Провадження № 11-кп/803/18/21 Справа № 189/676/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
21 жовтня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12017040540000084 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 та прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , -
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
В строк призначеного покарання ОСОБА_7 зараховано строк перебування його під вартою за період з 15.02.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку: один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі. З 20.06.2017 року по 20.07.2017 року, з розрахунку: один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати після набрання вироком чинності, з моменту його фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 :
- на користь КЗ "Дніпровська міська клінічна лікарня № 16" ДОР витрати, пов'язані з лікуванням ОСОБА_9 в сумі 499 грн. 68 коп.;
- на користь ОСОБА_9 1 563 грн. 85 коп. матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди;
- на користь ОСОБА_10 3 814 грн. 96 коп. матеріальної шкоди та 10 000 грн. моральної шкоди;
- на користь держави процесуальні витрати в розмірі 880 грн. 40 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він близько 23:50 годин 14.02.2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, з метою заволодіння майном, за попередньою змовою та у групі осіб, з двома невстановленими слідством особами, надягнувши рукавиці на руки, шапки-маски, пошкодживши хвіртку, проникли на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Підійшли до вікна будинку, за допомогою металевого лому почали відкривати кватирку даного вікна. В цей час господарі будинку почули сторонній звук, після чого почали стукати зсередини у вказане вікно, та кричати про те, що викличуть поліцію. Зрозумівши, що їх дії помітили господарі, які можуть вчасно викликати допомогу, ОСОБА_7 , діючи у групі осіб з двома невстановленими слідством особами, тимчасово покинули територію вказаного домоволодіння, не довівши свій злочинний умисел до кінця по незалежним від них причинам.
Продовжуючи свої злочинні дії, близько 02:00 годин 15.02.2017 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою та у групі осіб з двома невстановленими слідством особами, знову проникли у двір вищевказаного домоволодіння, де один із вказаних осіб, за допомогою металевого лому почав розбивати скло у вікні, з якого вони раніше зняли москітну сітку, другий із вказаних осіб світив у це вікно ліхтарем, а третій просунув руку у розбите вікно та почав відчиняти кватирку вказаного вікна з метою проникнення всередину будинку. Почувши звук розбитого скла, до вікна зсередини будинку підбігли ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , та остання, з метою самозахисту, схопила належну їй декоративну дерев'яну биту і почала наносити удари по руці одного з нападників, якою той намагався відчинити кватирку вікна, інший нападник, почав наносити через отвір у вікні удари вказаним металевим ломом по правій руці ОСОБА_9 , а також наніс їй один удар металевим ломом по голові, в результаті чого спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я тривалістю понад шість днів, але не більше як три тижні.
Після цього, ОСОБА_7 , з двома невстановленими слідством особами, через пошкоджене ними вікно проникли всередину будинку, де почали виштовхувати потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від розбитого вікна вглиб будинку, запитували де господарі зберігають грошові кошти. При цьому, вони наносили удари ОСОБА_9 по правому плечу та правій руці, у якій остання тримала дерев'яну биту, якою намагалася захищатися, в результаті чого спричинили потерпілій ОСОБА_9 тілесне ушкодження, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
Після того, як від чергового удару, отриманого металевим ломом по правій руці ОСОБА_9 випустила биту на підлогу, ОСОБА_7 підняв дану биту з підлоги, виліз з будинку через пошкоджене ними вікно у двір, та направився вглиб двору у напрямку вікна, розташованого з правого боку від вхідних дверей житлового будинку. В цей час він побачив автомобіль, який зупинився біля двору ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , відразу після чого повідомив своїх спільників про прибуття сторонніх осіб до території даного домоволодіння. Невстановлені слідством спільники ОСОБА_7 , розуміючи небезпеку бути затриманими на місці вчинення злочину, вилізли з будинку через пошкоджене ними вікно у двір, та разом з ОСОБА_7 почали тікати вглиб двору у напрямку городу. При цьому ОСОБА_7 біг останнім, викинув на городі биту, та коли впав був затриманий ОСОБА_13 та ОСОБА_13 .
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить вирок скасувати, в зв'язку з істотним, на його думку, порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та неповнотою судового розгляду, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що жодним належним доказом не підтверджено участь ОСОБА_7 у подіях, які мали місце 14.02.2017 року близько 23:50 годин на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .
Вказує, що перед допитом потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також свідка ОСОБА_13 , їх не було приведено головуючим до присяги. На його думку, дані докази не можуть бути визнані належними доказами.
Вважає, що не було забезпечено повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відео- записувальних технічних засобів. Посилається, що не зафіксовано технічними засобами кримінального провадження судові засідання 20.12.2017 року та 02.02.2018 року, в ході яких отримано судом показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , досліджено письмові докази та речові докази, на які посилається суд у мотивувальній частині вироку. Крім того, неналежним чином зафіксовано технічними засобами допит потерпілого ОСОБА_10 у судовому засіданні 03.11.2017 року.
На думку захисника, в порушення ч. 12 ст. 290 КПК України, судом допущено як докази, відомості, що містяться на речових доказах: масці-панчосі типу «балаклава», рукавичці чорного кольору, металевому предметі типу «монтировка», двох гіпсових зліпках, вилучених 15.02.2017 року під час огляду місця події, дерев'яній биті зі слідами механічних пошкоджень, вилучених 16.02.2017 року під час огляду події, та пару взуття, добровільно видану ОСОБА_7 15.02.2017 року, які не були відкриті стороні захисту. Тому вважає безпідставним визнання допустимими доказами відомостей, які містяться у висновку судово-трасологічної експертизи від 06.04.2017 року № 25/4.1-314 щодо встановлення ідентичності сліду взуття, виданого ОСОБА_7 , та одного з гіпсових зліпків, вилучених 15.02.2017 року.
Вважає, що судом незаконно визнано допустимим доказом висновок судово-медичної експертизи № 28-2017р.Б від 16.02.2017 року, яким встановлено наявність у ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, оскільки зазначений висновок ґрунтується на відомостях з невстановленого джерела щодо консультації лікаря-невропатолога КЗ «Покровська ЦРЛ» ДОР. Серед відкритих стороні захисту та наданих прокурором суду доказів відсутній документ з таким змістом. Крім того, із висновку експерта № 28-2017р.Е від 16.02.2017 року та постанови про призначення цієї експертизи вбачається, що будь-які документи з постановою експерту не надавались.
Зазначає, що відкидаючи аргументи сторони захисту щодо недопустимості відомостей, які містяться на речових доказах та у висновках експертиз зазначених вище, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_7 в судовому засіданні визнав, після прослуховування аудіо запису судового засідання від 11.05.2017 року, що йому надавалась можливість для ознайомлення з матеріалами справи і він був ознайомлений під час досудового слідства з матеріалами кримінального провадження. Однак, ОСОБА_7 визнав факт надання та ознайомлення з 2 томами кримінального провадження, а не з речовими доказами, що витікає зі змісту його показань з цього приводу. Зазначена обставина підтверджується й протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 11.05.2017 року.
Крім того, захисник вказує, що відкидаючи визнання неналежним доказом висновків судово-медичних експертів у зв'язку з тим, що стороні захисту не відкрита медична документація, на підставі якої зроблені висновки експерта, судом зазначено, що відповідно до Закону України "Про охорону здоров'я" дані медичної документації особи є персональною інформацією. На думку захисника, ця медична документація не є доказом у справі і не була вивчена судом. Сторона захисту не заявляла клопотань про призначення повторної або комісійної експертизи, не надала доказів які б піддавали сумніву висновків експертів.
Апелянт також вважає, що слідчим були порушені вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України, відносно огляду та опису в протоколі речових доказів.
На його думку, з порушенням закону, було отримано та досліджено судом відомості про впізнання ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_10 , свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Вказує, що не відповідає фактичним обставинам, встановленим в судовому засіданні, висновок суду першої інстанції про те, що факт вибачення ОСОБА_7 перед потерпілими та його обізнаність про обстановку в будівлі після вчинення злочину - перекинуту табуретку, свідчить про те, що він проникав всередину будинку потерпілих, а не просто зайшов на подвір'я як він стверджував у своїх показах. У судових дебатах ОСОБА_7 перед потерпілими за заподіяну шкоду або вчинений злочин не вибачався, а вибачався перед усіма присутніми за клопіт, пов'язаний з розглядом кримінального провадження. Крім того, ОСОБА_7 чітко зазначав, що відомості про обстановку в будинку після вчинення злочину, зокрема перекинуту табуретку, йому відомо зі слів слідчого.
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому.
Вказати в резолютивній частині вироку абзац: «відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону із змінами внесеними згідно із Законом № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, строк тримання під вартою, а саме: з 15.02.2017 року по 20.07.2017 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Змінити в резолютивній частині вироку рішення про знищення речових доказів, а саме: маски-панчохи типу «балаклава»; рукавичку чорного кольору; металевого предмету типу «монтировка»; дерев'яної бити, два гіпсових зліпка; пару взуття, виданого ОСОБА_7 , передавши їх до Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для приєднання до матеріалів кримінального провадження № 12017040540000218.
В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.
Вважає, що судом не враховано, що ОСОБА_7 скоїв умисний особливо тяжкий насильницький корисливий злочин, обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме: вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникнення у житло, з використанням металевої палиці, велику суспільну небезпеку злочину, виняткову стійкість злочинних намірів ОСОБА_7 .
Зазначає, що на даний час, згідно ст. 89 КК України, ОСОБА_7 є особою, яка раніше не судима. Однак, вважає необхідним звернути увагу суду на факти вчинення ним злочинів, як на такі, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який у 2011 та 2013 роках притягувався до кримінальної відповідальності за менш тяжкі злочини, передбачені ст. 198, ст. 125 КК України.
Вважає, що ОСОБА_7 фактично на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий особливо тяжкий злочин, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.
За наведених обставин призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна, на думку прокурора, не відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України, оскільки при цьому мета покарання як виправлення засудженого та упередження вчинення ним нових злочинів, не буде досягнута.
Вказує, що не зважаючи на факт відсутності з боку ОСОБА_7 каяття у скоєному злочині та сприяння у його розкритті, невідшкодування завданої злочином шкоди, скоєння злочину в стані алкогольного сп'яніння, суд першої інстанції не вирішив питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання для обвинуваченого, обмежившись майже середньо можливою мірою покарання у межах санкції статті.
Крім того, зазначає, що в порушення ст. 374 КПК України та ст. 59 КК України, суд першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, не вказав у якому розмірі майно підлягає конфіскації, а саме всього або частини майна, яке є власністю засудженого.
Також зазначає, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, суд повинен був зарахувати у строк покарання ОСОБА_16 строк тримання під вартою, а саме: з 15.02.2017 року по 20.07.2017 року, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Крім того, судом першої інстанції при винесенні даного вироку прийнято рішення про необхідність знищення речових доказів після набрання вироком чинності. Однак, як під час дослідження речових доказів у судовому засіданні, так і в судових дебатах прокурором наголошувалось на необхідності передачі речових доказів у даному кримінальному провадженні до Покровського ВП Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області для приєднання до матеріалів кримінального провадження №12017040540000218, розпочатого за матеріалами, виділеними із даного кримінального провадження відносно невстановлених осіб, спільно з якими ОСОБА_7 вчиняв даний злочин.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скарги прокура, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення, аналогічні думки потерпілих, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред'явлено обвинувачення за ч. 3 ст. 187 КК України, навів у вироку детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв'язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин скоєного, дії останнього охоплюються складом кримінального правопорушення, визначеного ч. 3 ст. 187 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: послідовними показаннями потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 щодо обставин вчиненого щодо них злочину; свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_13 щодо обставин, які їм були відомі, та подій, очевидцем яких вони були; даними протоколів слідчих дій, висновками судово-медичних та судової-трасологічних експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Стосовно доводів обвинуваченого та його захисника, що ОСОБА_7 не вчиняв розбій, колегія суддів зазначає, що з об'єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного, зокрема, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров'я особи, яка зазнала нападу. При цьому форма висловлення погрози не обмежується конкретними словами про можливе застосування насильства, вона має місце і тоді, коли винна особа, зокрема, своїми жестами, демонстрацією зброї або інших предметів, які потерпілий об'єктивно може розцінити як такі, що при їх застосуванні його здоров'ю чи життю загрожуватиме небезпека, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована, а в потерпілого дійсно таке враження склалося.
Суд обґрунтовано послався на покази потерпілої ОСОБА_9 , яка поясняла, що в ніч з 14.02.2017 року на 15.02.2017 року в їх будинок через вікно перший раз приблизно о 24.00 години намагались проникнути троє невідомих їй осіб у масках на обличчі, від яких вона відбивалась битою. Потім, біля 02.00 години вони вибивши скло за допомогою металевого лому, проникли у будинок. Вона намагалась захищатися від нападників за допомогою дерев'яної бити, яку вибив з рук нападник. Один з нападників ударив її металевим ломом по голові, від чого вона втратила свідомість, а коли отямилась, то троє нападників були у кімнаті, витісняли їх з чоловіком в іншу кімнату та допитували де знаходяться гроші. На обличчях нападників були маски, вона бачила, що один з нападників був одягнутий у коричневу куртку. Вона просила залишити будинок, заявивши, що приїде допомога та поліція. Коли один з нападників почав з вулиці розбивати інше вікно у будинку, двоє, що залишались у кімнаті, почули гуркіт машини і почали тікати через те саме вікно в яке вони проникли у будинок. Третій нападник також почав тікати, але його затримали на городі їх знайомий ОСОБА_17 зі своїм сином. Вона не бачила самого затримання, перебувала у кімнаті, чекала швидку через те, що від нападників отримала удар по руці при намаганні захищатися битою, яка після удару випала з рук та її підібрав нападник, ударивши її по голові.
В свою чергу, потерпілий ОСОБА_10 надав аналогічні пояснення, додавши, що він по мобільному телефону встиг викликати допомогу, крикнувши “вбивають”. Два нападники втікли, а третього затримав приїхавший ОСОБА_17 з сином. Вони привели його у двір, маска з обличчя була знята і залишилась на городі, а біту ОСОБА_17 приніс у двір. При затриманні ОСОБА_7 кричав "хлопці, я свій", знявши маску. Після затримання ОСОБА_18 намагався утікати і його затримали вдруге. ОСОБА_7 він впізнав на досудовому слідстві та в судовому засіданні.
Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності зазначених показань потерпілих, вони є логічними, послідовними і чітко узгодженими між собою. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження також не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілі з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному злочині.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження у показаннях потерпілих не вбачається. Впізнання ОСОБА_7 було проведено відповідно до вимог КПК України. Тому доводи захисника обвинуваченого з цього приводу є безпідставними.
Доводи обвинуваченого та захисника про невинуватість ОСОБА_7 у скоєному також спростовані:
- протоколом огляду місця події від 15.02.2017 року, згідно з яким на території домоволодіння у АДРЕСА_2 , за місцем мешкання родини ОСОБА_19 , 15.02.2017 року був затриманий обвинувачений ОСОБА_7 ;
- протоколом огляду місця події від 16.02.2017 року та фото таблицею, згідно з якими була оглянута та вилучена з домоволодіння потерпілих ОСОБА_19 дерев'яна бита, якою потерпіла намагалась відбиватись від нападників, а також були вилучені “маска-балаклава”, яка була раніше на голові ОСОБА_7 , рукавички, металевий лом;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому вказано, що ОСОБА_7 15.02.2017 року було затримано під час вчинення злочину на території домоволодіння по АДРЕСА_2 ;
- протоколом огляду предмету з фототаблицею, згідно якого були оглянуті кросівки чорного кольору, видані добровільно ОСОБА_7 працівникам поліції;
- речовими доказами, оглянутими в судовому засіданні: маскою-панчохою типу "балаклава", рукавичками чорного кольору, металевим предметом типу монтировка, дерев'яною битою на поверхні якої маються сліди механічного пошкодження;
- висновком експерта № 28-2017р.Е від 16.02.2017 року, яким встановлена наявність у потерпілої ОСОБА_9 тілесних ушкоджень у вигляді забійної рани чола; струс головного мозку, синці на правому плечі та численні рани на обох підошвах поверхнях обох стоп. Тілесні ушкодження на голові та синці на правому плечі утворились від дії тупого твердого предмету, або при ударі об такий та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Тілесні ушкодження у вигляді ран на підошвах поверхнях обох стоп утворились від численних дій предметів, що мали гостро-ріжучий край та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;
Будь-яких підстав не довіряти вказаному висновку експерта, колегія суддів не вбачає.
- медичною довідкою Покровської ЦРЛ від 15.02.2017 року, якою підтверджено, що потерпіла ОСОБА_9 поступила у приймальне відділення лікарні з тілесними ушкодженнями;
- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп'яніння, яким встановлено, що ОСОБА_7 15.02.2017 року о 05 годин 15 хвилин, перебував у стані алкогольного сп'яніння. Тому, твердження обвинуваченого, що він був тверезим, є безпідставним;
- висновком експерта № 29-Е від 16.02.2017 року, яким встановлена наявність у обвинуваченого ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень на обличчі, які могли утворитися від дії тупого твердого предмету або при ударі таким предметом;
- висновком судово-трасологічної експертизи від 06.04.2017 року, якою встановлено, що слід низу взуття, зафіксований у гіпсовому зліпку розміром 275х125х24 мм міг бути залишеним взуттям , добровільно виданим 15.02.2017 року ОСОБА_7 , та відповідно речовими доказами.
Тобто, сліди взуття, виявлені на місці скоєння злочину, свідчать про те, що вони належать саме ОСОБА_7 , та в чергове свідчать про те, що саме він причетний до скоєного розбійного нападу.
Відносно посилань захисника обвинуваченого, що судом у формулюванні обвинувачення зазначено, що потерпілій ОСОБА_9 заподіяно легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я, відповідно до висновку експерта № 50/28 - 2017р./2017р..Е від 11.04.2017 року, який як доказ, досліджений у судовому засіданні, а у вироку не був вказаний, колегія суддів зазначає.
Суд першої інстанції, зазначаючи в оскаржуваному рішенні, що ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді забитої рани лобу, струсу головного мозку, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я тривалістю понад шести днів, але не більше як три тижні, послався на висновок експерта № 50/28 - 2017р./ 2017р..Е від 11.04.2017 року. Проте, колегія суддів зазначає, що судом помилково вказано номер та дата цього висновку замість правильного № 28-2017р.Е від 16.02.2017 року. Вказана технічна описка не впливає на правильність висновків суду щодо заподіяних тілесних ушкоджень.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що не зафіксовано технічними засобами кримінального провадження судові засідання 20.12.2017 року та 02.02.2018 року, в ході яких отримано судом показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , досліджено письмові докази та речові докази, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов'язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов'язаних елементів:1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК України), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення із загального правила обов'язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.
Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не призводить до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі може бути скасовано внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Разом з тим колегія суддів звертає увагу на таку невід'ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК України, як здатність цього порушення реально перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з'ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації, де зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, дійсно не прослуховується технічний запис судових засідань від 20 грудня 2017 року та 02 лютого 2018 року. На запит Дніпровського апеляційного суду, листом від 02 липня 2021 року Петропавлівський районний суд Дніпропетровської області надіслав копії дисків судових засідань щодо ОСОБА_7 , на яких вказані судові засідання теж не прослуховуються.
Як убачається із журналу судового засідання, в судових засіданнях 20.12.2017 року та 02.02.2018 року були допитані свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Вказані свідки є працівниками поліції, та 15.02.2017 року прибули на місце скоєння злочину за викликом і приймали участь у затриманні обвинуваченого ОСОБА_7 та складанні необхідних процесуальних документів. При проведені вказаних слідчих дій застосовувалась фото фіксація за допомогою цифрового фотоапарату, та в присутності свідків обвинувачений назвав своє прізвище та місце його проживання.
Колегія суддів не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту протягом апеляційного розгляду не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що відсутність запису судових засідань від 20 грудня 2017 року та 02 лютого 2018 року не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, оскільки вказане не вплинуло на правильність висновків суду, оскільки винуватість ОСОБА_7 в повному обсязі доведена сукупністю інших доказів, які наведено у вироку.
Колегія суддів зазначає, що аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року в справі № 219/828/18.
Отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги і в цій частині.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, що перед допитом потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , а також свідка ОСОБА_13 , їх не було приведено головуючим до присяги, колегія суддів вважає безпідставними, адже вони спростовуються матеріалами кримінальної справи, а саме: журналом судового засідання, розписками та відповідними записами судових засідань.
Що ж стосується інших доводів, покладених в основу апеляційної скарги захисника обвинуваченого, то всі вони були відомі суду першої інстанції, ретельно досліджені, викладені у вироку, отримали належну оцінку в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження і відхилені цим судом, причому, свої висновки суд першої інстанції переконливо вмотивував та обґрунтував посиланнями на інші докази, норми кримінального процесуального права.
Нові наведені захисником в апеляційній скарзі доводи на обґрунтування апеляційних вимог, які не були предметом розгляду судом першої інстанції, є юридично неспроможними, такими, що не ґрунтуються на чинному законодавстві, суперечать матеріалам кримінального провадження, а тому колегія суддів відмовляє в задоволенні апеляційних вимог і у цих частинах.
При цьому, колегія суддів зазначає, що наведення відповідних доводів по суті зводиться до намагання ОСОБА_7 у будь-який спосіб уникнути кримінальної відповідальності за скоєний розбійний напад.
Визнавши зазначені вище докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 187 КК України.
Суд першої інстанції навів переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про відсутність жодного доказу на підтвердження участі ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, є безпідставними та спростовуються зібраними доказами, ретельно проаналізованими у вироку.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, що стосуються призначення обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м'якості, колегія суддів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України були належно враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; відомості про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, суд першої інстанції вірно врахував вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп'яніння.
Проаналізувавши вищенаведені обставини, суд першої інстанції врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкцій ч. 3 ст. 187 КК України покарання, на думку колегії суддів, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є законними за видом та розміром, справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень. Достатніх підстав для його посилення, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі, колегією суддів не встановлено.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про зарахування строку попереднього ув'язнення ОСОБА_7 з 15.02.2017 року по 20.07.2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.
Згідно з вимогами ст. 1 Закону України "Про попереднє ув'язнення", попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Також, вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів враховує, що згідно із п. 103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (далі правова позиція від 29.08.2018 року), якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року (пряма дія Закону № 838-VІІІ).
Відповідно до п. 106 вищевказаної Правової позиції від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.
Так, судом першої інстанції в строк призначеного покарання ОСОБА_7 зараховано строк перебування його під вартою за період з 15.02.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку: один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, а з 20.06.2017 року по 20.07.2017 року, з розрахунку: один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.
Тобто, судом першої інстанції не в повній мірі додержано вимог кримінального кодексу України, а саме незастосовано закон який підлягав застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення, а саме: з 15 лютого 2017 року по 20 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Щодо посилання прокурора, що судом першої інстанції невірно прийнято рішення про необхідність знищення речових доказів, колегія суддів зазначає наступне.
Питання про речові докази вирішується відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Вимогами ч. 1 ст. 408 КПК України передбачений вичерпний перелік випадків, коли суд апеляційної інстанції змінює вирок, а саме: пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Разом з тим, згідно п. 14 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків, судом можуть бути вирішені питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирішення даного питання не тягне за собою підстави для зміни чи скасування судового рішення в цілому. В разі необхідності, в цій частині, суд першої інстанції може вжити заходи щодо вирішення питання в порядку виконання вироку.
Не знайшли свого підтвердження і доводи прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що полягає у відсутності вказівки суду, при призначенні додаткового покарання, яку саме частку майна необхідно конфіскувати, оскільки ч. 1 ст. 59 КК України, зобов'язує суд зазначити яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються лише у разі, якщо конфіскується частина майна.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов'язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 та прокурора Покровського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 , - залишити без задоволення.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 24 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення, а саме: з 15 лютого 2017 року по 20 липня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4