № 86 без дати, № 91 без дати, № 88 без дати, № 85 без дати, № 87 від 06.04.2016 р., № 92 без дати, № 95 без дати, № 94 від 14.06.2016 р., № 93 без дати, № 96 без дати, відомості обліку успішності групи ГРС - 301 (3 курс за 2015-2016 н.р.): № 205 без дати, № 202 від 20.05.2016 р., № 204 без дати, № 210 без дати, № 206 без дати, № 207 від 24.06.2016 р., № 213 від 11.11.2015 р.. № 211 від 11.11.2015 р., № 217 без дати, № 214 від11.11.2015 р., № 208 від 11.11.2015 р., №210 від 17.11.2015, № 209 від 11.11.2015 р., № 206 від 11.11.2015, № 212 від 11.11.2015 р., № 215 від 19.11.2015 р., № 218 від 25.11.2015 р., та 2 незаповнених аркуші. ( т. 1 а. 5-58).
Заява ОСОБА_33 від 04.07.2016, про те, що вона бажає добровільно видати грошові кошти у розмірі 1000 доларів США, а саме 10 купюр номіналом по 100 доларів США: HD 05647422 B, KF 51153750 C, HF 96278684 A, KS 49934401 A, HC 43201548 D, HB 36272088 G, KL 9587621 C, KB 66109307 H, KH 65566805 A, які вона знайшла 27.06.2016 приблизно о 18 годині 30 хвилин, на підлозі біля корзинки для сміття в робочому кабінеті ОСОБА_11 ( т. 1 а. 59)
Заява ОСОБА_24 від 04.07.2016, про те, що вона добровільно видає свій мобільний телефон марки МІ ІМЕІ НОМЕР_1 для проведення огляду у рамках кримінального провадження № 12016160000000342. ( т. 1 а. 60)
Протокол огляду телефону від 04.07.2016, відповідно до якого слідчим за участю свідка ОСОБА_24 проведено огляд належного їй мобільного телефону МІ ІМЕІ НОМЕР_1 . В ході огляду телефону виявлено у месенджері «Viber» листування від 04.07.2016 з абонентом « ОСОБА_34 » ( НОМЕР_2 ), зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_24 спілкується з останньою з приводу заборгованості з різних предметів екзаменаційної сесії. Абонент ОСОБА_24 пише, що не знає, що робити і куди йти, абонент «Ритиу 2» відповідає: «заспокійся мама, не виганяють все буде добре. Були ті, у кого набагато гірше». Окрім цього, ОСОБА_24 повідомляє, що домовилась з « ОСОБА_35 » і за це з неї (абонента «Ритиу 2») «10000 та англійську здаєш самостійно в серпні». (т. 1 а. 61-76)
Заява ОСОБА_24 від 04.07.2016, яка зареєстрована в ЖЄО ГУНП в Одеській області від 04.07.2016 за № 1403, в якій вона просить вжити заходів до ОСОБА_11 , яка вказала їй суму в розмірі 10000 гривень за можливість закрити зимову та літню сесії її доньки ОСОБА_25 , в разі чого її дочка могла бути відрахована з академії або переведена на заочне відділення курсом нижче. Заявник ОСОБА_24 зазначає, що передала ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 6000 гривень за обіцянку можливості закрити сесію. (т. 1 а. 77)
Лист ректора ОНАХТ ОСОБА_19 від 04.07.2016 № 562/01-р6, відповідно до якого надається відповідь на лист СУ ГУНП в Одеській області № 4/8846 від 30.06.2016, із наданням статуту ОНАХТ, положення навчально-виховного процесу; особової справи декана факультету ІТХРГ та ТБ ОСОБА_11 , табелі обліку робочого часу ОСОБА_11 за період 01.04.2016 по теперішній час, інформацію щодо підпорядкованих ОСОБА_11 викладачів і співробітників, особових справ студентів ОСОБА_36 , ОСОБА_25 , ОСОБА_37 , характеристика з місця роботи. (т. 1 а. 78 -275)
Протокол затримання особи, підозрюваної вчиненні злочину від 04.07.2016. відповідно до якого 04.07.2016 о 13 годині 07 хвилин у службовому кабінеті ОСОБА_11 в приміщенні ОНАХТ, останню затримано під час вчинення злочину або замаху на його вчинення, за фактом отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_24 та інших. ( т. 2 а. 1-5)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2016 (справа № 522/12133/16-к, провадження № 1-кс/522/12569/16), про надання дозволу на проведення обшуку в кабінеті № 232 та службовому кабінеті декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_11 , розташованому на другому поверсі Одеської національної академії харчових технологій за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 112. (т. 2 а. 6-8)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2016 (справа № 522/12133/16-к, провадження № 1-кс/522/12572/16), про накладення арешту на документи та предмети, вилучені під час обшуку 04.07.2016 в кабінеті № 232 та службовому кабінеті декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_11 (т. 2 а. 9-12)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2016 (справа № 522/12182/16-к, провадження №1-кс/12688/16) про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_11 до 01.09.2016 із визначенням розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу у розмірі 110 240 грн. (т. 2 а. 13-14)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2016 (справа № 522/12182/16-к, провадження №1-кс/12690/16) про відсторонення від посади декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_11 на два місяці. ( т. 2 а. 18-19)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2016 (справа № 522/12133/16-к, провадження № 1-кс/522/12691/16), про накладення арешту на автомобіль «Toyota Camry» 2012 р.в., номер кузова № НОМЕР_3 державний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 (т. 2 а. 22-23)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.07.2016 (справа № 522/13295/16-к, провадження № 1-кс/522/13651/16) про накладення арешту на добровільно видані ОСОБА_38 грошові кошти, а саме 10 купюр номіналом по 100 доларів США. ( т. 2 а. 24-26)
Витяг з кримінального провадження №12016160000000424. 04.07.2016 до СУ ГУНП в Одеській області надійшла заява громадянки України студентки 3 курсу факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_23 , про те, що декан вказаного факультету ОСОБА_11 27.06.2016 близько 14:15, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Канатна, 112 у своєму кабінеті № 232, отримала від ОСОБА_23 неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США за можливість успішної здачі сесії останньою. ( т. 2 а. 27)
Заява ОСОБА_37 від 04.07.2016, яка зареєстрована в ЖЄО ГУНП в Одеській області від 04.07.2016 за № 1404 про те, що вона просить вжити заходів до декана факультету ОСОБА_11 , яка вимагала і отримала неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за успішну здачу зимової і літньої сесії. У випадку відмови давати неправомірну вигоду, декан залишить її на другий рік навчання на той же курс, при отриманні неправомірної вигоди обіцяла без проблем закрити всю сесію. ( т. 2 а. 28)
Витяг з кримінального провадження № 12016160000000431. 07.07.2016 декан факультету ОНАХТ ОСОБА_11 25.06.2016 отримала від ОСОБА_21 неправомірну вигоду у сумі 2000 грн за ліквідацію академічної заборгованості її дочки ОСОБА_20 із трьох навчальних дисциплін без їх фактичної здачі. ( т. 2 а. 29)
Заява ОСОБА_21 від 07.07.2016, яка зареєстрована в ЖЄО ГУНП в Одеській області від 07.07.2016 за № 1420, про те, що вона просить притягнути до кримінальної відповідальності декана факультету ОНАХТ ОСОБА_11 , яка 25.06.2016 близько 15 години отримала від Чечет неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн за отримання її дочкою ОСОБА_39 позитивних оцінок за екзамени без їх фактичного складання. (т. 2 а. 30)
Лист ректора ОНАХТ ОСОБА_19 від 08.07.2016 № 591/01-р1, відповідно до якого надається відповідь на лист СУ ГУНП в Одеській області № 4/9240 від 07.07.2016, із наданням копії калькуляції вартості факультативних занять, які проводяться для студентів понад обсягів встановлених навчальним планом на 01.11.15р. та на 01.05.16 р. (т. 1 а. 31 -36)
Лист ректора ОНАХТ ОСОБА_19 від 19.07.2016 № 618/01-ф2, відповідно до якого надається відповідь на запит СУ ГУНП в Одеській області № 4/9532 від 15.07.2016, із наданням копії особової справи студентки ОНАХТ ОСОБА_20 (т. 1 а. 37-49)
Лист слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 від 19.07.2016 № 4/9779 у рамках кримінального провадження № 12016160000000342, адресований ректору ОНАХТ ОСОБА_19 , із проханням надати інформацію чи були допущені студентки: ОСОБА_20 станом на 25.06.2016 до літньої сесії 2015/2016 року, ОСОБА_40 до зимової та літньої сесії 2015/2016 року, ОСОБА_25 станом на 04.07.2016 до літньої сесї 2015/2016 року. Якщо так, то коли і ким саме. (т. 2 а. 50 )
Лист ректора ОНАХТ ОСОБА_19 від 19.07.2016 № 617/01-ф2, відповідно до якого надається відповідь на запит СУ ГУНП в Одеській області № 4/9179 від 15.07.2016, про те, що студентки ОСОБА_20 , ОСОБА_31 та ОСОБА_25 не були допущені до літньої сесії. ( т. 2 а. 51)
Висновок експерта № 324-П від 02.09.2016. за експертною спеціальністю 2.3 «Дослідження друкарських форм та інших засобів виготовлення документів», відповідно до якого надано оцінку грошовим коштам, які були вилучені 04.07.2016 при проведенні огляду місця події у службовому кабінеті ОСОБА_11 , та грошовим коштам, які були добровільно видані ОСОБА_41 від 04.07.2016. ( т. 2 а. 52-73)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.09.2016 (справа № 522/14870/16-к, провадження №1-кс/16196/16) про відсторонення від посади декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_11 до 04.10.2016. ( т. 2 а. 74-76)
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж складений слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 12 вересня 2016 року, згідно з яким відомостей, що стосуються досудового розслідування не встановлено. (т. 2 а. 80)
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - обстеження публічно недоступного місця складений слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 12 вересня 2016 року, відповідно до якого на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10.06.2016, 22 червня 2016 року здійснено негласне проникнення до службового кабінету декана факультету ОНАХТ ОСОБА_11 (т. 2 а. 81)
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи складений слідчим СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_18 12 вересня 2016 року, відповідно до якого встановлені обставини спілкування ОСОБА_11 24.06.2016, 25.06.2016, 27.06.2016, 04.07.2016. (т. 2 а. 82-91)
Протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12 вересня 2016 року. (т. 2 а. 80)
Постанова про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 20.09.2016. (т. 2 а. 93-97).
Витяг з кримінального провадження № 12016160000000342, сформований старшим слідчим ОСОБА_42 від 29.09.2016 ( т. 3 а. 1-2)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.10.2016 (справа № 522/12182/16-к, провадження №1-кс/18233/16) про продовження строку дії обов'язків ОСОБА_11 до 04.11.2016. (т. 3 а. 3-4)
Ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.10.2016 (справа № 522/12182/16-к, провадження №1-кс/18230/16) про відмову у відсторонені від посади декана факультету інноваційних технологій харчування, ресторанно-готельного та туристичного бізнесу Одеської національної академії харчових технологій ОСОБА_11 на два місяці. ( т. 3 а. 5-6)
Клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09.06.2016 ( т. 3 а. 139 - 147)
Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2016 про надання дозволу НСРД - обстеження публічно недоступного місця - службового кабінету декана факультету ІЕХРГіТБ ОСОБА_11 строком на два місяці, до 08.08.2021. (т. 3 а. 149-151)
Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2016 про надання дозволу НСРД - аудіо, - відеоконтролю особи відносно декана факультету ІЕХРГіТБ ОСОБА_11 строком на два місяці, до 08.08.2021. ( т. 3 а. 152-154)
Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Одеської області від 10.09.2016 про надання дозволу НСРД - зняття інформації з транпсортних телекомунікаційних мереж відносно декана факультету ІЕХРГіТБ ОСОБА_11 строком на два місяці, до 05.08.2021.
Залучені стороною захисту письмові докази.
Журнал обліку роботи академічної групи ГРС 301б, 201 А на І семестр 2015-2016 начального року. (т. 3 а. 10-33)
Журнал обліку роботи академічної групи ГРС 301б на ІІ семестр 2016-2017 начального року. (т. 3 а. 34-64)
Журнал обліку роботи академічної групи ГРС 201а на 4 семестр 2015-2016 начального року. (т. 3 а. 65-95)
Графік навчального процесу за 2015-2016 навчальний рік ( т. 3 а. 100 - 108)
Розклад літньої сесії за 2 семестр 2015-2016 навчального року (т. 3 а. 109 - 110)
Наказ ОНАХТ від 31 серпня 2016 року № 563-03 «Про переведення на навчання на старші курси студентів факультету ІЕХРГіТБ» (т. 3 а. 112 - 132)
Мотиви суду.
Відповідно до ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення; чи є обставини, що обтяжують або пом'якшують покарання обвинуваченого і які саме; яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов'язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням; чи підлягає задоволенню пред'явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку; чи є підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру; чи вчинив обвинувачений кримінальне правопорушення у стані обмеженої осудності; що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами; на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі; як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.
Обов'язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.
Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, у даному кримінальному провадженні, сторона захисту наполягла на тому, що діяння, які ставляться у обвинувачення ОСОБА_11 мають ознаки провокації злочину.
Згідно із ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до практики ЄСПЛ у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід було проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань (п.п. 133-135 рішення у справі «Худобін (Khudobin) проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, п. 60 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов'язані розглянути його в рамках змагальної, ретельної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання. Межі судової перевірки повинні включати мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник (п. 55 рішення у справі «Носко и Нефедов проти Росії» 30 жовтня 2014 року).
Таким чином, суд повинен ретельно перевірити чи справді, сторона обвинувачення мала вагомі підстави для втручання у права і законні інтереси особи як на початку досудового розслідування так і в цілому.
Як вбачається із дослідженого судом витягу з ЄРДР № 12016160000000342 ( в ред. 02.06.2016), підставою внесення відомостей слугував рапорт о/у УЗЕ в Одеській області ДЗЕ Національної поліції України ОСОБА_32 , про те, що службова особа державної установи м. Одеси систематично отримує неправомірну вигоду за вчинення певних дій в інтересах громадян.
В той же час, для реєстрації відомостей в ЄРДР має бути наданий мінімальний обсяг даних про конкретну подію. Під мінімальним обсягом даних про конкретну подію розуміються: (1) приблизний або точний час та день; (2) місце (квартира/приміщення, будинок, вулиця, населений пункт або інша місцевість); (3) характер (спосіб) конкретних дій/бездіяльності правопорушника; (4) потенційний чи реальний характер наслідку дій/ бездіяльності правопорушника (біль, тілесні ушкодження, майнові пошкодження/збитки, витік/втрата інформації з обмеженим доступом тощо), або наявність у нього забороненого чи обмеженого в обігу предмета; (5) відомості про правопорушника та/або очевидців конкретної події (у випадку, якщо вони відомі потерпілому/заявникові). Мінімальний обсяг даних про конкретну подію має бути підтвердженим або, якщо це не є можливим з об'єктивних причин, мати такий характер, який спонукав би розважливу людину вдатися до практичних дій з метою: (a) запобігти/ перепинити настання конкретної події або (b) перевірити, чи справді конкретна подія мала місце та хто причетний до неї. Необхідність підтвердження мінімального обсягу даних про конкретну подію не покладає на заявника/потерпілого надмірний тягар доведення, однак якщо обсяг наданих ним даних не піддається перевірці, відомості, наведені в заяві (повідомленні), не можуть слугувати підставою для проведення досудового розслідування. (Стандарти досудового розслідування / ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 ; Міжнародний фонд “Відродження”.- К., 2020.)
Заява про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_55 08.06.2016, ґрунтувалась на анонімних повідомленнях осіб, фактичне існування, яких суд перевірити не в змозі, так само, як і те, які обставини повідомляли ці особи. Крім цього, ніякого мінімального обсягу даних, як то вказано вище, у цій же заяві не наведено. Окремо суд бере до уваги той факт, що заявник ОСОБА_56 не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.
З урахуванням викладеного суд вважає, що початок досудового розслідування ґрунтувався на чутках, а на момент внесення відомостей до ЄРДР у органу досудового розслідування не було ніяких вагомих підстав вважати, що ОСОБА_11 може бути причетна до вчинення таких злочинів, крім цього остання раніше не вчиняла злочини, зокрема пов'язані з корупцією. Цих міркувань достатньо для обґрунтування висновку, що дії сторони обвинувачення при реєстрації кримінального провадження вийшли за межі пасивного розслідування, та мали звинувачувальний нахил, що на думку суду свідчить про упереджене ставлення до обвинуваченої із самого початку.
Таким чином, суд не може посилатися на наведені вище письмові докази, на обґрунтування вини обвинуваченої, оскільки вважає їх недопустмими.
04 липня 2016 року сторона обвинувачення, обґрунтовуючи свої дії невідкладним випадком, проникає до службового кабінету особи для проведення обшуку.
Однак, ретельно дослідивши наданий доказ, суд дійшов висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Згідно з ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.
Таким чином, законодавцем визначено виключно дві правові підстави для проникнення до житла чи іншого приміщення без ухвали суду:
-для врятування життя людей та майна, тобто у випадку, коли існують обґрунтовані підстави вважати, що життю чи майну буде завдана непоправна шкода;
-чи у зв'язку із безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Слідчий зазначив правовою підставою для невідкладного обшуку: «з метою врятування майна». Однак, в даному випадку підстав вважати, що будь-яке майно може бути знищено у сторони обвинувачення не було. Крім цього, зважаючи на семантичне значення «безпосереднє переслідування осіб», які підозрюються у вчиненні злочину, може бути тільки у випадку вчинення зі сторони підозрюваного активних дій, направлених на переховування від органів досудового розслідування. В даному разі, ОСОБА_11 знаходилась у робочому кабінеті, жодних дій направлених на переховування чи на втечу із свого кабінету, з її сторони не здійснювалось. Таким чином, суд вважає необґрунтованими посилання сторони обвинувачення на те, що були підстави для невідкладного обшуку за таких умов.
Згідно із ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Також суд враховує таке.
Із клопотанням про легалізацію проведеного обшуку, сторона обвинувачення звернулась 07 липня 2016 року (варто звернути увагу на те, що 04 липня 2016 року - це понеділок), тобто через три робочі дні. Термін «невідкладно» у кримінальному провадженні не регламентований, однак зрозуміло, що це дії, які мають бути вчинені першочергово, і вчинення яких не можна відкладати.
Як визначено законодавцем у кримінальному процесуальному законі «невідкладні» процесуальні строки, це такі строки протягом яких учасники провадження мають право на вчинення певних дій, а у разі, якщо втрачений визначений законом час, вони втрачають можливість вчинити відповідну процесуальну дію. Ці строки встановлюються в інтересах швидкості здійснення кримінального провадження і повинні бути нетривалими. Закінчення встановленого законом «невідкладного» строку тягне за собою втрату того процесуального права, здійснення якого було зумовлено цим строком і з його спливом процесуальні дії не зможуть набути законної сили і не потягнуть відповідних правих наслідків.
Суд не може погодитись, що за таких обставин було дотримано вимог невідкладного звернення до суду для недопущення істотного порушення прав і законних інтересів осіб, навіть якщо б було дотримано обмежень передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України.
Крім цього, у рішенні Європейського суду з прав людини від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначено, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Вимога справедливості судового розгляду включає дослідження способу, у який було отримано та представлено докази; завдання Суду, серед іншого, установити, чи провадження в цілому, включно зі способом отримання і представлення доказів, було справедливим у розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції («Домбо Беєер B. V. проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands), заява №14448/88, п. 31).
Дослідивши копію ухвали слідчого судді від 20.07.2016, яка постановлена на підставі клопотання поданого зі спливом невідкладного строку, судом встановлено, що підставою для санкціонування проведеного обшуку слугувала необхідність збереження речових доказів, що взагалі не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.
У Ухвалі ВССУ від 12.11.2015, в справі № 5-2095км15 зазначено: відповідно до положень ст.87 КПК недопустимими є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини та основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Зважаючи на наведені порушення суд визнає проведений обшук не допустимим доказом, оскільки в ході якого допущено істотне порушення прав людини і основоположних свобод.
04.07.2016 свідок ОСОБА_57 видала т.в.о начальника СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_58 грошові кошти, які, на твердження сторони обвинувачення, були неправомірною вигодою, що одержала ОСОБА_11 від ОСОБА_59 . Хоча, грошові кошти ОСОБА_57 самовільно вилучила із кабінету ОСОБА_11 . Суд не може переконатись, що ці гроші мають таке ж походження, як про те, стверджує ОСОБА_57 у своїй заяві. Під час допиту в суді, остання сказала, що знайшла їх поруч із сміттєвим баком у робочому кабінеті ОСОБА_11 , тобто вона присвоїла гроші, і про те, що їх знайшла імовірному володільцю не повідомила. Сторона обвинувачення теж стверджує, що ці грошові кошти є предметом злочину і речовим доказом.
Суд враховує, що кошти з 27.06.2016 по 04.07.2016 безпідставно знаходились у володінні третьої особи. Потім, ця третя особа, визнана як свідок, добровільно видає гроші тимчасово виконуючому обов'язки начальника органу досудового розслідування, який немає повноважень слідчого згідно зі ст. 40 КПК України.
Права і обов'язки свідка регламентовані ст. 66 КПК України.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.
Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. (ст. 93 КПК України)
У даному випадку, свідок, який не є уповноваженою на збирання доказів особою, надає особі, яка не є учасником кримінального провадження - докази, без зазначення номера кримінального провадження, якого вони стосуються. Окремо суд підкреслює, що зі сторони обвинувачення, яка і є уповноваженою на проведення досудового розслідування, запитів в порядку ст. 93 КПК України на адресу ОСОБА_33 не направлялось.
Із клопотанням про накладення арешту на, так званий предмет злочину, сторона обвинувачення звертається значно пізніше, і тільки 20 липня 2016 року, слідчий суддя вирішує питання про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження. При цьому, у жодному із документів не міститься відомостей, до якого із кримінальних проваджень, розпочатих СУ ГУНП в Одеській області, належать ці кошти.
Протягом тривалого строку, з 04.07.2016 по 20.07.2016, так званий предмет злочину, без будь-якої правової підстави знаходився у володінні сторони обвинувачення. Такі факти є теж свідченням допущення істотних порушень вимог Кримінального процесуального кодексу України, а тому ці грошові кошти є недопустимими доказами.
Належність доказів регламентована ст. 85 КПК України, а саме: належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Протокол затримання особи, підозрюваної вчиненні злочину від 04.07.2016 не містить в собі доказів вини ОСОБА_11 , а тільки підтверджує те, що її було затримано у своєму кабінеті.
Ухвали слідчих суддів Приморського районного суду м. Одеси про застосування запобіжного заходу, про відсторонення від посади, про накладення арешту та продовження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, значення доказів у кримінальному провадженні не мають, а тільки підтверджують певною мірою дотримання процедурного порядку під час досудового розслідування.
На підтвердження винуватості ОСОБА_11 стороною обвинувачення надано також заяви про вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_37 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 ..
Окремо варто зауважити, свідок ОСОБА_24 до суду не з'явилась, не зважаючи на всі вжиті і судом, і стороною обвинувачення заходи. Суд не може обґрунтовувати вирок, показаннями свідка, які викладені у її заяві, якщо вона не надала ці показання суду безпосередньо.
Згідно зі ч. 2 ст. 23 КПК України не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Крім цього згідно з п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права на перехресний допит.
Зважаючи на те, що правоохоронні органи не змогли забезпечити реалізацію права обвинуваченої на перехресний допит заявника ОСОБА_24 , суд не визнає допустимими доказами, обставини зазначені в її заяві про вчинене кримінальне правопорушення.
Викладені в заявах про вчинення злочину обставини ОСОБА_59 та ОСОБА_21 , буде оцінювати у сукупності із іншими наданими доказами, що стосуються цих осіб.
У Листі від 19.07.2016 № 617/01-ф2, ректор ОНАХТ ОСОБА_19 зазначив, що студентки ОСОБА_20 , ОСОБА_31 та ОСОБА_25 не були допущені до літньої сесії, однак на питання слідчого хто саме їх не допустив до здачі сесії, відповіді не надано. Свідок ОСОБА_60 суду дав покази про те, що якщо поважних причин для не здачі екзамену немає, то на наступній сесії студент повинен здати академічну заборгованість.
Наступний доказ наданий стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_11 - висновок експерта за результатом дослідження грошових коштів, виданих ОСОБА_38 та вилучених в ході обшуку.
Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов'язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Таким чином, висновок експерта має похідний характер адже надає оцінку грошовим коштам, які у кримінальному провадженні отримані у непередбачений законом спосіб, а тому теж є недопустимим доказом.
Що стосується результатів НСРД, то суд вважає за необхідне звернути увагу на правову підставу для їх проведення, спосіб фіксації результатів проведення таких дій та надати оцінку на них зафіксованій інформації.
Відповідно до ч. ч. 2-5 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов'язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Суд, при ухваленні вироку, враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду по справі № 754/12820/15-к від 05 лютого 2019 року зазначено, що відповідно до частини другої статті 92 КПК обов'язок доведення допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає.
Суд зазначає, що рішення слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невіддільною частиною контролю за законністю такої дії.
Як встановлено судом, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД, були відкриті стороні захисту 16 червня 2017 року. Обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_11 , надійшов на адресу суду 01.11.2016. Таким чином, з документами, які слугували правовою підставою для суттєвого обмеження прав і свобод особи, сторона захисту ознайомилась уже на стадії судового розгляду, що певним чином обмежувало права обвинуваченої на справедливий суд.
У справі №751/7557/15-к ВП ВС сформулювала таку правову позицію: «За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.»
Судом враховано, що самі по собі ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД не мають значення доказів, оскільки в них не міститься фактичних даних, що підлягають встановленню в кримінальному провадженні, а тому таке порушення вимог ст. 290 КПК України не визнається судом таким, що автоматично могло б тягнути за собою визнання доказів отриманих на їх підставі недопустимими.
Аналізуючи надані ухвали, судом встановлено, що на момент звернення із клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД у сторони обвинувачення були тільки три докази, про які і зазначено в самих ухвалах -рапорт оперуповноваженого ОСОБА_61 , заява ОСОБА_62 та протокол допиту ОСОБА_62 . Відповідно до витягу з ЄРДР, який зазначений в ухвалі, кримінальне провадження розпочате за ознаками складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України щодо систематичного отримання неправомірної вигоди посадовою особою однієї із установ м. Одеси. Таке формулювання дає необмежені можливості для сторони обвинувачення.
Відповідно до ч. 3 ст. 248 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що: вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості; під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.
Суд першої інстанції не може надавати оцінку будь-яким рішенням судів, однак при здійсненні аналізів доказів, і при наявності посилань сторони захисту про провокацію зі сторони правоохоронних органів, повинен перевірити наявність достатніх приводів для початку досудового розслідування, як про то було зазначено судом вище.
Наведені свідчення підтверджують висновки суду про те, що сторона обвинувачення без наявності мінімально допустимих доводів, які можуть переконати незацікавленого стороннього спостерігача, ініціювала втручання в права і законні інтереси особи.
Критеріями допустимості доказів є дотримання процедури, належна фіксація та неприпустимість провокації.
Згідно зі ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.
Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.
Положеннями ст. 105 КПК України передбачено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути, зокрема, спеціально виготовлені копії, зразки об'єктів, речей і документів; стенограма, аудіо -, відеозапис процесуальної дії; фото таблиці та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. При цьому додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Так, після закінчення проведення негласних слідчих (розшукових) дій, повинен бути складений протокол фіксації ходу і отриманих результатів. До суду надані протоколи, якими описані події, що відбувались пізніше всього 04.07.2016. Дозвіл на проведення НСРД слідчим суддею надано не більш ніж до початку серпня 2016 року. В той же час, протоколи за результатом проведених НСРД складені тільки 12 вересня 2016 року, через понад два місяці після закінчення цих процесуальних дій, що свідчить про те, що під час фіксування даних доказів допущені невиправдані зволікання зі сторони обвинувачення, що теж саме по собі не виключає можливість використання отриманої інформації як доказів.
На підтвердження винуватості ОСОБА_11 сторона обвинувачення надала самі відеозаписи, отримані в результаті проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи. Вказані відеозаписи містяться на флеш-носії «Smartbuy». У протоколі про результати проведення НСРД - аудіо, відеоконтролю особи, додатком зазначено - «Жорсткий диск інв. № 250 т від 09.06.2016».
Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Верховний суд надав таке тлумачення документа, як доказу у кримінальному провадженні: «враховуючи, що під документом як джерелом доказів законодавець розуміє спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні), складені в порядку, передбаченому КПК, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, (частина 1, пункти 2, 3 частини 2 статті 99 КПК), колегія суддів не вбачає жодних перепон у можливості надання до суду дублікатів протоколів процесуальних дій, а також матеріалів фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інших носіїв інформації (у тому числі електронних), виготовлених слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, які визнаються судом як оригінал документа.»
Сторона обвинувачення надала до суду не оригінал носія інформації, що зазначений слідчим у протоколі про результати проведення НСРД, і який є невід'ємною його частиною, а інший портативний носій інформації. Підстав вважати, що інформація, відображена на цьому портативному носієві, є дублікатом у суду немає. Більше того, як і суду не надано доказів, що під час копіювання такої інформації був присутній спеціаліст. Саме ці обставини і унеможливлюють використання результатів НСРД, як доказів у даному провадженні, оскільки вони не відповідають вимогам ст. 99 КПК України.
У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України та положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Тобто зазначена конституційна норма та процесуальна норма, передбачена ст. 17 КПК, на відміну від ст. 86 КПК, передбачають неможливість використання недопустимих доказів саме для обґрунтування обвинувачення, але ці ж норми дають право використовувати таку інформацію для оцінки законності та обґрунтованості кримінального провадження в цілому.
Аналізуючи встановлені в протоколі про НСРД відомості, суд звертає увагу на те, що під час спілкування між ОСОБА_11 та особами, жодного разу не підіймалось питання про здійснення допуску до сесії. Усі розмови, зводились до вирішення повсякденних питань, які можуть виникнути між деканом та студентами, як от причини неявки, чи причини не здачі екзаменів і тд. Жодних погроз, вимагань чи висловлень прохань про отримання неправомірної вигоди судом не встановлено. На одному із відеофайлів, відображено спілкування ОСОБА_11 зі студенткою, в ході якого обвинувачена повідомляє про можливість користування оплатними послугами для отримання студентом консультацій, що не суперечить діючому законодавству та передбачено Статутом, що наданий до суду в якості доказу.
Наданий суду, як доказ протокол огляду мобільного телефону, не містить доказів, які прямо чи не прямо підтверджують одержання ОСОБА_11 неправомірної вигоди. Більше того, у даному протоколі про цю особу не йдеться, а тільки зазначено слово, що може нагадувати прізвище обвинуваченої.
Окремо суд вважає за необхідне звернути увагу на такі обставини.
На підставі листа слідчого СУ ГУНП в Одеській області від 30.06.2016, ректором ОНАХТ надано статут ОНАХТ, положення навчально-виховного процесу; особова справи і табелі обліку робочого часу ОСОБА_11 , інформацію щодо підпорядкованих ОСОБА_11 викладачів і співробітників, особових справ студентів ОСОБА_36 , ОСОБА_25 , ОСОБА_59 .
Аналізуючи надані документи, суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до Положення про організацію освітнього процесу, затвердженого Вченою радою ОНАХТ протокол № 11 від 29.04.2015, введеного в дію наказом ректора від 27.05.2015 № 95-01А, форми проведення поточного контролю визначаються викладачем, критерії оцінки рівня знань визначаються викладачем та затверджуються відповідною кафедрою. Семестровий підсумковий контроль з певної дисципліни є обов'язковою формою контролю навчальних досягнень студента. Він проводиться відповідно до навчального плану у вигляді семестрового екзамену, диференційованого заліку або заліку в терміни, встановлені графіком навчального процесу та в обсязі навчального матеріалу, визначеному робочою навчальною програмою дисципліни.
Перелік робіт (завдань), які студент повинен виконати при вивченні дисципліни, критерії їх оцінювання та розподіл балів, відведених для оцінювання модульних контролів, визначаються робочою навчальною програмою дисципліни і доводяться до відома студентів на початку курсу. Остаточні результати успішності з дисциплін, де підсумковим контролем є екзамен, викладач виставляє у відповідну екзаменаційну відомість, яку повертає в деканат в день проведення екзамену.
Проведення екзаменаційних сесій і їх організація здійснюється згідно Графіка навчального процесу ОНАХТ, який щорічно затверджується Вченою радою академії не пізніше ніж за три місяці до початку навчального року. Відповідні розклади екзаменаційних сесій планують деканати, погоджують начальник учбового відділу, проректор з науково-педагогічної та навчальної роботи, затверджує ректор ОНАХТ. Проведення семестрового іспиту і заліку має бути відображено в робочій навчальній програмі дисципліни в розрахунку балів для оцінювання знань і умінь студента. ( т. 1 а. 209-211).
Таким чином, декан факультету не має повноважень щодо відкладення, продовження сесії чи зміни її суттєвих умов. Студент зобов'язаний пройти підсумковий контроль, та його результати оцінюють безпосередньо викладачі.
Згідно із Статутом Одеської Національної академії харчових технологій, який затверджений першим заступником Міністра освіти і науки України від 27.03.2017, повноваження декана факультету визначаються положенням про факультет, яке затверджується Вченою радою Академії та вводиться в дію наказом Ректора.
Крім цього, до суду надана копія посадової інструкції декана. Важливою умовою використання копії письмового доказу як допустимого доказу у справі є її належне засвідчення.
Порядок засвідчення копій документів, визначений пунктами 5.26, 5.27 Національного стандарту України Державної уніфікованої системи документації, Уніфікованої системи організаційно - розпорядчої документації «Вимоги до оформлювання документів» (ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 07 квітня 2003 року № 55).
Відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів «згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, яка проставляється нижче підпису. Підпис відповідальної особи засвідчують на документі відбитком печатки організації. Відбиток печатки ставлять так, щоб він охоплював останні кілька літер назви посади особи, яка підписала документ. Зазначеним вище способом повинна засвідчуватись кожна сторінка документа.
Таким чином надану суду копія посадової інструкції не вважається судом допустимим доказом, так як вона не засвідчена жодним чином.
Так, повноваження декана визначені особливим нормативним актом, який до суду не наданий, крім того, завіреної копії посадової інструкції до суду не надано. Суд не має права ухвалювати обвинувальний вирок, обґрунтовуючи його документами, які не мають юридичної сили.
Варто зазначити, що навіть із наведених недопустимих доказів, судом встановлено, що декан немає жодних повноважень щодо оцінки знань і умінь студента. Саме викладач, є особою, яка уповноважена оцінювати студента під час підсумкового контролю, приймати рішення про успішну чи не успішну здачу екзамену, а жодних владних повноважень щодо викладачів, за таких умов у декана немає.
Свідки ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_31 , даючи показання суду зазначили, що грошові кошти передавались задля успішної здачі сесії. Суд вважає такі показання суперечливими, і такими, що не відповідають встановленими судом обставинами, так як ОСОБА_11 не мала повноважень приймати рішення про успішну здачу сесії.
Крім цього, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, полягає в прийнятті пропозиції, обіцянки або одержанні службовою особою неправомірної вигоди, а так само проханні надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Діяння, за яке службова особа одержує неправомірну вигоду, повинне бути зумовлене її службовим становищем і безпосередньо пов'язане зі службовими повноваженнями. Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо службова особа одержала її за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Використанням службовою особою свого службового становища є вчинення як дій, які безпосередньо входять до кола її повноважень так й такі, які вона хоча й не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а, наприклад, дружні, родинні, особисті відносини та зв'язки з іншими, у тому числі й службовими особами. Поза використанням свого службового становища особа діє як приватна.
У наданих і досліджених документах, відсутні підстави вважати, що дії, які ставляться у обвинувачення ОСОБА_11 могли бути вчинені нею, зважаючи на її службове становище. При цьому, суд враховує, що найважливішого документа, який і визначає обсяг прав і обов'язків декана, стороною обвинувачення не надано.
Саме прокурор повинен надати усі необхідні і достатні докази на підтвердження фактичних обставин викладених у вироку. Суд не може обґрунтовувати висновок про винуватість особи, ґрунтуючись на неперевірених твердженнях чи надуманих обставинах. Більше того, суд не може самостійно віднаходити докази, на підтвердження позиції сторони обвинувачення.
Будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б з достовірністю і достатністю вказували на вчинення обвинуваченою злочинів передбачених ч. 1 ч. 3 ст. 368 КПК України стороною обвинувачення не надано.
Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов'язок доведення вини особи покладається на державу.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п.54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п.150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п.57, від 12 червня 2008 року).
У постанові Касаційного кримінального суду Верховного суду від 01 квітня 2020 року зазначено, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Кожен факт причетності особи до вчинення злочину та винності має бути підтверджений повнотою зібраних доказів, проте, жодні з наведених показань свідків та доказів, наданих суду стороною обвинувачення не містять достатньої сукупності відомостей щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ч. 3 ст. 368 КК України.
Недоліки, допущені органом досудового слідства при його проведенні, є суттєвим порушенням вимог норм КПК України, їх виправлення за допомогою засобів, якими наділений суд, не видається можливим.
Окремо варто зазначити, якщо під час судового розгляду суд дійде висновку про недоведеність у діянні службової особи складу кримінального правопорушення, що інкримінувався їй органом досудового розслідування, а сторона обвинувачення не надасть доказів про наявність у діях цієї особи іншого, менш тяжкого складу кримінального правопорушення, то суд з власної ініціативи не повинен змінювати кваліфікацію дій особи. До такого висновку дійшов Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, розглянувши справу № 243/1573/17.
Тобто дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.
Відповідно до ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
З урахуванням викладеного, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, та принципу диспозитивності, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, суд дійшов до висновку, що пред'явлене обвинувачення за ч. 1 та ч. 3 ст. 368 КК України не підтверджено в результаті судового розгляду, а обвинувачена підлягає виправданню у зв'язку із недоведеністю вчинення нею кримінального правпорушення.
Витрати за залучення експерта віднести на рахунок держави.
Рішення щодо речових доказів прийняти на підставі ст. 100 КПК України.
Заходи забезпечення кримінального провадження - скасувати у зв'язку із розглядом кримінального провадження по суті.
Застосований запобіжний захід у вигляді застави - скасувати.
Керуючись ст. ст. 349,367-368,370-371,373-376,395,532 КПК України, суд -
ОСОБА_11 визнати невинуватою у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 та ч. 3 ст.368 КК України та виправдати її за ч. 1 та ч. 3 ст. 368 КК України у зв'язку з недоведеністю вчинення нею кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати, пов'язані із зал ученням експертів, віднести на рахунок держави.
Арешти накладені ухвалами слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.07.2016 та від 20.07.2016 - скасувати.
Запобіжний захід у вигляді застави - скасувати.
Повернути заставодавцю заставу в розмірі 110 240 грн. (сто десять тисяч двісті сорок гривень) встановлену на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеса від 06.07.2016 року по справі № 522/12182/16-к за ОСОБА_11 , у зв'язку із ухваленням вироку.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06.07.2016 на автомобіль «Toyota Camry» 2012 р.в., номер кузова № НОМЕР_3 державний номер НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_11 - скасувати.
Вирок може бути оскаржений сторонами судового провадження з підстав, передбачених ст. 394 КПК України, до Одеського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Приморський районний суд м. Одеси протягом тридцяти днів з дня його оголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подачі апеляційної скарги у випадку її відсутності.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно вручити виправданій та прокуророві.
Копія судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Головуючий суддя:
02.11.2021