ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
11.10.2021Справа № 910/7159/21
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Головіної К. І., при секретарі судового засідання Окуджаві Г. Л., розглянувши у порядку загального позовного провадження господарську справу
за позовною заявою заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі: 1) Управління охорони здоров'я Черкаської обласної державної адміністрації;
2) Комунального некомерційного підприємства "Черкаська обласна дитяча лікарня" Черкаської обласної ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс"
про стягнення 531 042,89 грн.
за участю представників:
від прокуратури: Синюк І. А.
від позивача-1: не з'явився
від позивача-2: не з'явився
від відповідача: Цермолонський І. М.
До Господарського суду міста Києва із позовом звернувся заступник керівника Черкаської окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Управління охорони здоров'я Черкаської обласної державної адміністрації (далі - Управління охорони здоров'я, позивач-1) та Комунального некомерційного підприємства "Черкаська обласна дитяча лікарня" Черкаської обласної ради (далі - КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня", позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (далі - ТОВ "Укр Газ Ресурс", відповідач) про стягнення безпідставно перерахованих коштів у сумі 531 042,89 грн.
У обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що грошові кошти у сумі 531 042,89 грн., перераховані КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня" на користь ТОВ "Укр Газ Ресурс" у якості оплати за природний газ на підставі договору на постачання природного газу № 275 від 18.12.2017 р. та додаткових угод до нього № 4 від 19.06.2018 р., № 5 від 05.09.2018 р., № 6 від 22.10.2018 р., № 7 від 23.10.2018 р., є безпідставно набутими коштами, оскільки вказаними додатковими угодами сторони без будь-яких на те підстав та обґрунтованого документального підтвердження змінили вартісні та кількісні показники товару (газу). Такі додаткові угоди є нікчемними в силу ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому сплачені позивачем-2 грошові кошти мають бути повернуті йому відповідачем.
У позові, посилаючись на ст. 1212 ЦК України, прокурор просить стягнути з ТОВ "Укр Газ Ресурс" безпідставно сплачені кошти у сумі 531 042,89 грн.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 р. за позовом прокурора було відкрите провадження, розгляд справи вирішено здійснювати у порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання, сторонам надана можливість реалізувати свої процесуальні права та обов'язки.
Відповідач - ТОВ "Укр Газ Ресурс" у визначений законом строк надав суду відзив, у якому проти позову заперечив, вказав про дійсність укладених сторонами додаткових угод та їх відповідність вимогам ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Також зазначив, що наведений закон дозволяє сторонам договору змінювати ціну більше, ніж на 10 %, що підтверджується експертними висновками Черкаської Торгово-промислової палати та довідкою ДП "Держзовнішінформ" № 232/9 від 25.08.2018 р., що були виконані на замовлення відповідача. Просив відмовити у задоволенні позову.
У підготовчому засіданні представник відповідача заявив клопотання про призначення у справі судової товарознавчої експертизи з метою підтвердження факту коливання ціни на природний газ у період укладення додаткових угод до договору поставки газу, якими сторони збільшили вартість ціни природного газу. Розглянувши вказане клопотання, суд ухвалою від 02.08.2021 р., занесеною до протоколу судового засідання, у його задоволенні відмовив, виходячи з того, що висновки, які будуть зроблені експертом за результатами вказаної експертизи, не матимуть значення для правильного вирішення спору, що виник між сторонами.
У судовому засіданні, під час розгляду справи по суті, прокурор заявлені вимоги підтримав, обґрунтував та просив їх задовольнити.
Представники позивачів-1, 2 (Управління охорони здоров'я та КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня") у судове засідання не з'явились, належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, через канцелярію суду подали клопотання про розгляд справи без їх участі.
Представник відповідача у судовому засіданні проти задоволення позову заперечив з підстав, зазначених у відзиві, наголосив на тому, що збільшення ціни газу вчинялось при наявності відповідних коливань вартості газу на ринку. Просив відмовити у задоволенні позову.
Суд, розглянувши заяви учасників справи по суті спору, заслухавши їх пояснення у судовому засіданні та дослідивши наявні в матеріалах справи докази, дійшов висновку, що позов прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України на органи прокуратури покладено функцію представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Так, частиною 3 ст. 53 ГПК України закріплено право прокурора у визначених законом випадках звертатися до суду з позовною заявою. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (ч. 4, 5 ст. 53 ГПК України).
Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з висновком Конституційного Суду України, наведеним у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99, поняття "інтереси держави" є оціночним; в кожному конкретному випадку прокурор, який звертається до суду із заявою, повинен обґрунтувати в суді наявність підстав для представництва інтересів держави (в тому числі публічних інтересів територіальної громади), але виключного переліку обставин, які можуть використовуватися, закон не передбачає.
Необхідність захисту інтересів держави у даній справі прокурор обґрунтував бездіяльністю Управління охорони здоров'я та КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня" щодо усунення порушень у сфері публічних закупівель, що призвело до нераціонального та неефективного використання коштів обласного бюджету у розмірі 531 042,89 грн.
Відповідно до ч. 4 ст. 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом. Отже, державні органи та інші суб'єкти владних повноважень зобов'язані вживати (реалізовувати) комплекс організаційно-правових та інших заходів, спрямованих на створення умов для такого захисту прав, в межах визначених законодавством повноважень.
Згідно з пунктом 3 Статуту КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня", затвердженого розпорядженням Черкаської облради № 16-р від 03.01.2019 р., засновником підприємства є Черкаська облрада, якою Управлінню охорони здоров'я Черкаської обласної державної адміністрації делеговано окремі повноваження (п. 4 Статуту).
У свою чергу, управління охорони здоров'я Черкаської облдержадміністрації є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, основним завданням якого є зокрема, управління в галузевому відношенні закладами охорони здоров'я, які утримуються за рахунок коштів обласного бюджету. В силу положень ст. 22 Бюджетного кодексу України Управління є розпорядником бюджетних коштів вищого рівня, який здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов'язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, зокрема, щодо КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня".
Як свідчать матеріали справи, на запит прокуратури від 12.04.2021 Управління охорони здоров'я у листі-відповіді від 14.04.2021 не надало жодної інформації у спірних відносинах щодо забезпечення контролю за станом здійснення лікарнею публічних закупівель та витрачання бюджетних коштів як розпорядником нижчого рівня.
Аналогічну бездіяльність виявила КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня", про що свідчить відповідь позивача-2 від 09.04.2021. У той же час, вказаний заклад охорони здоров'я є об'єктом спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Черкаської області в особі Черкаської обласної ради, є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним підприємством Черкаській обласній раді, як засновнику.
Також на запит прокуратури надійшов лист Управління північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області № 26-2331-17/1833-2021 від 14.01.2021 р., що є уповноваженим державним органом на здійснення функції щодо реалізації державної політики у сфері державних закупівель, в якому вказаний орган повідомив, що заходи державного фінансового контролю (інспектування у формі ревізії, перевірка закупівлі, моніторинг) щодо процедури закупівлі газу в діяльності КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня" не проводились, відповідно, заходи реагування за можливим фактом порушення законодавства при укладенні додаткових угод до договору на постачання природного газу № 275 від 18.12.2017 р. не вживались та правових підстав для звернення до суду із позовом про стягнення безпідставно отриманих коштів у Держаудитслужби немає.
Тобто, усвідомлюючи порушення як інтересів держави, так і суспільного інтересу в сфері публічних закупівель, після отримання повідомлення прокуратури протягом розумного строку компетентними органами не було вжито заходів щодо застосування наслідків недійсності нікчемних додаткових угод у спірних правовідносинах. Такі дії були оцінені прокурором як бездіяльність.
За таких обставин суд дійшов висновку про те, що заявлений прокурором позов спрямований на виконання конституційної функції прокуратури, як органу держави, а отже, цей позов поданий у відповідності до ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" в інтересах держави.
Установлено, що КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня" за процедурою відкритих торгів здійснило закупівлю природного газу у кількості 350 000 м. куб. для потреб лікарні на 2018 рік (ДК 021:2015: 09120000-6 - газове паливо) з очікуваною вартістю 4 104 625 грн. Оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднене в мережі інтернет на веб-сайті "Prozorro" за № UA-2018-12-19-005163-с. За результатами проведених торгів переможцем цих торгів було визнане ТОВ "Укр Газ Ресурс" з ціновою пропозицією 3 182 340,00 грн.
18.12.2017 р. між КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня" Черкаської обласної ради (споживач) та ТОВ "Укр Газ Ресурс" (постачальник) був укладений договір № 275 на постачання природного газу (далі - договір) в кількості 350 000 м. куб. на суму 3 182 340,00 грн. (з ціною 9 092,40 грн за 1000 м. куб спожитого природного газу з урахуванням ПДВ).
Цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з 01.01.2018 до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 8.2 договору).
У подальшому, з посиланням на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", сторони уклали 5 додаткових угод, якими змінили вартісні та кількісні показники товару (газу), а саме: 1) додатковою угодою № 1 від 15.01.2018 р. ціну за 1000 м. куб природного газу було збільшено до 9 837,96 грн, обсяг природного газу на 2018 рік зменшено до 323,475 тис. м.куб; 2) додатковою угодою № 4 від 19.06.2018 р. ціну за 1000 м. куб природного газу збільшено до 10 662,00 грн, обсяг природного газу на 2018 рік зменшено до 311,334 тис. м.куб.; 3) додатковою угодою № 5 від 05.09.2018 р. ціну за 1000 м.куб природного газу збільшено до 11 406,00 грн, обсяг природного газу на 2018 рік зменшено до 301,993 тис. м.куб.; 4) додатковою угодою № 6 від 22.10.2018 р. ціну за 1000 м.куб природного газу збільшено до 12 546,60 грн., обсяг природного газу на 2018 рік зменшено до 289,825 тис. м.куб.; 5) додатковою угодою № 7 від 23.10.2018 р. ціну за 1000 м.куб природного газу збільшено до 13 675,74 грн, обсяг природного газу на 2018 рік зменшено до 279,903 тис. м.куб.
Матеріалами справи підтверджено, що у період з січня 2018 р. по березень 2019 р. на виконання умов договору та додаткових угод до нього, ТОВ "Укр Газ Ресурс" поставило КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня" природний газ у наступній кількості та за ціною: 31.01.2018 р. - 53,138 тис. м.куб за ціною 9 837,96 грн/тис. м.куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 522 769,52 грн., 28.02.2018 р. - 49.015 тис. м.куб за ціною 9 837,96 грн/тис. м.куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 482 207,6 грн., 10.04.2018 р. - 47,153 тис. м.куб за ціною 9 837,96 грн/тис. м.куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 463 889,33 грн., 14.05.2018 р. - 11,503 тис. м.куб за ціною 9 837,96 грн/тис. м.куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 113 166,05 грн., 07.06.2018 р. - 5,588 тис. м.куб за ціною 9 837,96 грн/тис.м. куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 54 974,42 грн., 06.07.2018 р. - 1,748 тис. м.куб за ціною 10 662 грн/тис. м. куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 18 637,18 грн., 29.10.2018 р. - 0,049 тис. м.куб за ціною 11 406,00 грн/тис. м. куб (з урахуванням ПДВ) та 1,419 тис.м. куб за ціною 12 546,6 грн/тис. м.куб (з урахуванням ГІДВ) на загальну суму 18 362,52 грн., 28.11.2018 р. - 15,112 тис. м.куб за ціною 13 675,74 грн/тис. м. куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 206 667,78 грн., 21.12.2018 р. - 44,825 тис. м. куб за ціною 13 675,74 грн/тис.м. куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 613 015,04 грн., 22.12.2018 р. - 50,353 тис. м.куб за ціною 13 675,74 грн/тис. м.куб (з урахуванням ПДВ) на загальну суму 688 614,54 грн., 12.03.2019 - 52,304 тис. м.куб за ціною 11796,00 грн/тис. м.куб (з урахуванням ПДВ), на загальну суму 616 977,98 грн., що підтверджується актами наданих послуг за вказаний період, підписаними сторонами без зауважень.
КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня", зі свого боку, також виконало зобов'язання з оплати товару, вартість отриманого товару у визначеному сторонами обсязі сплатило у повному обсязі.
Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначає, що внаслідок укладення КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня" та ТОВ "Укр Газ Ресурс" додаткових угод № 4 від 19.06.2018 р., № 5 від 05.09.2018 р., № 6 від 22.10.2018 р., № 7 від 23.10.2018 р. до договору на постачання природного газу № 275 від 18.12.2017 р., ціну за 1000 м. куб природного газу було збільшено з 9 092,40 грн до 13 675,74 грн, тобто на 4 583,34 грн., що на 50,4 % більше від первинної ціни, зазначеної у договорі. При цьому обсяг закупівлі було зменшено з 350 000 м. куб. до 279 903 м. куб., тобто на 70 097 м.куб., що свідчить про порушення п. 2 частини 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Отже, на думку прокурора, указані додаткові угоди в силу закону є нікчемними, а грошові кошти в сумі 531 042,89 грн. є безпідставно отриманими ТОВ "Укр Газ Ресурс", а тому підлягають поверненню позивачу-2 в порядку статті 1212 ЦК України.
Перевіряючи такі доводи прокурора та вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.
Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Частиною 1 ст. 36 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Із аналізу наведених норм чинного законодавства випливає, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підставою збільшення є коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше, ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватись.
Відповідно до роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Отже, у випадку коливання цін на ринку сторони наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Таким чином, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 % з урахуванням попередніх змін, однак з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
Тобто, необхідною умовою при застосуванні п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону при збільшенні ціни за одиницю товару є підтвердження (наявність) факту коливання ціни такого товару на ринку.
Так само, у п. 3.3 договору передбачено, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача (п. 3.3.1), зміни ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі (за умови, що учасник документально, відповідно до п. 5.1.7 договору підтвердить факт такого коливання за відповідний період, при цьому ціна за одиницю газу змінюється пропорційно таких змін/коливань, але не більше, ніж на 10 % за одного коливання. Для наступного збільшення ціни має знову відбуватись коливання ціни товару, яке учасник має також документально підтвердити).
Відповідно до п. 5.1.7 договору наданням документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, є довідки відповідного органу, який уповноважений нормативно-правовими актами або статистичними документами здійснювати моніторинг цін на відповідний товар, а також визначати ціни товару на ринку, зокрема, експертний висновок торгово-промислової палати, прейскурант на природний газ НАК "Нафтогаз України").
Так, із матеріалів справи вбачається, що підставою для укладення сторонами додаткової угоди № 4 від 19.06.2018 р. до договору № 275 від 18.12.2017 стала довідка ДП "Держзовнішінформ" № 232/9 від 25.05.2018 про ціни згідно інформації НАК "Нафтогаз України".
Однак, зі змісту вказаної довідки слідує, що вона містить лише орієнтовну "рівну" вартість природного газу з 01.05.2018 р. та з 01.06.2018 р., і жодним чином не визначає їх станом на конкретну дату. Показників коливання ціни газу за період (безперервний) до дати укладання додаткової угоди № 4 від 19.06.2018 р. ця довідка не містить.
Також довідка ДП "Держзовнішінформ", яка була видана у ІІІ декаді травня 2018 року, не визначає середню ціну газу в поточному місяці (видана за 6 днів до закінчення місяця). Фактично відповідач, посилаючись на вказану довідку ДП "Держзовнішінформ" № 232/9 від 25.05.2018 р., запропонував позивачу-2 переглянути ціну на природний газ не на підставі її динаміки (коливання), а на підставі конкретної ціни ПАТ "НАК "Нафтогаз України".
Крім того, спірна додаткова угода № 4 від 19.06.2018 р. була укладена через 25 днів після видачі ДП "Держзовнішінформ" довідки № 232/9 від 25.05.2018 р.
Виходячи з викладеного, суд робить висновок, що вказана довідка не може бути документальним підтвердженням наявності підстав для підвищення ціни на природний газ з 19.06.2018 р., тобто, станом на дату укладення додаткової угоди № 4.
Щодо інших додаткових угод, якими сторони збільшили ціну на природний газ (№ 5 від 05.09.2018 р. до 11 406 грн./тис.куб.м., № 6 від 22.10.2018 р. до 12 546,60 грн. за тис.куб.м, № 7 від 23.10.2018 р. до 13 675,74 грн. за тис.куб.м), відповідач, у якості доказів коливання ціни на газ, послався на експертні висновки Черкаської Торгово-промислової палати № О-497 від 22.06.2018 р. про вартість природного газу на червень 2018 р., № О-650 від 23.08.2018 р. та № О-678 від 31.08.2018 р. про вартість природного газу на вересень 2018 р., № О-798 від 25.09.2018 р. про вартість природного газу на жовтень 2018 р.
Разом з тим, зі змісту вказаних висновків вбачається, що вони не стосуються спірних додаткових угод, в них зазначена інформація станом на інші дати, що не збігаються з датами укладення вказаних угод, а у висновку № О-678 від 31.08.2018 р. зазначено період коливання вартості газу - з 01.09.2018 р. до 29.08.2018 р., що не узгоджується з календарним проміжком часу. При цьому Черкаською ТПП попереджено, що інформація, зазначена у наведених висновках, має виключно довідковий характер.
Отже, зазначені висновки Черкаської ТПП суд не приймає у якості належних та допустимих доказів, що підтверджують коливання ціни, що стало підставою для укладення додаткових угоди № 5 від 05.09.2018 р., № 6 від 22.10.2018 р., № 7 від 23.10.2018 р., якими збільшено вартість газу.
Щодо загальної ціни газу, яка склалась в результаті укладення спірних додаткових угод, то суд погоджується із доводами прокурора про те, що внаслідок збільшення ціни газу за 1 000 куб.м. з 9 092,40 грн. до 13 675,74 грн., що дорожче на 4 583,34 грн. та становить 50,4 % від первинної ціни, результати торгів повністю нівелювалися, оскільки цінові пропозиції переможця із наступною ціновою пропозицією учасника закупівлі несуттєво відрізнялися від пропозиції відповідача та становили близько 0,01 %.
Отже, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла, натомість, була змушена оплачувати газ за ціною на 50,4 % вище, ніж первісно було встановлено договором.
При цьому метою статті 36 Закону "Про публічні закупівлі", яка закріплює можливість сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, стаття 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі (вказаний висновок викладено Верховним Судом у постанові від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19).
Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Отже, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 50 % шляхом укладення чотирьох додаткових угод є недобросовісною діловою практикою з боку продавця (відповідача).
На підставі викладеного, зважаючи на встановлені у справі обставини з урахуванням оцінки наданих сторонами доказів, суд дійшов висновку, що прокурор довів наявність порушень вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічна закупівлі" при укладенні сторонами додаткових угод № 4 від 19.06.2018 р., № 5 від 05.09.2018 р., № 6 від 22.10.2018 р. та № 7 від 23.10.2018 р.
А відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону такий договір є нікчемним.
Згідно зі ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
За таких обставин, оскільки додаткові угоди № 4 від 19.06.2018 р., № 5 від 05.09.2018 р., № 6 від 22.10.2018 р. та № 7 від 23.10.2018 р. на постачання природного газу є нікчемними, кошти, які були отримані відповідачем на підставі таких угод, мають бути повернуті споживачу.
Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Частиною 2 ст. 12 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України передбачено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Судом вже встановлено, що додаткові угоди № 4 від 19.06.2018 р., № 5 від 05.09.2018 р., № 6 від 22.10.2018 р., № 7 від 23.10.2018 р. є нікчемними, тому згідно договору ціна за 1 000 м. куб. природного газу становить 9 837,96 грн (згідно з додатковою угодою № 1 від 15.01.2018 р.), а значить вартість поставленого 165,81 тис.куб.м. газу складає - 1 631 232,15 грн., а не 2 162 275,04 грн., як було сплачено позивачем-2.
За таких обставин кошти у сумі 531 042,89 грн. (2 162 275,04 грн. - 1 631 232,15 грн.) ТОВ "Укр Газ Ресурс" має повернути на користь КНП "Черкаська обласна дитяча лікарня".
Отже, позов прокурора є обґрунтованим та підлягає задоволенню у заявленій ним сумі.
Поряд з цим, суд не може погодитись з доводами прокурора про необхідність застосування до спірних правовідносин положень ст. 1212 ЦК України.
Відповідно до статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна i які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Зокрема, зобов'язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок iншої особи, в) вiдсутнiсть правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адмiнiстративного акта, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 Цивільного кодексу України). Тобто зобов'язання з безпідставного набуття та збереження майна можуть бути наслідком таких юридичних фактів: набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.
Таким чином, за змістом статті 1212 ЦК України зазначена норма закону застосовується лише в тих випадках, коли безпідставне збагачення однієї особи за рахунок іншої не може бути усунуто за допомогою інших, спеціальних способів захисту. У разі виникнення спору стосовно набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень статті 1212 ЦК України.
Суд встановив, що грошові кошти у сумі 531 042,89 грн. були перераховані позивачем-2 на підставі договору постачання газу, а відтак - вони набуті стороною на відповідній правовій підставі та у спосіб, що був передбачений господарським зобов'язанням. При цьому нормами цивільного законодавства врегульовано порядок повернення таких коштів за договором купівлі-продажу (ст. 670 ЦК України), а отже, позов належить задовольнити на підставі норм зобов'язального права, а не ст. 1212 ЦК України, на яку посилався прокурор.
Відповідно до ст. 129 ГПК України у разі задоволення позову усі витрати, пов'язані з розглядом спору, зокрема, по сплаті судового збору покладаються на відповідача.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 73-79, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд
Позовні вимоги заступника керівника Черкаської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Управління охорони здоров'я Черкаської обласної державної адміністрації та Комунального некомерційного підприємства "Черкаська обласна дитяча лікарня" Черкаської обласної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" про стягнення 531 042,89 грн. задовольнити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 13/10, офіс 201, ідентифікаційний код 41427817) на користь Комунального некомерційного підприємства "Черкаська обласна дитяча лікарня" Черкаської обласної ради (18029, м. Черкаси, вул. 30 років Перемоги, 16, ідентифікаційний код 37478567) грошові кошти у сумі 531 042 (п'ятсот тридцять одна тисяча сорок дві) грн. 89 коп.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр Газ Ресурс" (04080, м. Київ, вул. Новокостянтинівська, 13/10, офіс 201 ідентифікаційний код 41427817) на користь Черкаської обласної прокуратури (18000, м. Черкаси, бул. Шевченка, 286, ідентифікаційний код 02911119) витрати по сплаті судового збору в сумі 7 965 (сім тисяч дев'ятсот шістдесят п'ять) грн. 64 коп.
Рішення ухвалене в нарадчій кімнаті та проголошені його вступна та резолютивна частини в судовому засіданні 11 жовтня 2021 року.
Повний текст рішення складений 27 жовтня 2021 року.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до суду апеляційної інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 20-денний строк з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Головіна К. І.