Справа №372/422/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/201/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
27 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
законного представника - ОСОБА_12 ,
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, яка брала участь в розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7 , на вирок Обухівського районного суду Київської області від 25.02.2020 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Обухів Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до статті 104 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну - двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до статті 104 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну - двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Обухів Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до статті 104 Кримінального кодексу України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового терміну - двох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст.76 КК України.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_14 відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 37 658 грн. 40 коп., відшкодування моральної шкоди в розмірі 50 000 грн., а всього 87 658 грн. 40 коп.
Стягнути з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_14 витрати на правову допомогу в розмірі по 9 000 грн. з кожного.
Вироком вирішено питання речових доказів.
Згідно вироку суду, 07 липня 2018 року приблизно о 20 год. 00 хв., точного часу не встановлено, неповнолітній ОСОБА_9 , за попередньою змовою та разом з неповнолітніми ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи поблизу приміщення Обухівського районного центру культури і дозвілля, що в АДРЕСА_6 , де грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, та що виразилося у заподіянні неповнолітньому потерпілому ОСОБА_14 тілесних ушкоджень, з хуліганських мотивів, знаходячись в громадському місці в присутності сторонніх осіб та пересічних громадян, нахабно демонструючи зневажливе ставлення до загальноприйнятих правил поведінки і норм моралі, підійшли до ОСОБА_14 , при цьому ОСОБА_9 вступив з ним у сварку та знаходячись в положенні стоячи обличчям до нього, умисно, безпричинно наніс йому не менше п'яти ударів кулаками рук в обличчя та різні частини тулуба. Потім до потерпілого підійшов ОСОБА_10 та знаходячись в положенні стоячи навпроти потерпілого також умисно, безпричинно наніс йому невстановлену кількість ударів кулаками рук в область голови та тулуба. Під час спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , до потерпілого підійшов ОСОБА_11 та знаходячись обличчям до нього, ступнею правої ноги наніс йому один удар в область черевної порожнини, а після цього, ОСОБА_10 , обійшовши потерпілого ззаду, обхопив його обома руками за тулуб та піднявши, кинув того через ліве плече на асфальтобетонне покриття, чим спричинив ОСОБА_14 закритий надвиростковий перелом лівого плеча зі зміщенням уламків, ускладненого після травматичною невропатією променевого нерву.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження.
Згідно з висновком експерта № 107 від 25.10.2018 у ОСОБА_14 згідно наданої медичної документації, виявлене тілесне ушкодження у вигляді закритого надвиросткового перелому лівого плеча зі зміщенням уламків, ускладненого після травматичною невропатією променевого нерву. Виявлене тілесне ушкодження утворилось від дії тупим твердим предметом і відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров'я понад 21 день за звичайного перебігу.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок змінити, застосувавши ст.75 КК України при звільненні обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 від призначеного покарання.
В обґрунтуванні вказує, що суд при звільненні неповнолітніх обвинувачених від кримінальної відповідальності, зазначив лише ст.104 КК України, хоча у відповідності до вимог закону, мав зазначити і ст.75 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, в апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просить вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та закрити провадження по справі.
Повторно дослідити письмові докази по справі: процесуальні документи походження письмових доказів, а саме: CD-R диск з відеозаписом, а також всі відеозаписи з камер відео спостереження, які містяться в матеріалах справи, додатки до цивільного позову, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , потерпілого ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_9 .
Визнати недопустимими доказами CD-R диск з відеозаписом та всі відеозаписи з камер відео спостереження, які містяться в матеріалах справи, висновок експерта №107 від 25.10.2018 року та Висновок експерта №3 від 18.01.2019 року.
В обґрунтуванні вказує, що як було встановлено в ході судового розгляду, між ОСОБА_9 , а в подальшому і ОСОБА_10 та ОСОБА_14 виник конфлікт, в результаті якого у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник умисел на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, тобто ні в ОСОБА_10 , ні в ОСОБА_9 не було умислу на порушення громадського порядку, а також їх дії не супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, вважає, що їх дії слід кваліфікувати за статтями КК України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи.
Звертає увагу, що судом у вироку не було враховано ту обставину, що ОСОБА_14 вживав алкогольні напої і знаходився в алкогольному сп'янінні, а також те, що він не бачив хто саме підійшов до нього зі спини і хто його схватив.
Апелянт вважає, що судом першої інстанції неповно відображені покази ОСОБА_9 та суд не взяв до уваги всі покази свідків обвинувачення, потерпілого та обвинувачених, та вибірково зазначив лише ті покази, які вигідні стороні обвинувачення, судом навмисно не прийнято до уваги на не відображено у вироку доказів того, що між обвинуваченими і потерпілим виник конфлікт, який пізніше переріс у бійку.
Крім того зазначає, що під час судового розгляду, судом, всупереч клопотанню захисту про визнання недопустимими доказами, було досліджено відеозаписи та суд на них послався у вироку, які сторона захисту вважає недопустимими доказами по справі, оскільки вони здобуті не у відповідності до вимог закону.
Також захисник вказує на протирічність висновку експерта №3 від 18.01.2019 року та №107 від 25.10.2018 року, та невідповідність його фактичним обставинам справи, крім того вважає, що Обухівське відділення СМЕ КЗ КОР «Київське обласне бюро судово-медичної експертизи» не є державною спеціалізованою установою, яка має право здійснювати судово-медичні експертизи, тому вказані висновки не можуть бути належними та допустимими доказами.
Щодо стягнення з обвинувачених на користь потерпілого матеріальної та моральної шкоди, апелянт вважає обґрунтованими вимоги щодо стягнення 3991,28 грн. матеріальної шкоди та 10000,00 грн. моральної шкоди, при цьому вважає необґрунтованим стягнення витрат на правову допомогу у розмірі 9000,00 грн.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати через неповноту судового розгляду та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, призначити новий розгляд кримінальної справи щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.296 КК України в суді першої інстанції в іншому складі суду.
В обґрунтуванні вказує, що відповідно до показів обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 і ОСОБА_18 , вони не бачили, як обвинувачений ОСОБА_11 наносив удари потерпілому ОСОБА_19 , тому ці докази вважає такими, що не мають жодного доказового значення винуватості обвинуваченого ОСОБА_11 , також апелянт вважає докази, на які посилався суд у вироку на обґрунтування вини його підзахисного, такими, що ніяким чином не доводять вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Крім того, звертає увагу на недопустимість відеозапису з камер спостереження та необґрунтоване врахування вказаного доказу судом першої інстанції при винесенні вироку.
Щодо цивільного позову, то захисник ОСОБА_7 вважає, що, оскільки, потерпілим та його законним представником не надано листок лікарських призначень, де зазначено, які саме ліки призначені лікарем, то надані квитанції не підтверджують те, що саме ці лікарські засоби необхідні були на лікування потерпілого, тому розрахунок моральної шкоди базується на припущеннях та не має відповідного обґрунтування, також, документи, які надані позивачем, не підтверджують надання йому правової допомоги, у зв'язку з чим, вважає рішення суду в частині відшкодування витрати на правову допомогу безпідставним.
В запереченнях на апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7 , представник потерпілого ОСОБА_14 - адвокат ОСОБА_20 просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, стягнути з обвинувачених на користь ОСОБА_14 витрати на правову допомогу у розмірі 13500 грн.
Зазначає, що за результатами судового розгляду зібрано достатньо доказів, які підтверджують вину ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, вина яких підтверджується показами: потерпілого та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та ОСОБА_18 , відеозаписами безпосереднього вчинення хуліганських дій, відеозаписами проведених слідчих експериментів щодо відтворення обставин події за участю потерпілого та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 та ОСОБА_16 , висновками експерта.
Вважає доводи сторони захисту про перебування потерпілого в стані алкогольного сп'яніння необґрунтованими, та вказує на допустимість та належність відеозаписів, на які послався суд, як речових доказів по справі.
Також, представник потерпілого зазначає про обґрунтованість висновків експертів, що були проведені по справі у відповідності до вимог чинного законодавства.
Щодо позиції захисту про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, а також стягнення витрат на правову допомогу, то вважає їх необґрунтованими та спрямованими на уникнення обвинуваченими від відшкодування шкоди, завданої злочином потерпілому.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, законного представника та представника потерпілого, які підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку обвинувачених та їх захисників, що просили задовольнити апеляційні скарги захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Враховуючи, що при апеляційному розгляді захисниками клопотань про повторне дослідження доказів по справі, які вони зазначили в апеляційних скаргах, не заявлялось, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження цих доказів відсутні.
Крім того, з апеляційних скарг не вбачається в чому полягає неповнота дослідження цих доказів, або які порушення були допущенні судом при їх дослідженні.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається із матеріалів справи, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні умисних дій, які виразились у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, ґрунтується на зібраних у справі доказах, які всебічно, повно та об'єктивно перевірені в судовому засіданні і яким суд дав належну юридичну оцінку.
Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 296 КК України, а тому доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених є безпідставними, версія захисту про невинуватість обвинувачених у вчинені злочинів належним чином перевірена судом І інстанції і спростована дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема:
- показами потерпілого ОСОБА_14 , відповідно до яких, 07 липня 2018 року приблизно о 20 годині він разом зі своїми друзями ОСОБА_23 та ОСОБА_24 біля будинку культури зустрілися із знайомими дівчатами, де було багато інших людей. Коли вони спілкувались між собою, до них підійшла компанія з п'яти раніше незнайомих хлопців, яких він вперше бачив, почали приставати до ОСОБА_25 , відвели його в сторону та надавали ляпасів. Пізніше ОСОБА_26 розповів, що його били начебто за збут наркотиків, але такого не було. Після того як ОСОБА_27 повернувся, компанія із п'яти хлопців почала уходити, але через декілька хвилин ці хлопці повернулись та підійшли до нього. ОСОБА_28 безпричинно пред'явив йому претензію щодо нецензурного вислову в їх бік, він заперечив, оскільки такого не робив, а розмовляв лише із своєю компанією. Він намагався уникнути конфлікту, але хлопці умисно провокували конфлікт, між ними виникла словесна сварка, яка тривала приблизно хвилину, під час якої вони ображали один одного. У цей час напроти нього стояв ОСОБА_28 , а інші хлопці із тієї компанії стояли поруч. ОСОБА_28 раптово вдарив його у обличчя кулаком, після чого він також відповів для самозахисту, а далі його стали бити троє хлопців. Точну кількість ударів та хто саме і як їх наносив він не пам'ятає. У бійці прийняли участь він, ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та, напевно, ОСОБА_31 . ОСОБА_28 наніс йому не менше двох ударів кулаками у обличчя. ОСОБА_32 намагався припинити бійку, проте йому це не вдалось, оскільки його відштовхнули. Під час бійки ОСОБА_33 зайшов йому за спину, підняв та ззаду його кинув через прогин на бетонну плиту, від чого зламалась ліва рука, оскільки він почув різкий біль і хруст у руці. Лише після цього побиття припинилось і хлопці пішли. Загалом бійка тривала менше хвилини. Приводу для конфлікту і бійки не було, нападники вели себе агресивно і зухвало, вважає, що його побили заради розваги. Обвинувачені не вибачались, витрати на лікування не відшкодовували. Перелом із зміщенням йому лікували тривалий час, робили дві операції, до цього часу функції руки повністю не відновились. У нього змінився життєвий уклад.
- показами свідка ОСОБА_17 , з яких вбачається, що 07 липня 2018 року приблизно о 20 годині він, потерпілий та ОСОБА_27 зустрілись біля будинку культури в м.Обухові із знайомими дівчатами, коли вони спілкувались між собою до них підійшла компанія із п'яти раніше незнайомих хлопців, зокрема троє обвинувачених та ще двоє хлопців. ОСОБА_34 за шию відвів на декілька метрів у бік ОСОБА_35 , щось йому говорив і декілька разів дав рукою ляпасів по обличчю, ОСОБА_27 не пручався, не розповідав причину побиття. Потім ця компанія із п'яти хлопців недалеко відійшла від них, але через хвилину вони повернулись, ОСОБА_34 підійшов до потерпілого та запитував чому той сказав у їх бік нецензурне слово, хоч насправді такого не було. Потерпілий заперечував це, хотів віджартуватись, щоб уникнути конфлікту, у цей час інші обвинувачені стояли поруч. Під час словесної сварки ОСОБА_34 перший вдарив потерпілого у обличчя - щелепу кулаком правої руки, після чого розпочалась бійка, в ході якої ОСОБА_34 і ОСОБА_36 били потерпілого руками декілька разів, а ОСОБА_37 перекинув потерпілого через себе, в результатів чого потерпілий впав на асфальт і зламав руку. Він не бачив тоді щоб Мозговий бив потерпілого, але побачив потім на відео. Бійка відбувалась у людному місці, де гуляли багато людей із дітьми. Він намагався припинити бійку, взяв ОСОБА_38 за руки, той відштовхнув його і наказав не втручатись, бо теж «отримає». Незнайомий хлопець із цієї компанії знімав побиття на відео у телефоні, загалом ті хлопці були агресивними і грубими, тому вважає, що до бійки ті хлопці готувались. У Мозгового рука була перев'язана. Конфлікт тривав приблизно 5 хвилин. Було сонячно, світло. Він викликав швидку допомогу.
- показами свідка ОСОБА_15 відповідно до яких, влітку приблизно о 20 год. біля сходів будинку культури у м.Обухові, де було багато відпочиваючих, він спілкувався із потерпілим, ОСОБА_39 та дівчатами, коли до них підійшло п'ять хлопців, серед яких були троє наглядно раніше знайомих обвинувачених, почали йому пред'являти безпідставні претензії. ОСОБА_34 питав його чому він продає наркотики, хоч він таким не займався, декілька разів дав ляпасів по обличчю, він злякався, потім хлопці пішли в сторону будинку культури. Через хвилину ті хлопці повернулись, підійшли до потерпілого, висловили безпідставні претензії про нецензурну лайку в їх бік, хоч насправді такого не було. ОСОБА_28 і ОСОБА_40 почали бити потерпілого, а ОСОБА_40 , окрім цього, кинув через прогин, від чого потерпілий впав на асфальт і зламав руку. Він не помітив, щоб удари наносив Мозговий.
- показаннями свідка ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які пояснили, що 07 липня 2018 року близько 20 години вони зустрілись біля будинку культури в м.Обухові із хлопцями, коли вони спілкувались із потерпілим, ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , до них підійшла компанія із п'яти хлопців, зокрема троє обвинувачених та ще двоє хлопців, які відвели у бік ОСОБА_35 , почали бити по обличчю, а саме давати ляпаси по обличчю, ОСОБА_27 у відповідь ударів не наносив. Потім ця компанія із п'яти хлопців відійшла від ОСОБА_35 , при цьому вони відійшли недалеко, а через пару хвилин ця компанія із п'яти хлопців підійшла до ОСОБА_43 . ОСОБА_29 безпричинно пред'явив словесні претензії до ОСОБА_43 , зокрема щодо нецензурного висловлювання у їх бік, хоч насправді такого не було, а потім вдарив у обличчя - щелепу кулаком правої руки, після чого розпочалась бійка, в ході якої ОСОБА_34 вдарив потерпілого 4 рази різними руками, ОСОБА_36 бив потерпілого кулаками приблизно 6 раз, Мозговий вдарив потерпілого ногою у живіт. Крім цього, під час бійки ОСОБА_37 обхопив ззаду обома руками тулуб ОСОБА_43 і перекинув його назад і в лівий бік через своє плече. Потерпілий впав на асфальт спиною та вдарився рукою об асфальт, в цей час вони чули хруст кісток ОСОБА_43 . Після того, як потерпілий впав і вдарився об асфальт, сказав, що йому зламали руку, ця компанія хлопців із п'яти чоловік спокійно пішли, не намагаючись надати першу медичну допомогу чи викликати швидку допомогу. Бійка відбувалась у людному місці, де гуляли багато людей із дітьми, вони злякались. Кроль ОСОБА_44 намагався припинити бійку, але його відштовхнули. Незнайомий хлопець із цієї компанії знімав побиття на відео у телефоні. Конфлікт тривав приблизно 5 хвилин, на їх думку раніше незнайомі хлопці підійшли умисно провокуючи конфлікт, вели себе агресивно і вульгарно.
- показаннями свідка ОСОБА_16 відповідно до яких, влітку 2018 року він зустрівся із своїми знайомими - трьома обвинуваченими та другом із Херсона, вони гуляли біля будинку культури в м.Обухів. Навколо було багато людей. Всі разом вони підійшли до якогось хлопця, але про що говорили із ним він не чув, оскільки говорив по телефону. Раніше незнайомий йому потерпілий крикнув у їх сторону нецензурне слово, тому вони підійшли спитати чому він це зробив. ОСОБА_34 почав говорити із потерпілим, виникла сварка і бійка, під час якої ОСОБА_36 розбороняючи кинув чи штовхнув потерпілого на землю. Хто і як наносив удари він не пам'ятає. Він участі у бійці не приймав, обвинувачені та потерпілий - приймали. Після цього вони пішли в сторону «Велмарта».
- показаннями свідка ОСОБА_18 з яких вбачається, що влітку 2018 року він бачив, як за 150 метрів від нього поблизу будинку культури м.Обухова компанія хлопців підійшла до другої компанії та влаштувала бійку. Двоє ініціаторів задавали одному хлопцю із іншої компанії питання, той відповідав, після чого били у обличчя. Надалі він бачив, як один із ініціаторів кинув прогином того хлопця на землю на бетон, від чого зламалась рука. Він підходив, бачив кістку у місці перелому. Потерпілого забрала швидка. Навколо було багато людей і дітей.
-довідкою, випискою із історії хвороби та іншою медичною документацією, якими підтверджується факт ушкодження здоров'я та результати лікування потерпілого (т.1 а.с.76-91, т.2 а.с.55, 57-69, 243);
-висновком експерта № 107 від 25.10.2018 року, відповідно до якого у ОСОБА_14 згідно наданої медичної документації, виявлене тілесне ушкодження у вигляді закритого надвиросткового перелому лівого плеча зі зміщенням уламків, ускладненого після травматичною невропатією променевого нерву. Виявлене тілесне ушкодження утворилось від дії тупим твердим предметом і відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров'я понад 21 день за звичайного перебігу (т.2 а.с.71-73);
-протоколами пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 08.12.2018 року, 24.12.2018 року, якими підтверджується впізнання усіх трьох обвинувачених як осіб, що вчинили інкримінуємі їм злочини (т.2 а.с.75-85, 103-111, 118-135, 139-147);
-протоколом перегляду відеозапису за допомогою стоп-кадра, яким підтверджується механізм, обставини заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, зокрема нанесення ударів потерпілому всіма трьома обвинуваченими, а саме нанесення ударів руками ОСОБА_45 та ОСОБА_46 , нанесення удару ногою ОСОБА_47 , здійснення ОСОБА_46 кидка через ліве плече, в результаті чого потерпілий впав на бетон і зламав руку (т.2 а.с.89-92, 95, 101);
-протоколом перегляду відеозапису, на якому зафіксовано відтворення обвинуваченим ОСОБА_45 механізму заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень шляхом здійснення кидка назад через ліве плече у спортивному залі (т.2 а.с.98);
-протоколом проведення слідчого експерименту з застосуванням відеозапису від 08.12.2018 року, протоколами відтворення відеозапису, а також відтвореними у судовому засіданні відеозаписами цих слідчих дій за участю свідків, які на місці вчинення кримінального правопорушення вказали, яким чином, де саме і в якому порядку наносили потерпілому удари всі троє обвинувачених, яким був механізм здійснення кидка ОСОБА_46 (т.2 а.с.112-113, 115-117, 136-138, 148-151);
-висновками експерта № 3 від 18.01.2019 року, № 130 від 26.12.2018 року, відповідно до яких виявлене у ОСОБА_14 тілесне ушкодження могло утворитися за обставин, вказаних під час слідчих експериментів (т.2 а.с.157-158, 160-162);
-довідкою про походження доказів - відеозаписів (т.3 а.с.32);
-постановами, витягами із ЄРДР, іншими процесуальними рішеннями щодо досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.
З наведених показів вбачається, що безпосередні свідки події підтвердили, що 07 липня 2018 року обвинуваченими особами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 було вчинено кримінальне правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_14 . Також з даних показів вбачається, що тілесні ушкодження потерпілому були нанесені безпідставно з хуліганських мотивів.
Згідно статті 296 КК України передбачено, що хуліганство це грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Згідно пункту 5 Постанови Пленуму Верховного Суду «Про судову практику у справах про хуліганство» № 10 від 22 грудня 2006 року передбачено, що за ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла.
Таким чином, у ході дослідження всіх обставин кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 проявляючи особливу зухвалість, з метою самоутвердження за рахунок приниження інших осіб, шукаючі нікчемні мотиви для провокування конфліктної ситуації, грубо порушуючи громадський порядок та встановленні правила поведінки та норми моралі, в громадському місці, в світлу пору доби, в присутності інших осіб, вчинили хуліганські дії та заподіяли ОСОБА_14 тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, тобто ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 вчинили злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України.
Свою захисну позицію обвинувачені обґрунтували тим, що потерпілий образив їх нецензурним словом. Разом з тим, дані події неможливо трактувати, як раптово виниклий конфлікт, оскільки під час цих подій три особи з компанії в загальній кількості 5 осіб, маючі чисельну перевагу, розуміючу і усвідомлюючи свої переваги, почали одночасно наносити удари одній особі, при цьому вчинивши всі залежні від них дії для провокування конфлікту та прагнучі його.
Не відповідають дійсності також твердження сторони захисту, що причиною побиття потерпілого було те, що ОСОБА_9 дуже розсердило те, що ОСОБА_14 захищає ОСОБА_48 , який нібито розповсюджував якісь наркотичні засоби.
Так, будучи допитаним в ході судового засідання 29.10.19, обвинувачений ОСОБА_9 зокрема показав: «В бійці приймали участь я, ОСОБА_49 , ОСОБА_36 ще хтось. Мене не знаю, що спровокувало».
Крім того, необхідно зазначити, що хуліганські дії обвинувачених щодо потерпілого ОСОБА_14 є фактично продовженням їхніх зухвалих, принижуючих честь і гідність інших осіб дій відносно ОСОБА_50 .
Так, у процесі розмови, яка відбувалась між ОСОБА_9 та ОСОБА_51 , ОСОБА_9 з метою самоутвердження за рахунок приниження іншої особи, тримаючи ОСОБА_52 за шию, демонстративно наніс тому декілька ляпасів по щокам. ОСОБА_53 у відповідь жодних дій не вчиняв, ударів ОСОБА_9 не наносив.
Безпідставними також є твердження про те, що судом не було взято до уваги нібито стан алкогольного сп'яніння потерпілого ОСОБА_14 , у якого було виявлено 0,2 проміле алкоголю в крові.
Згідно прийнятої у всьому світі класифікації, 0,2 проміле - це фактично нульова ступінь сп'яніння. Така кількість алкоголю жодним чином не впливає на поведінку людини і в зовнішніх ознаках не проявляється.
Згідно показів потерпілого та свідків події, потерпілий в той день жодних алкогольних напоїв не вживав.
Таким чином, твердження сторони захисту, що потерпілий був в стані алкогольного сп'яніння є нічим іншим, як намаганням ухилитись від відповідальності звинувативши потерпілого у злочинних діях обвинувачених.
Також сторона захисту на обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом було неповно відображено покази обвинуваченого ОСОБА_54 , а саме те, що він нехотів ламати руку потерпілому.
Разом з тим, дані твердження сторони захисту є такими, що спрямовані на уникнення від відповідальності за вчинений злочин та захисною позицією.
Будучи допитаним у судовому засіданні ОСОБА_10 підтвердив участь у нанесені тілесних ушкоджень потерпілому, підтвердив факт відсутності підстав для обмови його свідком ОСОБА_16 , який на слідчому експерименті повністю розкрив механізм заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_14 .
Так, будучи допитаним у судовому засіданні 27.01.20 року, ОСОБА_10 зокрема показав: «Після того як ОСОБА_49 висловився щодо нас нецензурно ми повернулися. Після словесної перепалки почалась бійка. В даній бійці приймали участь я і ОСОБА_34 . Я взяв Єльшина за плечі і відштовхнув, той впав». На запитання сторони обвинувачення чи були підстави у його товариша ОСОБА_16 обмовляти його під час проведення слідчого експерименту, ОСОБА_10 повідомив «У Сахно не було підстав обмовляти мене перед слідством під час відтворення обставин події.»
Також, є необгрунтованою позиція сторони захисту щодо того, що під час судового засідання не було встановлено інших осіб, які намагались припинити бійку, що тільки ОСОБА_10 намагався припинити бійку і у зв'язку з цим штовхнув потерпілого, який впав і зламав руку. Це, на думку захисту, нібито свідчить про відсутність хуліганських дій в діях обвинувачених.
Проте, свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні показав: «Я намагався припинити бійку, взяв ОСОБА_38 за руки, той відштовхнув мене і попередив не втручатись, тому що теж поб'ють».
З наведеного вбачається, що судом першої інстанції об'єктивно досліджено всі докази по справі, а саме покази і сторони захисту і сторони обвинувачення, та обґрунтувано прийняття або не прийняття кожного доказу в окремості.
Крім того, апелянт в апеляційній скарзі вказує на ту обставину, що суд на обгрунтування вироку послався на нібито недопустимі докази, а саме на відеозаписи обставин події.
Так, необхідно зазначити, що судом першої інстанції досліджувались зокрема наступні речові докази:відеозапис обставин події, що трапилась 07.07.2018 року, наданий законним представником потерпілого ОСОБА_14 - ОСОБА_55 . Даний відеозапис наданий на CD-R диску, в якому міститься файл під назвою «V1D-20181208-WA0001».
Постановою про визнання речовими доказами та їх приєднання до кримінального провадження від 09.12.18 CD-R диск з відеозаписом, на якому зафіксовано вчинення злочину, визнано речовим доказам по кримінальному провадженню №120181 10230000674.
Так, пунктом 3 частини 1 статті 56 КПК України передбачено, що протягом кримінального провадження потерпілий має право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду.
Статтею 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Статтею 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.
Таким чином, законний представник потерпілого користуючись наданими йому правами подав наявні у нього докази щодо вчинення кримінального правопорушення відносно ОСОБА_56 обвинуваченими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а саме відеозапис обставин події.
Відеозаписи обставин події, яка трапилась 07.07.2018 року, з камер спостереження Обухівського районного центру культури і дозвілля.
Дані відеозаписи були надані супровідним листом з долученням флеш- накопичувача JАС директором Обухівського РЦКіД на запит слідчого СВ Обухівського ВП ГУНП в Київській області у зв'язку з розслідуванням кримінального провадження №120181 10230000674.
Постановою про визнання речовими доказами та їх приєднання до кримінального провадження від 27.08.18 флеш-накопичувач з відеозаписами з камер відео спостереження визнано речовими доказами по кримінальному провадженню №12018110230000674.
Частиною 2 статті 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, вищевказані відеозаписи, як речові докази, є належними та допустимими. В своїй сукупності з іншими доказами по справі вони повністю доводять винуватість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.
Також апелянт в апеляційній скарзі зазначає, що не можуть бути належними та допустимими доказами висновки експерта № 107 від 25.1018 та висновок експерта № 3 від 18.01.19 щодо утворення тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_14 , у звязку з тим, що в експертизах нібито наявні суперечності пов'язані з тим, що свідок ОСОБА_16 вказав обставини, які суттєво відрізняються від тих, на які він вказував під час слідчого експерименту.
Так необхідно зазначити, що в межах кримінального провадження проводилось три судово-медичні експертизи щодо встановлення тілесних ушкоджень отриманих ОСОБА_14 та механізму спричинення тілесних ушкоджень:
Висновок експерта № 107 від 25.10.18, відповідно до якого було виявлено тілесне ушкодження у потерпілого ОСОБА_14 закритого надвиросткового перелому лівого плеча зі зміщенням уламків, ускладненого після травматичною невропатією променевого нерву, яке могло утворитись в термін та за обставин вказаних в фабулі ухвали. Для проведення експертного дослідження експерту було надано матеріали ЄРДР (з медичною карткою стаціонарного хворого).
Висновок експерта № 130 від 26.12.18 відповідно до якого встановлено, що виявлене у ОСОБА_14 тілесне ушкодження могло утворитись за обставин вказаних під час проведення слідчого експерименту за участю свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_48 та потерпілого ОСОБА_14 . Для проведення експертного дослідження експерту було надано висновок експерта № 107 від 25.10.18, DVD-R диск з відеозаписами слідчого експерименту від 08.12.18 за участі потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_57 .
Висновок експерта № 3 від 18.01.19 відповідно до якого встановлено, що виявлене у ОСОБА_14 тілесне ушкодження могло утворитись за обставин вказаних під час проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 . Для проведення експертного дослідження експерту було надано висновок експерта № 107 від 25.10.18, DVD-R диск з відеозаписом слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_16 .
З наведеного вбачається, що при проведенні експертних досліджень експертом використовувалась медична документація та відеозаписи слідчих експериментів за участю свідків події, зокрема ОСОБА_16 , тобто експерту для дослідження було надано всі необхідні документи для повного дослідження та встановлення тілесних ушкоджень і механізму їх утворення.
Щодо нібито суттєвої розбіжності в показах наданих свідком ОСОБА_16 під час судового слідства та під час слідчого експерименту, що вплинуло на достовірність висновків експерта, то як вбачається з матеріалів справи дані твердження не відповідають дійсності.
Зокрема під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_16 показав, що
ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 здійснили нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 . Зокрема ОСОБА_10 обійшов потерпілого ззаду та кинув його через ліве плече на асфальт.
Під час судового засідання, яке відбулось 25.09.19, свідок ОСОБА_16 показав «в бійці приймали участь ОСОБА_14 та ОСОБА_58 , ОСОБА_9 , Мозговий 1.О. ОСОБА_10 хотів розборонити і чи то штовхнув чи кинув ОСОБА_14 на землю».
Таким чином, свідок ОСОБА_16 підтвердив в судовому засіданні участь у бійці обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_59 , а також факт падіння ОСОБА_14 внаслідок прикладань сили збоку ОСОБА_54 , що повністю узгоджується з висновками експертних досліджень.
Також, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що сторона захисту вважає необгрунтованою розмір матеріальної шкоди стягнутої судом з обвинувачених, зокрема витрати на придбання імплантів вартістю 32000 грн.
Разом з тим, такі доводи апелянта є такими, що спрямовані на уникнення від відшкодування шкоди завданої злочином потерпілому.
Так, внаслідок протиправних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілий ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 107 від 25.10.2018 року у ОСОБА_14 , 2001 року народження, згідно наданої медичної документації, виявлене тілесне ушкодження у вигляді закритого надвиросткового перелому лівого плеча зі зміщенням уламків, ускладненого після травматичною невропатією променевого нерву. Виявлене тілесне ушкодження утворилось від дії тупим твердим предметом і відноситься до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров'я понад 21 день за звичайного перебігу.
Згідно виписки з історії хвороби стаціонарного хворого ОСОБА_14 , виданої 19.07.2018 року КЗ КОР «Київська обласна клінічна лікарня», ОСОБА_14 встановлено діагноз: закритий надвиростковий перелом лівого плеча зі зміщенням уламків. Посттравматична невропатія променевого нерву.
Відповідно до довідки Головного лікаря КЗ КОР «Київська обласна клінічна лікарня» № 1676 від 04.09.2019 року вбачається, що «хворому ОСОБА_14 було проведено операцію: відкрита репозиція МОЄ перелому виростків лівої плечевої кістки пластинами та гвинтами. Ревізія променевого нерву.
Список використаних медичних препаратів, які хворий купував за власний рахунок згідно призначення лікаря: Комплект імплантів для блокуючого накісткового остеосинтезу дистально-медіального та дистально- латерального відділів плечової кістки, титановий сплав, виробництво Double Medical (шт.)-2.»
Також придбання даних імплантів з метою лікування потерпілого ОСОБА_14 підтверджується: копією видаткової накладної №10/07-02 від 10.07.2018 р. на загальну суму 32 000,00 грн.; копією витягу з реєстру платників єдиного податку №1726513401225 від 10.03.2017 p.; копією сертифікату відповідності UA.TR.067.2.38.-16 ДП «Державний медичний центр сертифікації» МОЗ; копією сертифікату на систему управління якістю ДП «Державний медичний центр сертифікації» МОЗ; копією квитанції №86 ТВБВ 10026/538 на загальну суму 32 000,00 грн.
Крім того, апелянт вважає, що є необгрунтованим стягнення коштів на відшкодування матеріальної шкоди на придбання препаратів після 20 вересня 2018 року, оскільки закінчився термін лікування та дані препарати передбачають лікування неврологічних захворювань.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи та медичної документації лікування потерпілого ОСОБА_14 передбачало декілька етапів, а саме:
проведення операції зі встановлення імплантів (пластін), стаціонарне лікування, амбулаторне лікування під наглядом лікарів травматолога та невропатолога, операція щодо видалення імплантів (даний факт зокрема підтверджується випискою з історії хворого та консультативним заключенням КЗ КОР «Київська обласна клінічна лікарня»). Тому лікування ОСОБА_14 не завершилось станом на 20 вересня 2018 року.
Щодо застосування в лікуванні медичних препаратів, які передбачені для неврологічних захворювань, то необхідно вказати, що саме згідно діагнозу постановленому потерпілому «Посттравматична невропатія променевого нерву» ОСОБА_14 приймав дані медичні препарати.
Також в апеляційній скарзі апелянт вказує, що обгрунтованими є вимоги щодо стягнення з обвинувачених на відшкодування моральної шкоди суми в розмірі 10000 грн.
Такі твердження сторони захисту колегія суддів вважає такими, що також спрямовані на уникнення від компенсації за спричинену моральну шкоду внаслідок злочину.
Верховний Суд України в п.3 Постанови Пленуму «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 № 4 (далі - Постанова № 4) визначив, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.
Розмір та наявність моральної шкоди потерпілого обгрунтовується душевними стражданнями та переживаннями пережитими ним у зв'язку із самим фактом нападу на нього, побиттям та отриманим внаслідок цього тілесним ушкодженням, проходженням болісного лікування та реабілітації, зміною звичайного способу життя.
У момент побиття потерпілий переніс значний фізичний біль, пережив емоційний стрес, який супроводжувався почуттям розгубленості, тривоги, безпомічності, страху за своє здоров'я та життя.
Також внаслідок протиправних насильницьких дій ОСОБА_14 зазнав важких моральних та душевних страждань
Необхідно зазначити, що до цього часу обвинуваченими не вчинено жодних дій щодо хоча б часткового відшкодування потерпілому завданих тому матеріальних та моральних збитків.
Крім того, апелянт вказує на необгрунтоване стягнення витрат на правову допомогу у розмірі 9000.
З даними твердженнями погодитись не можна, оскільки позиція суду щодо стягнення з обвинувачених витрат на правову допомогу є законною та обґрунтованою.
Разом з тим, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок зміні, виходячи з наступного.
Згідно з ч.1 ст. 104 КК України, звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, відповідно до абз. 2 п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при звільненні особи від відбування покарання з випробуванням суди у резолютивній частині вироку мають посилатися на статтю 75 КК, а щодо неповнолітньої особи - ще й на статтю 104 КК як на підстави для прийняття такого рішення.
Аналогічна позиція викладена у п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 16.04.2004 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звільнення неповнолітніх від покарання з випробуванням застосовується на тих же підставах, що й дорослих (статті 75-78 КК України) з урахуванням особливостей, визначених у ст. 104 КК України.
Так, суд у вказаному вироку при звільненні неповнолітніх від призначеного покарання зазначив лише ст. 104 КК України, без посилання на ст. 75 КК України.
Враховуючи викладене, вирок Обухівського районного суду від 25.02.2020 року підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 376, 401, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 25.02.2020 року щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити в частині звільнення від покарання з випробуванням.
На підставі ст. ст.75,104 КК України ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 звільнити від відбування призначеного покарання за вирокомОбухівського районного суду Київської області від 25.02.2020 року, з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: