вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"19" жовтня 2021 р. Справа№ 927/284/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Кравчука Г.А.
суддів: Коробенка Г.П.
Козир Т.П.
при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.
за участю представників сторін:
прокурор: не з'явився
від позивача 1: не з'явився
від позивача 2: не з'явився
від відповідача: Василевська О.В., адвокат, довіреність №007.2Др-49-1220 від 17.12.2020
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", м. Чернігів
на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 (повний текст складено 25.08.2021)
у справі № 927/284/21 (суддя Романенко А.В.)
за позовом Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави, м. Чернігів,
в особі позивача 1: Північного офісу Державної аудиторської служби, м. Київ,
в особі позивача 2: Кіптівської сільської ради, с. Кіпті, Чернігівська область,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", м. Чернігів,
про визнання додаткових угод до договору недійсними та стягнення 102259,14 грн,
Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У березні 2021 року Заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби (далі - позивач 1) та в особі Кіптівської сільської ради (далі - позивач 2) звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" (далі - відповідач, ТОВ "Чернігівгаз збут"), з вимогами:
- визнати недійсною додаткову угоду від 20.02.2020 №2 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 №41ЕВ147-821-20 на закупівлю природного газу, укладену між Кіптівською сільською радою та ТОВ "Чернігівгаз збут";
- визнати недійсною додаткову угоду від 25.03.2020 №3 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 №41ЕВ147-821-20 на закупівлю природного газу, укладену між Кіптівською сільською радою та ТОВ "Чернігівгаз збут";
- визнати недійсною додаткову угоду від 22.10.2020 №4 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 №41ЕВ147-821-20 на закупівлю природного газу, укладену між Кіптівською сільською радою та ТОВ "Чернігівгаз збут";
- визнати недійсною додаткову угоду від 02.12.2020 №5 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 №41ЕВ147-821-20 на закупівлю природного газу, укладену між Кіптівською сільською радою та ТОВ "Чернігівгаз збут";
- стягнути з ТОВ "Чернігівгаз збут" на користь Кіптівської сільської ради безпідставно отримані кошти в сумі 102259,14 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано порушенням законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов'язань за додатковими угодами від 20.02.2020 №2, від 25.03.2020 №3, від 22.10.2020 №4, від 02.12.2020 №5 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 №41ЕВ147-821-20, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.
Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 у справі №927/284/21 позов Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України в особі Кіптівської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 102259,14 грн задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на користь Кіптівської сільської ради 102259,14 грн вартості недопоставленого природного газу.
В іншій частині позову відмовлено.
Оскаржуване рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що, встановивши нікчемність додаткових угоди №№2 - 5 до Договору №41ЕВ147-821-20 в силу статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", місцевий господарський суд виходив з того визнання додаткових угод до Договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам вищезазначеного закону, не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків.
В частині позовної вимоги про стягнення коштів оскаржуване судове рішення мотивоване тим, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угоди з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем 2 коштів у розмірі 102259,14 грн, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача 2.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Чернігівгаз збут" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 у справі №927/284/21 скасувати та постановити нове, яким у задоволені позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції, вирішуючи спір у даній справі, неправильно застосував ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 23, 53 Закону України "Про прокуратуру", ст. 670 ЦК України.
Так за твердженням апелянта, Південний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю, не може бути належним позивачем у даному спорі.
При розгляді справи не враховано висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 912/2385/18 щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді.
Місцевим господарським судом безпідставно не прийнято до уваги наведене скаржником обґрунтування коливання цін. Натомість пояснення прокурора щодо коливання ціни на природний газ засновані на припущеннях та не узгоджуються з доказами, наявними в матеріалах справи.
Крім того, як слідує з додаткових угод, зміна ціни за одиницю товару за Договором на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020 збільшувалась не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, внесених до договору, крім того зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, чим підтверджено, що спірні додаткові угоди №№2-5 укладені з дотриманням положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та листа-роз'яснення Мінекономрозвитку України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 та положень укладеного між сторонами договору, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання їх нікчемними.
Також апелянтом зазначено, що самі лише посилання на норми законодавства і проста констатація факту про невідповідність листів ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020, №232/30 від 17.03.2020, висновку Львівської Торгово-Промислової палати №19-09/883 від 25.09.2020, цінової довідки №1522/20 від 27.11.2020 безпідставно визнано судом першої інстанції належною обставиною для задоволення позовних вимог.
В частині позовних вимог про стягнення грошових коштів апелянт зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 670 ЦК України та неврахування положень п. 4.6. Договору, відповідно до яких у випадку визнання додаткових угод недійсними (нікчемними) за Договором від 30.10.2020 № 41ЕВ147-821-20 виникне переплата грошових коштів, яка має бути повернута за заявою (вимогою) позивача 2. Натомість, матеріали справи не містять доказів на підтвердження звернення позивача 2 до відповідача з вказаною заявою (вимогою).
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.09.2021 справу № 927/284/21 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенка Г.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Чернігівгаз збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 у справі №927/284/21, справу призначено до розгляду на 19.10.2021 о 15 год 20 хв.
Позиції учасників справи.
05.10.2021 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній зазначає, що апеляційна скарга є безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалено за результатами повного і всебічного з'ясування обставин справи, з належною оцінкою всіх наданих сторонами доказів та при правильному застосуванні норм матеріального права. У зв'язку з цим, прокурор просить апеляційну скаргу ТОВ "Чернігівгаз збут" залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Явка представників сторін.
Представник відповідача у судовому засіданні 19.10.2021 вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд задовольнити вимоги апеляційної скарги, оскаржуване рішення місцевого господарського суду просив скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити повністю.
У судове засідання 19.10.2021 прокурор, позивач 1 та позивач 2 не з'явились, про час та місце судового засідання повідомленні належним чином, про поважні причини неявки апеляційний господарський суд не повідомили.
За приписами ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами.
Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У рішенні від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України" Європейський суд з прав людини зробив, зокрема, висновок про те, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Передбачене ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S. A. v. Spain") від 07.07.1989).
Оскільки прокурор, позивач 1 та позивач 2 належним чином повідомлені про дату, час і місце проведення судового засідання, явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, а також враховуючи те, що судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності прокурора та представників позивача 1 та позивача 2.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів справи, 26.12.2019 позивачем 2 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення №UA-2019-12-26-001087-b про намір здійснити закупівлю газового палива (ДК021:2015:09120000-6) на 2020 рік обсягом 93460 куб.м. за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: ТОВ "Чернігівгаз збут" з остаточною ціновою пропозицією 542068 грн (з ПДВ) та ТОВ "Енергогазрезерв" з остаточною ціновою пропозицією 608330,39 грн (з ПДВ).
За інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-26-001087-b) переможцем відкритих торгів стало ТОВ "Чернігівгаз збут" з пропозицією закупівлі 542068 грн (з ПДВ).
Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРПОУ) основним видом економічної діяльності ТОВ "Чернігівгаз збут" є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.
30.01.2020, між ТОВ "Чернігівгаз збут" (постачальником за Договором) та Кіптівською сільською радою (споживачем за Договором) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41ЕВ147-821-20 (далі - Договір), за умовами якого (п.1.1.) постачальник зобов'язався передати в власність споживачу, що є бюджетною установою та кінцевим споживачем, 09120000-6 - газове паливо (природний газ), а споживач зобов'язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, з урахування послуг передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493.
Річний плановий обсяг постачання газу - 93460 куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 20000 куб.м.; у лютому - 12000 куб.м., у березні - 10460 куб.м.; у квітні - 9000 куб.м.; у жовтні - 10000 куб.м.; у листопаді - 12000 куб.м.; у грудні - 20000 куб.м. (п.1.2, п.1.3. Договору).
Передача газу за цим Договором здійснюється в межах балансової належності об'єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.6. Договору).
За п.3.1. Договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей Договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей Договір споживач, підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.
За умовами п.3.2. - п.3.4. Договору ціна 1 куб.м. газу становить 5,61137 грн, в т.ч. ПДВ -20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для АТ "Укртрансгаз", затверджений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №200) за 1 куб.м. 0,18863 грн, у т.ч. ПДВ -20%. Таким чином, разом до оплати за 1 куб.м. 5,80 грн, у тому числі ПДВ 20%.
Загальна сума Договору складає 542068 грн, у т.ч. ПДВ 20%. Ціна, визначена в п.3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.
Цей договір набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія Договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.11.1., п.11.2. Договору).
Будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід'ємною частиною (п.11.5., п.11.6. Договору).
Сторони в п.11.7. Договору погодили, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% в разі коливання такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни в зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких податків та зборів; зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі, в разі встановлення в Договорі порядку зміни ціни.
19.02.2020, сторонами укладено додаткову угоду №1 до Договору №41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.01.2020, за якою п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. газу становить 5,651008 грн, у тому числі ПДВ. Вартість послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) за 1 куб.м. 0,148992 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Разом до сплати за 1 куб.м. 5,80 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
20.02.2020, сторонами укладено додаткову угоду №2 до Договору №41ЕВ147-821-20, якою збільшено ціну за 1 куб.м. природного газу на 10% порівняно з ціною, погодженою на момент укладення цього Договору, та водночас зменшено плановий обсяг постачання природного газу на 7,27% (на 6796,75 куб.м.)
У додатковій угоді №2 від 20.02.2020 до Договору №41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на правовідносини сторін з 01.02.2020, сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Зокрема, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 86663,25 куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Ціна з 01.02.2020 за 1куб.м. природного газу, з урахуванням тарифу вартості послуги з доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 6,38 грн за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. При цьому, загальна сума Договору складає 542067,97 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Зміни до Договору шляхом укладення додаткової угоди №2 від 20.02.2020 внесено сторонами на підставі інформаційного листа ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020, на запит ТОВ "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-1971-0220 від 04.02.2020.
Даний лист містить загальну інформацію щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, серед ряду постачальників у залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз", без урахування витрат на транспортування розподільними газопроводами, що в лютому 2020 року (станом на 07.02.) за наданою інформацією мав діапазон від 6351,18 грн до 8188,628 грн за 1000 м3.
25.03.2020, сторонами укладено додаткову угоду №3 до Договору №41ЕВ147-821-20, якою збільшено ціну за 1куб.м. природного газу на 10% порівняно з ціною, погодженою в додатковій угоді №2, та водночас зменшено плановий обсяг постачання природного газу на 5,5% (на 4764,89 куб.м.).
У додатковій угоді №3 від 25.03.2020 до Договору №41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на правовідносини сторін з 01.03.2020, сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Зокрема, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 81898,36 куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Ціна з 01.03.2020 за 1 куб.м. природного газу, з урахуванням тарифу вартості послуги з доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,018грн за 1куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. При цьому, загальна сума Договору складає 542067,91грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Зміни до Договору шляхом укладення додаткової угоди №3 від 25.03.2020 внесено сторонами на підставі інформаційного листа ДП "Держзовнішінформ" №232/30 від 17.03.2020, на запит ТОВ "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-4160-0320 від 12.03.2020.
Даний лист містить загальну інформацію щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, серед ряду постачальників у залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз", без урахування витрат на транспортування розподільними газопроводами, що в березні 2020 року (16.03) за наданою інформацією мав діапазон від 5641,74 грн до 8148,992 грн за 1000 м3.
22.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду №4 до Договору №41ЕВ147-821-20, якою збільшено ціну за 1куб.м. природного газу на 10% порівняно з ціною, погодженою на момент укладення цього Договору, та водночас зменшено плановий обсяг постачання природного газу на 4,24% (на 3476,16 куб.м.)
У додатковій угоді №4 від 22.10.2020 до Договору №41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на правовідносини сторін з 01.10.2020, сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору встановивши, що річний плановий обсяг постачання газу - до 78422,20куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Ціна з 01.10.2020 за 1 куб.м. природного газу, з урахуванням тарифу вартості послуги з доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,7191грн за 1куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. При цьому, загальна сума Договору складає 542067,89 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Зміни до Договору шляхом укладення додаткової угоди №4 від 22.10.2020 внесено сторонами на підставі інформаційної довідки №19-09/833 від 25.09.2020 про середньозважені ціни на природний газ ресурсу вересня - жовтня 2020 року, наданої Львівською торгово-промисловою палатою, на запит ТОВ "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-10585-0920 від 23.09.2020.
Даний лист містить загальну інформацію, сформовану за даними сайту ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 25.09.2020 о 12:00год, про середньозважені ціни на природний газ за результатами укладених угод за жовтень 2020 року - в розмірі 5438,49грн та за вересень 2020 року - в розмірі 4702,9грн. У примітці зазначено: довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо рівня цін товару на внутрішньому ринку.
02.12.2020, сторонами укладено додаткову угоду №5 до Договору №41ЕВ147-821-20, якою збільшено ціну за 1куб.м. природного газу на 10% порівняно з ціною, погодженою на момент укладення цього Договору, та водночас зменшено плановий обсяг постачання природного газу на 3,71% (на 2911,65 куб.м.)
У додатковій угоді №5 від 02.12.2020 до Договору №41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на правовідносини сторін з 01.12.2020, сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Зокрема, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 75510,55 куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Ціна з 01.12.2020 за 1куб.м. природного газу, з урахуванням тарифу вартості послуги з доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,49024грн за 1куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. При цьому, загальна сума Договору складає 542067,84грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Шляхом укладення додаткової угоди №5 від 02.12.2020, сторонами внесено зміни до Договору, на підставі цінової довідки №1522/20 від 27.11.2020 Харківської торгово-промислової палати, на запит ТОВ "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-12507-1120 від 26.11.2020.
Дана довідка містить загальну інформацію, сформовану за даними офіційних сайтів різних постачальників, про відпускний рівень цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" (суми компенсації вартості замовленої потужності), що в листопаді (01.11.) згідно з наданою інформацією мав діапазон від 5400грн до 8851,891грн за 1000 м3 (з урахуванням ПДВ та тарифу ТОВ "Оператор ГТС України"). За даними офіційного сайту Товарної біржі "Українська енергетична біржа" середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів у жовтні 2020 року (01.10.) - 5465,55 грн/1000 куб.м. та в листопаді 2020 року (02.11.) - 6618,83 грн/1000 куб.м. Зміна середньозваженої ціни між жовтнем та листопадом 2020 року на рівні +21,10%. При цьому, в примітці вказано: довідка має фактографічний характер та не враховує умов договорів та контрактів.
Поставка природного газу за Договором №41ЕВ147-821-20 упродовж його дії (січень - грудень 2020 року) здійснювалась сторонами з урахуванням умов додаткових угод №1 від 19.02.2020, №2 від 20.02.2020, №3 від 25.03.2020, №4 від 22.10.2020 та №5 від 02.12.2020.
З матеріалів справи вбачається, що за актами приймання-передачі природного газу до Договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з січня по грудень 2020 року, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ обсягом 74827,12 куб.м. загальною вартістю 536265,34 грн, у тому числі по місяцях:
- у січні 2020 року природний газ обсягом 18695,79 куб.м. за ціною 5,8 грн за 1 куб.м. загальною вартістю 108435,58 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80000560 від 21.02.2020);
- у лютому 2020 року природний газ обсягом 15553,76 куб.м. за ціною 6,38грн за 1 куб.м. загальною вартістю 99232,99 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80002365 від 16.03.2020);
- у березні 2020 року природний газ обсягом 8333,07 куб.м. за ціною 7,018грн загальною вартістю 58481,48 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80002989 від 13.04.2020);
- у квітні 2020 року природний обсягом 1043,31 куб.м. за ціною 7,018 грн загальною вартістю 7321,94 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80004265 від 18.05.2020);
- у жовтні 2020 року природний газ обсягом 2739,11куб.м. за ціною 7,719грн за 1куб.м. загальною вартістю 21143,46грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80007859 від 10.11.2020);
- у листопаді 2020 природний газ обсягом 14162,08 куб.м. за ціною 8,49024грн за 1куб.м. загальною вартістю 120239,46грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80008122 від 11.12.2020);
- у грудні 2020 року природний газ обсягом 14300 куб.м. за ціною за 1куб.м. 8,49024 грн загальною вартістю 121410,43 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80009256 від 21.12.2020).
Позивач 2 повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі перерахованих вище актів, за цінами погодженими оскаржуваними додатковими угодами, про що свідчать наступні платіжні доручення: №250 від 24.02.2020 на суму 11058,69 грн, №251 від 24.02.2020 на суму 9981,45 грн, №252 від 24.02.2020 на суму 87395,44 грн, №497 від 17.03.2020 на суму 8356,65грн, №498 від 17.03.2020 на суму 10992,87 грн, №499 від 17.03.2020 на суму 79883,47грн, №810 від 15.04.2020 на суму 6008,11 грн, №811 від 15.04.2020 на суму 7783,03грн, №812 від 15.04.2020 на суму 44690,34 грн, №1030 від 19.05.20250 на суму 5089,90 грн, №1031 від 19.05.2020 на суму 2214,85 грн, № 1032 від 19.05.2020 на суму 17,19грн, №2459 від 12.11.2020 на суму 2338,50 грн, №2461 від 12.11.2020 на суму 3180,27грн, №2463 від 12.11.2020 на суму 15624,69 грн, №2715 від 15.12.2020 на суму 7781,89 грн, №2716 від 15.12.2020 на суму 92993,94 грн, №2717 від 15.12.2020 на суму 19463,63 грн, №2822 від 22.12.2020 на суму 93392,64 грн, №2820 від 22.12.2020 на суму 8065,73 грн, №2821 від 22.12.2020 на суму 19952,06 грн (належним чином засвідчені копії наявні в матеріалах справи).
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Щодо повноважень прокурора на звернення з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Кіптівської сільської ради.
Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").
У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" та Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43).
Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції на час існування спірних правовідносин) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків (1); інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (2); повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (3); виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (4); інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю в сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (5).
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи (ч. 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
Якщо замовник не усунув визначене в висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного в частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства в сфері публічних закупівель (ч. 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати в випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (п.п. 8 - 10, 15 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні").
Державною аудиторською службою України проводився моніторинг закупівлі UA-2019-12-26-001087-b, за результатами якого зафіксовано порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині внесення змін до істотних умов Договору.
З листів від 21.10.2020 №26-25-31-17/4288-2020, від 24.02.2021 №262525-17/959-2021 Північного офісу Держаудитслужби України, що реалізує повноваження в тому числі на території Чернігівської області, на запит прокуратури, вбачається, що даний орган не вжив та не мав наміру вжити ефективних заходів у межах своїх повноважень на усунення виявлених ним порушень, відтак прокурор, попередньо направивши до даного органу повідомлення від 12.03.2021 №15/3/2-344вих21, правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України.
Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду в справах №№924/1237/17, 826/9672/17, 924/1256/17, 906/296/18, 925/682/18 та 909/545/18, де позивачем була визначена саме Держаудитслужба.
Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Кіптівської сільської ради, вказав, що згідно з інформацією наданою даним органом (лист від 15.10.2020 №663) джерелом фінансування послуг з постачання природного газу відповідно до Договору №41ЕВ147-821-20 є кошти місцевого бюджету. Використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, до якої в силу статті 142 Конституції України, у тому числі, належать доходи і кошти місцевих бюджетів, що в свою чергу, завдає шкоду інтересам держави.
Відповідно до положень статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" орган місцевого самоврядування має право звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
Водночас, попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави в спірних правовідносинах, в особі Кіптівської сільської ради, не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів за Договором №41ЕВ147-821-20, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що прокурор правильно визначив позивача 2 у цій справі, адже Кіптівська сільська рада є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов'язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України.
Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Кіптівською сільською радою оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства та інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.
Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Кіптівської селищної ради щодо захисту порушених інтересів держави.
Таким чином, суд дійшов правильного висновку про правомірність та обґрунтованість звернення заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави як в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, так і в особі Кіптівської сільської ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.
Дійшовши вказаного висновку, апеляційний господарський суд відхиляє протилежні доводи апелянта, зокрема щодо не врахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 912/2385/18.
Щодо позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №2 від 20.02.2020, №3 від 25.03.2020, №4 від 22.10.2020 та №5 від 02.12.2020 до Договору №41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020.
Згідно зі ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України).
У цій справі заявлено вимогу про визнання недійсними додаткових угод №2 від 20.02.2020, №3 від 25.03.2020, №4 від 22.10.2020 та №5 від 02.12.2020 до Договору №41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020 на підставі статей 203, 215 ЦК України, як такої, що укладена з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (відповідний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).
Відтак позов прокурора в частині вимог про визнання недійсними додаткових угод №2 від 20.02.2020, №3 від 25.03.2020, №4 від 22.10.2020 та №5 від 02.12.2020 до Договору №41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020, як таких що не відповідають вимогам ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", не підлягає задоволенню, оскільки в разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними).
Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду в складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Відповідно до п.7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії Договору (впродовж 2020 року), відтак за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення Договору. Сторони належним чином виконали свої зобов'язання відповідно до такого Договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об'єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси Кіптівської сільської ради не порушені.
Внаслідок підписання Кіптівською сільською радою та ТОВ "Чернігівгаз збут" додаткових угод №№2 - 5 до Договору, ціна на 1000 куб.м. природного газу збільшилась для Кіптівської сільської ради на 46,38% (зросла від 5,8 грн до 8,49024 грн за 1 куб.м.), у той час як обсяг поставки зменшився на 19,2% (скоротився з 93460 куб.м до 75510,55 куб.м).
Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.11.5., п.11.6. Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що Кіптівська сільська рада мала беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" про збільшення ціни підписала додаткові угоди №№2-5, внаслідок чого ціна 1000 куб.м. газу збільшилася на 46,38% відсотків, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.
Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми ЗУ «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення Договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 46% шляхом укладення додаткових угод №№2 - 5 (друга з яких укладена сторонами менш ніж через місяць та поширила свою дію на відносини сторін з 01.02.2020, тобто через день після укладення самого Договору) є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" у тендері з метою перемоги (через день, після укладення Договору, ціна з 5,8 грн зросла до 6,38 грн).
Разом з цим, умовами Договору №41ЕВ147-821-20 взагалі не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1. та 3.4. Договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізм перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов'язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (п.7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення Договору).
Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Натомість, сторонами наведені чинники при укладенні Договору №41ЕВ147-821-20 не враховано.
Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Надані ТОВ "Чернігівгаз збут" листи від 07.02.2020 №232/19, від 17.03.2020 №232/20 ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", інформаційні довідки Львівської торгово-промислової палати від 25.09.2020 №19-09/883 та Харківської торгово-промислової палати від 27.11.2020 №1522/20 за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру (фактографічно-інформаційними як вказано в примітці до цих документів), що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому, жоден з перерахованих документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.
Таким чином, надана відповідачем довідкова інформація, в вигляді листів та цінових довідок, не підтверджує коливання ціни на природний газ упродовж періоду з 30.01.2020 (укладення Договору) до 02.12.2020 (підписання останньої додаткової угоди), оскільки, по-перше, наявні в матеріалах справи документи не є саме експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсумком, та, по-друге, констатування діапазону цін на газове паливо в окремих постачальників, за відсутності підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, позбавляє суд можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 23.01.2020 у справі №907/788/18.
При цьому, з наданих відповідачем документів, в обґрунтування зміни ціни на природний газ, вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) її вартісних показників, з огляду на нижню межу визначеного діапазону цін (у період з лютого до листопада 2020 року).
Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом січня-грудня 2020 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.
Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Чернігівгаз збут".
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Посилання апелянта на зміст листа-роз'яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 апеляційним господарським судом відхиляється, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз'яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Кіптівська сільська рада, як сторона Договору, розпоряджалася не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Враховуючи викладене, додаткові угоди №№2 - 5 до Договору №41ЕВ147-821-20 є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно, правовідносини з постачання газу між Кіптівською сільською радою та ТОВ "Чернігівгаз збут" у період з 30.01.2020 по 31.12.2020 регулюються цим Договором та додатковою угодою №1 до нього.
За ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору та додаткової угоди №1 до нього.
Виходячи з умов Договору, ТОВ "Чернігівгаз збут" повинно було поставити Кіптівській сільській раді 93460 куб.м. газу за ціною 5,8 грн за 1 куб.м. Однак, ТОВ "Чернігівгаз збут" в рахунок виконання Договору фактично замовнику поставило 74827,12 куб.м. природного газу за коригованими цінами, що були значно більшими за первинну ціну відповідно до тендерної пропозиції (згідно з двосторонніми актами приймання-передачі до Договору, належним чином засвідчені копії наявні в матеріалах справи).
У рахунок оплати вартості природного газу за Договором Кіптівською сільською радою сплачено 536265,34 грн (про що свідчать належним чином засвідчені копії платіжних доручень, додані до матеріалів справи). Відповідно, отримана відповідачем оплата в сумі 102268,04 грн (536265,34грн - 5,8 грн/куб.м. х 74827,12 куб.м.) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.
Пунктом 11.1. Договору останній набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Відтак підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару, відсутні.
Отже, доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
При цьому колегія суддів апеляційного господарського суду враховує положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та бере до уваги практику Європейського суду з прав людини, зокрема, у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010, в яких Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноматність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
За таких обставин решту аргументів скаржника апеляційний господарський суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі.
Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За встановлених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 у справі №927/284/21 ґрунтується на матеріалах справи та чинному законодавстві, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Судові витрати.
Згідно з приписами ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 у справі №927/284/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 у справі №927/284/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи №927/284/21 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
Повний текст постанови складено 29.10.2021.
Головуючий суддя Г.А. Кравчук
Судді Г.П. Коробенко
Т.П. Козир