Справа № 341/1365/21
Провадження № 33/4808/619/21
Категорія ч. 1 ст. 164 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Гаполяк Т. В.
Суддя-доповідач Повзло
02 листопада 2021 року м. Івано-Франківськ
Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Повзло В.В.,
розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Галицького районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання якого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн, стягнуто судовий збір,
Суддя суду першої інстанції за змістом постанови встановив, що ОСОБА_1 порушив порядок провадження господарської діяльності та порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі при наступних обставинах.
15 липня 2021 року о 15 год. 27 хв. ОСОБА_1 , здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, здійснював роздрібну торгівлю алкогольних напоїв та тютюнових виробів, чим порушено ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» та допустив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Крім того, 15 липня 2021 року о 15 год. 27 хв. ОСОБА_1 , здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , провів розрахункову операцію через РРО без використання режиму попереднього програмування коду товарної підкатегорії згідно з УКТЗЕД для підакцизних товарів. ОСОБА_1 порушив п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» та допустив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.
ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить скасувати постанову судді та прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 164 та ч. 1 ст. 155-1 КУпАП відносно нього закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.
Мотивує вимоги апеляційної скарги тим, що вважає постанову судді незаконною та необґрунтованою. Вказує, що під при прийнятті рішення суддею не було належним чином досліджено всі обставини справи. Окрім того, справу розглянуто без його участі, чим порушено вимоги ст. 268 КУпАП, оскільки він був позбавлений можливості реалізувати надані йому законом права. На його думку, в матеріалах справи відсутні докази систематичності провадження ним господарської діяльності з реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів та відсутні докази здійснення ним безліцензійної господарської діяльності з реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Зазначає, що в оскарженій постанові відмічено факт визнання ним вини за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП за проведення операції поза реєстратором розрахункових операцій та не невидачу розрахункового документу, в той час це не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб'єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє останнього від доведення правомірності свого рішення. Відносно ч. 1 ст. 164 КУпАП посилається на те, що будь-яких доказів, які б підтверджували здійснення ним господарської діяльності, в матеріалах справи немає. Зокрема, це стосується і відсутності в протоколі свідків, яким би він міг продати зазначені товари, їх пояснень, засвічення факту оплати за надані ним послуги, інших необхідних відомостей для підтвердження викладених у протоколі обставин. Також, у протоколі відсутні відомості про здійснення ним господарської діяльності на постійній основі, систематично, а саме три і більше разів продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
В судове засідання апеляційного суду особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , та його захисник Шевчук-Філімон Н.М., не з'явилися, належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду. ОСОБА_1 надіслав на електронну адресу суду клопотання, де просить розглядати справу без нього та його захисника, вказує, що апеляційну скаргу підтримує.
Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
Тому, відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП, вважаю за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_1 та його захисника Шевчук-Філімон Н.М.
Перевіривши матеріали справи, доходжу висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.
За змістом ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, крім іншого, є своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Апелянт посилається на те, що розглянуто без його участі, чим порушено вимоги ст. 268 КУпАП.
Так, за приписами ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
В той час, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що суд повідомляв ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи 07 вересня 2021 року.
За таких обставин, відсутні достатні підстави стверджувати, що ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про місце та час розгляду справи.
Тому доходжу висновку, що суддею суду першої інстанції не забезпечено в повній мірі дотримання прав ОСОБА_1 , передбачених ст. 268 КУпАП України.
Керуючись ч.ч. 7,8 ст. 294 КУпАП вважаю за необхідне скасувати оскаржену постанову та прийняти нову постанову, після дослідження в повному обсязі матеріалів справи про адміністративні правопорушення.
Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.
Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу, повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.
Адміністративним правопорушенням (проступком), як визначено ст. 9 КУпАП, визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Провадження щодо ОСОБА_1 складається з двох обвинувачень, що містяться в двох протоколах про адміністративне правопорушення - № 663 за ч. 1 ст. 164 КУпАП та № 662 ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.
Відповідно до протоколу № 663 про адміністративне правопорушення від 15 липня 2021 року, складеного головним державним ревізором-інспектором ГУ ДПС в Івано-Франківської області Федораком І.М., в с. Комарів Галицького р-ну, у магазині «Продукти» по вул. Ворони, 304-А, ОСОБА_1 , проводив господарську діяльність без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме: роздрібна торгівля алкогольних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензії. Цим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП. Дата, час і місце вчинення порушення 15 липня 2021 року о 15 год. 27 хв. в с. Комарів Галицького р-ну.
Відповідно до протоколу № 662 про адміністративне правопорушення від 15 липня 2021 року, складеного головним державним ревізором-інспектором ГУ ДПС в Івано-Франківської області Федораком І.М., в с. Комарів Галицького р-ну, ОСОБА_1 , здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , провів розрахункову операцію через РРО без використання режиму попереднього програмування коду товарної підкатегорії згідно з УКТЗЕД для підакцизних товарів. Цим порушив п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06 липня 1995 року, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 155-1 КУпАП. Дата, час і місце вчинення порушення 15 липня 2021 року о 15 год. 27 хв. в с. Комарів Галицького р-ну.
В письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначив, що він 15 липня 2017 року продав пачку сигарет «Парламент-Аква» по ціні 68 грн та пляшку пива «Мельник» по ціні 25 грн. Чеки вибив та видав. Касовий апарат програмує сам. Долучає фіскальні чеки.
Згідно з актом (довідкою) 090427 фактичної перевірки від 15 липня 2021 року під час перевірки 15 липня 2021 року магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Ворони, 304-А, в с. Комарів Галицького р-ну суб'єкта господарської діяльності ОСОБА_1 встановлено порушення:
- проведення розрахункової операції через РРО без використання для підакцизних товарів режиму попереднього програмування коду товарної підкатегорії згідно з УКТЗЕД, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості (згідно з контрольними стрічками за 14 серпня 2020 року, 17 вересня 2020 року, 18 вересня 2020 року, 20 вересня 2020 року, 27 вересня 2020 року, 30 вересня 2020 року було реалізовано пляшки пива різних марок по відповідній ціні);
- роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами за відсутності ліцензії на таке право (згідно з контрольними стрічками за 05 вересня 2020 року, 06 вересня 2020 року реалізовано горілку, сигарети різних марок по відповідній ціні).
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Стаття 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року передбачає правила імпорту, експорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального.
Так, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб'єктами господарювання (у тому числі іноземними суб'єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання (у тому числі іноземного суб'єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в податковому органі, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта господарювання (у тому числі іноземного суб'єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво).
Диспозиція ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Згідно з п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06 липня 1995 року суб'єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов'язані проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.
Код УКТ ЗЕД є обов'язковим реквізитом для підакцизних товарів, визначається Законом України «Про митний тариф України» № 674-ІХ від 04 червня 2020 року.
Реквізити фіскального касового чека на товари (послуги) визначено п. 2 розділу 2 Положення про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 21 січня 2016 № 13. Згідно з абзацом восьмим п. 2 розділу 3 Положення фіскальний касовий чек на товари (послуги) має містити, зокрема, код товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД (зазначається у випадках, передбачених чинним законодавством).
Вимоги щодо створення контрольної стрічки в електронній формі у РРО, ПРРО та модемів для передачі даних та Порядок передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків РРО, ПРРО дротовими або бездротовими каналами зв'язку до органів Державної податкової служби України затверджено наказом Міністерства фінансів України від 17 жовтня 2020 року за № 1744/22056.
Враховую, що під час оцінки пояснень ОСОБА_1 на час складення протоколу береться до уваги не сам факт визнання чи заперечення особою своєї вини у вчиненні адміністративних правопорушень,а ті фактичні дані, які мають значення для встановлення фактичних обставин у справі про адміністративні правопорушення та оцінюються у сукупності з усіма іншими встановленими відомостями.
Не є слушними доводи апелянта про те, що в даній справі доказами адміністративних правопорушень повинні бути пояснення свідків, оскільки законом не встановлено приписів щодо обов'язкової наявності свідків в такому випадку, а вирішення питання про те, які саме докази долучати до протоколу, належить до дискреційних повноважень поліцейських.
Більш того, згідно з ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є.
Зміст акту (довідкою) 090427 фактичної перевірки від 15 липня 2021 року вказує на систематичність провадження ОСОБА_1 господарської діяльності з реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів, що він заперечує в апеляційній скарзі.
Дослідивши докази, що містяться в матеріалах справи, оцінивши їх у сукупності і взаємозв'язку, з'ясувавши фактичні обставини справи, доходжу висновку про доведеність факту порушення ОСОБА_2 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року та про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, і про доведеність факту порушення ОСОБА_2 п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06 липня 1995 року та про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, вважаю встановленим обставини згідно з протоколами.
ОСОБА_1 , стверджуючи, що про відсутність доказів вчинення ним правопорушень, та вказуючи на необхідність закриття провадження по справі у зв'язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, не наводить переконливих доводів, які б свідчили про те, що ним не було допущено порушення ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року - він як суб'єкт господарювання здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами за наявності у нього ліцензії, та п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06 липня 1995 року - він як суб'єкт господарювання проводив розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД.
В той час, згідно з ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Враховуючи те, що вчинені ОСОБА_1 адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, виявлені 15 липня 2021 року, а на час прийняття рішення в суді апеляційної інстанції тримісячний строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ст. 38 КУпАП, сплинув, то відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП це є підставою для закриття справи.
Оскільки адміністративне стягнення на ОСОБА_1 не накладається, то судовий збір по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до приписів ст. 40-1 КУпАП, не сплачується.
Керуючись ст. 294 КУпАП,
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Галицького районного суду Івано-Франківської області від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 155-1 КУпАП скасувати.
Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та закрити провадження у справі на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративні правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя В.В. Повзло