13 жовтня 2021 року м. Дніпросправа № 340/305/20
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,
секретар судового засідання Новошицька О.О.
за участі представника позивача - Бойко З.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.03.2021 року (головуючий суддя Кармазина Т.М.)
у справі №340/305/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю підприємство "Арталекс" до відповідача Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови,-
Позивач, ТОВ підприємство "Арталекс", звернувся 31.01.2020 року до суду з адміністративним позовом до відповідача Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області, в якому просив (а.с. 24-25):
- визнати протиправною та скасувати постанову управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1011-3/1/5 від 10.01.2020.
В позові зазначено, що позивач вважає постанову відповідача про накладення на позивача штрафу протиправною, оскільки ТОВ «АРТАЛЕКС» як підрядник виконувало всі роботи відповідно до наданої йому замовником проектно-кошторисної документації та не мало права самостійно визначати або змінювати дані, що в ній вказані. Вказує, що на час проведення перевірки позивача зміни до проектної документації вже були внесені, а отже у відповідача не існувало підстав для висновку про допущення позивачем відхилення від затвердженої проектно-кошторисної документації. Зазначає, що відповідач, вказуючи на порушення зазначені в акті перевірки в частині того, що відповідно до проектної документації (шифр 05/2016-ЗВ арк.18) футляри ПЕ100 2Ш400 L=28,0 м, а фактично ПЕ100 2Ш315 L=27,0 м, виходив з того, що дане порушення підтверджується актом на закриття прихованих робіт №13, але відповідач не врахував того, що представником технічного нагляду замовника ОСОБА_1 було зроблено виправлення в зазначеному акті з L =27,0 м на L =28,0 м, в зв'язку з допущеною опискою. Крім того, вказує, що в оскаржуваній постанові зазначено, що відсутній футляр з труби КОРСИС Ш400мм L =9,0 м (згідно виконавчої схеми), а також щодо виявленого порушення у змонтуванні колодязів з порушенням, а саме: відстань від днища колодязя повинна бути 200 мм, фактично влаштовано 100 мм, при цьому зауважує, що відповідач не звернув уваги на те, що у ході виконання робіт були внесені зміни до проектно-кошторисної документації, що підтверджується листом про внесення змін до проектно-кошторисної документації від 19.12.2019 року №01-09/334/3 та відповіддю ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут Агропроект» від 20.12.2019 року №335, якою погоджено заміну типу захисного футляру з двошарової безнапірної труби КОРСИС на поліетиленову напірну ПЕ100 д315x18,7 SDR17, не заперечується зменшення відстані між днищем колодязя та низом фасонних елементів, якщо це не ускладнює процес монтажу та експлуатації мережі водопостачання. Крім того, щодо порушення про яке зазначає відповідач, а саме відсутній цементно-піщаний розчин між кільцями та днищем, в колодязях №7, 9, 11 трубопровід лежить на днищі, то позивач вказує, що фото-фіксація такого порушення була проведена на час виконання робіт з монтажу водопровідних колодязів, що вимагало тимчасового влаштування трубопроводу на плиту днища для проведення процесу монтажу, але в подальшому між кільцями та днищем залито цементно-піщаний розчин.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.03.2021 року позов задоволено:
- визнано протиправною та скасовано постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області №1011-3/1/5 від 10 січня 2020 року про накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю підприємство “Арталекс” за правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо визнання його винним у вчиненні правопорушення передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” та накладення штрафу у сумі 94590грн.
Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, не виконано покладеного на нього обов'язку щодо доказування правомірності прийняття рішень. При цьому в ході судового розгляду встановлено факт відсутності порушення позивачем вимог ч.1 ст.9 Закону України “Про архітектурну діяльність», що полягало у виконанні будівельних робіт з відхиленням від затверджених проектних рішень, тому постанова №1011-3/1/5 від 10.01.2020 року про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, як рішення суб'єкта владних повноважень, підлягає скасуванню.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Вказує, що під час ухвалення рішення судом прийнято до уваги доводи представника ТОВ "Арталекс" про відсутність факту виконання робіт по будівництву мережі з відхиленням від проектної документації, оскільки фактично позивачем було встановлено футляри ПЕ 100 20400 L=28,0m., а не ПЕ100 20315 Ь=27,0м., як зазначено в акті перевірки з посиланням на акт прихованих робіт № 13. При цьому, суд погодився з позивачем про те, що у даному випадку мала місце допущена описка в зазначеному акті № 13, яка була виправлена 27.12.2019 (день закінчення перевірки та складання акту), а тому не може вважатись правопорушенням. Однак, матеріали фото фіксації акта №13, здійснені головним інспектором будівельного нагляду під час перевірки (копію акта №13 додано до відзиву на позов), не містять будь-яких виправлень, що свідчить про внесення виправлень до вказаного акту після виявлення правопорушення Управлінням. Також даний акт не містив дати складання та закінчення робіт. Однак, не прийнято до уваги заперечення Управління щодо цього факту і надано перевагу поясненням представника ТОВ "Арталекс", чим порушено вимоги ст. 90 КАС України в частині об'єктивного дослідження доказів. Що стосується решти виявлених правопорушень, суд аналогічно врахував доводи ТОВ "Арталекс" щодо погодження змін до проектної документації шляхом проведеної переписки між замовником виконання будівельних робіт (Долинська міськрада) та проектною організацією (ТОВ «ПВІ «Агропроект») листами від 19.12.2019 № 01-09/334/3 та від 20.12.2019 № 335. Однак, такі висновки з приводу можливості погодження відхилень виконаних робіт від проектних рішень листом проектної організації є помилковими.
Так, розділом 8 ДСТУ Б А.2.4-4:2009 Система проектної документації для будівництва „Основні вимоги до проектної та робочої документації” передбачено правила внесення змін у робочу документацію, видану замовником. Вказаним стандартом визначено, що внесення змін у оригінали документів здійснюють закресленням або підчищенням (змиванням) на основі дозволу на внесення змін (далі - дозвіл), складеного за формою 9 додатка Й (є обов'язковим). Дозвіл затверджує керівник організації-розробника документа або за його дорученням інша посадова особа. Отже, в даному випадку коригування (внесення змін) проектної документації відбулось з порушенням встановлених будівельних норм, стандартів і правил, а тому не вважається таким, що відбулось. Крім того, на підставі п.ЗЗ Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 № 466, у разі коли право на будівництво об'єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), чи змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт, а також у разі коригування проектної документації замовник (його уповноважена особа) протягом трьох робочих днів письмово в паперовій або електронній формі через електронний кабінет повідомляє про такі зміни відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю за формою згідно з додатком 10 до цього Порядку з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Продовження виконання будівельних робіт без повідомлення про внесення змін забороняється. Відтак, коригування проектної документації в порядку визначеному вимогами чинного законодавства не відбулось, що свідчить про безпідставність виконання будівельних робіт з використанням інших матеріалів, технологій, які були передбачені проектною документацією.
Зазначає, що листи, якими суд обгрунтовує внесення змін до проектної документації Глист замовника Долинської міської ради №01-09/334/3 від 19.12.2019 та лист ТОВ "ПВІ "Агропроект" №335 від 20,12.2019) складені саме після початку проведення перевірки Управлінням та безпосереднього виїзду на об'єкт в рамках перевірки - 16.12.2019. За дивним збігом обставин, у вказаних листах йдеться саме про ті порушення, які були виявлені посадовою особою Управління. Крім цього вказує, на час проведення Управлінням перевірки роботи на об'єкті не виконувалися. Разом з цим, суд прийняв до уваги пояснення позивача, що фото фіксація порушення була проведена на час виконання робіт з монтажу водопровідних колодязів, що вимагало тимчасового влаштування трубопроводу на плиту днища для проведення процесу монтажу, але в подальшому між кільцями та днищем залито цементно-піщаний розчин. Разом з тим суд зазначає, що будівельні роботи на час перевірки були зупинені. Отже, не зрозуміло, як могли виконуватись роботи з монтажу водопровідних колодязів, якщо Суд стверджує, що будівельні роботи були зупинені. Крім цього, зауважує, що не у повній мірі суд враховує лист ФОП ОСОБА_2 №06 від 23.12.2020, оскільки зазначає лише про те, що виявлені відхилення від проектних рішень, допущені під час будівництва об'єкта підрядником усунені і погоджені з ТОВ "ПВІ "Агропроект". Однак, у вказаному листі ФОП ОСОБА_2 повідомляє Управління про наступне: "...виявлені відхилення від проектних рішень, шо були зазначені в листі вих. №04 від 06 грудня 2019. допущені під час будівництва об'єкту "Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м. Долинська Кіровоградської області (1 черга)", підрядником усунені і погоджені з ТОВ "ПВІ "Агропроєкт" за час проведення позапланової перевірки 7ТАВТ."
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Вказує, що в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що судом не прийнято до уваги заперечення Управління щодо акту №13, а саме матеріалів фото фіксації акту ШЗ, які, нібито, здійснено головним інспектором будівельного нагляду під час перевірки, «що не містить будь-яких виправлень, що свідчить про внесення виправлень до вказаного акту після виявлення правопорушення Управлінням». Так, відповідно до Акту від 27,12.2019 року строк проведення заходу державного нагляду (контролю) початок; 16. і 2.2019 року об 11,00 гол завершення 27.12.2019 року о 15.00 год., виправлення в акті. №13 представником технічного нагляду замовника було зроблено у зв'язку з допущеною опискою саме 27.12.2019 року, відповідачем не надано жодних доказів того коли було проведено фото фіксацію акта №13, копію якого відповідачем було додано до відзиву на позовну заяву, а тому заперечення Управління щодо цього факту є безпідставними та недоведеними відповідачем.
Щодо погодження змін до проектної документації вказує, що розробником проектно-кошторисної документації по об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м. Долинська Кіровоградської області» в 2016 році була фізична особа-підприємець ОСОБА_3 , на момент необхідності коригування проектно- кошторисної; документації останній не здійснював діяльність у сфері інжинирінгу, а тому ОСОБА_3 24.01.2019 року передав авторські права по даному об'єкту Долинській міській раді, для подальшого визначення організації, що буде здійснювати авторський нагляд. Судом встановлено, що 22.08.2019 замовник будівництва - Долинська міська рада, звернувся до TЦB «ПВІ «Агропроект» листом від 22.08.2019 №01-09/197/1, яким просила розглянути можливість проведення робіт з коригування робочого проекту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області», який був розроблений ФОН ОСОБА_3 . Між Замовником та виконавцем ТОВ «ПВІ «Агропроект» укладено договір на коригування проектно-кошторисної документації №9~ 2019 від 18.11.2019, за умовами якого Замовник доручає Виконавцю виконання робіт з розробки робочого проекту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області. Коригування.». Розробка проектної документації, що є предметом договору, здійснюється на основі; завдання на ; коригування проектно-кошторисної документації; вихідних даних, згідно ДБН А.2.2-3:201.4 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та змін до нього згідно наказу Мінрегіонбуду України від 27.12.2017 №338. Накладною від 06.12.2019 одержувачу видано технічну документацію.
Щодо зупинення роботи по об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м, Долинська Кіровоградської області», слід зазначити, що відповідно до наказу №21 від 25 листопада 2019 року ТОВ підприємства «АРТАЛЕКС» роботи на об'єкті були зупинені. Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 , пояснив, що позивачем будівельні роботи були зупинені, що було проконтрольовано посадовими особами міської ради. Крім того, показав, що міською радою вносилися зміни до проектної документації, яка погоджувалася: у встановленому порядку. Після внесення змін до документації, були продовжені будівельні роботи позивачем. До того ж, показав, що він був присутній під час перевірки, при цьому зазначив, що будівельні роботи позивачем, під час перевірки не проводилися. Крім того, вказав, що інспектору Управлінням ДАБІ у Кіровоградській області було повідомлено, що до проектної документації вносяться зміни без зміни вартості, після яких і будуть продовжені будівельні роботи. Отже, будівельні роботи по об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області» були зупинені та на час проведення відповідачем перевірки не виконувалися.
В судовому засіданні представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, підтримав доводи, викладені в відзиві на апеляційну скаргу. Просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник відповідача в судове засідання не з'явився, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 06.12.2019 на адресу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області надійшов лист ФОП ОСОБА_2 від 06.12.2019 №4, в якому вказано, що відповідно до постанови КМУ від 11.07.2007 №903 «Про авторський та технічний нагляд», у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області (1 черга)», та відмови підрядника їх усунути, який повідомив про це для вжиття заходів відповідно до законодавства (а.с.61).
Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області, проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області», про що складено відповідний акт №427/2019 від 27.12.2019 та протокол від 27.12.2019 №22/2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.4-7, 9).
27.12.2019, враховуючи виявлені порушення вимог містобудівного законодавства та з метою їх усунення, відповідачем видано позивачу припис №123/2019, яким зобов'язано привести об'єкт будівництва у відповідність до затверджених проектних рішень (а.с.8).
За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - протоколу №22/2019 від 27.12.2019 та акту №427/2019 від 27.12.2019, головним інспектором будівельного нагляду винесено постанову №1011-3/1/5 від 10.01.2020, якою на ТОВ підприємство «Арталекс» накладено штраф у сумі 94 590грн. за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” (а.с.10).
Позивач вважає зазначену постанову про накладення штрафу протиправною.
Суд першої інстанції позовні вимоги задовольнив.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05.04.2007 № 877-V, Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” від 17.02.2011 року №3038-VI, Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності”, Закону України “Про архітектурну діяльність”, норми Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб'єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Процедуру проведення контролю Управліннями Державних архітектурно-будівельних інспекцій, визначено Законом України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05.04.2007 №877-V, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до ч.ч.4, 5 ст.2 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” (№877-V) заходи контролю здійснюються, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).
При цьому, зазначені у частині 4 статті 2 вказаного Закону органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин 1, 4, 6 - 8, абзацу 2 частини 10, частин 13 та 14 статті 4, частин 1- 4 статті 5, частини 3 статті 6, частин 1 - 4 та 6 статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини 3 статті 22 цього Закону.
Згідно з ч.ч. 1, 11 ст.4 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” (№877-V) державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.
Плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Частиною 1 статті 41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” від 17.02.2011 року №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Матеріалами справи підтверджується, що Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області, згідно наказу від 13.12.2019 №129 П “Про проведення позапланової перевірки” (а.с.62), та вимог ст.7 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності”, п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 (Порядок № 553), наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 17.01.2017 №45 «Щодо здійснення заходів державного нагляду (контролю), звернення ФОП ОСОБА_5 , головним інспектором будівельного нагляду, на підставі направлення №462 від 13.12.2019 (а.с.62зв.), протягом періоду з 16.12.2019 по 27.12.2019, проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства на об'єкті «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області», про що складено відповідний акт №427/2019 від 27.12.2019 та протокол від 27.12.2019 №22/2019 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 4-7, 9).
В акті №427/2019 від 27.12.2019 зазначено, що під час проведення перевірки встановлено, що виконання будівельних робіт ТОВ підприємство «Арталекс» з відхиленням від проектної документації, свідчить про порушення позивачем ч.1 ст.9 Закону України “Про архітектурну діяльність”, а саме:
- відповідно до проектної документації (шифр 05/2016-ЗВ арк. 18) футляри ПЕ 100 2Ш400 L=28,0 м фактично ПЕ100 2Ш315 L=27,0 м (акт на закриття прихованих робіт №13);
- відсутній футляр з труби КОРСИС Ш400мм L=9,0 м (згідно виконавчої схеми);
- відсутній цементно-піщаний розчин між кільцями колодязя та днищем, відстань від днища колодязя повинна бути 200 мм фактично влаштовано 100 мм, в колодязях №7, 9, 11 трубопровід лежить на днищі (згідно фото - фіксації).
27.12.2019, враховуючи виявлені порушення вимог містобудівного законодавства та з метою їх усунення, відповідачем видано позивачу припис №123/2019, яким зобов'язано позивача привести об'єкт будівництва у відповідність до затверджених проектних рішень (а.с.8).
Матеріалами справи також підтверджується, що розгляд відповідачем справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності був призначений на 10.01.2020 об 11:00 год., про що зазначено в протоколі від 27.12.2019 №22/2019 (а.с.9).
За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - протоколу №22/2019 від 27.12.2019 та акту №427/2019 від 27.12.2019, головним інспектором будівельного нагляду винесено постанову №1011-3/1/5 від 10.01.2020, якою на ТОВ підприємство «Арталекс» накладено штраф у сумі 94 590грн. за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України “Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності” (а.с.10).
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (Порядок №553).
Відповідно до п.5, 7 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є:
подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;
перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
вимога посадової особи ДІАМ щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;
звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Пунктом 9 Порядку №553, визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку №553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Також п.2, пп. «а» п.3 ч.3 ст.41 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” (№3038-VI) передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Згідно з п.18 Порядку №553 керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Відповідно до пунктів 19, 20, 21 Порядку №553, припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Колегія суддів апеляційної
Інстанції бере до уваги, що матеріалами справи підтверджується, що директор ТОВ підприємства «Арталекс» відмовився надавати будь-які пояснення до акту перевірки та підписувати його. У зв'язку з чим акт перевірки, припис та протокол було направлено позивачу поштою та отримано позивачем (а.с .64).
Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244 (Порядок №244).
Відповідно до п.п.16, 17 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Згідно п.п.19, 20, 21 зазначеного Порядку доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.
Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує:
1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;
2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;
3) чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;
4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;
5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.
Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Під час проведення перевірки відповідач дійшов висновку про порушення позивачем ст.9 Закону України “Про архітектурну діяльність”, якою передбачено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України “Про регулювання містобудівної діяльності”.
Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” (№3038-VI) проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Затвердження проектної документації на будівництво об'єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Водночас, експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом або на підставі делегованих повноважень саморегулівною організацією у сфері архітектурної діяльності за відповідним напрямом підприємницької діяльності (у разі її утворення) до переліку експертних організацій. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст.31 ЗУ №3038-VI).
Обов'язковій експертизі підлягають проекти будівництва об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації (п.п.1, 3 ч.4 ст.31 ЗУ №3038-VI).
Водночас, позивач заперечує факт наявності на час проведення перевірки правопорушення, а саме в частині того, що відповідачем зазначено, відповідно до проектної документації (шифр 05/2016-ЗВ арк.18) футляри ПЕ100 2Ш400 L=28,0 м, а фактично ПЕ100 2Ш315 L=27,0 м.
Прим цьому, відповідач вказує, що дане порушення підтверджується актом на закриття прихованих робіт №13.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що з даного акту, вбачається зазначення початку виконання робіт 29.11.2020, закінчення робіт - 27.12.2020, при цьому, представником технічного нагляду замовника ОСОБА_1 27.12.2020 було зроблено виправлення в зазначеному акті з L=27,0 м на L=28,0 м, у зв'язку з допущеною опискою (а.с.12).
Отже, не можна вказати, що дане порушення підтверджується актом на закриття прихованих робіт №13, оскільки акт №13 містить виправлення описки, що спростовує доводи відповідача.
Щодо інших порушень:
- відсутній футляр з труби КОРСИС Ш400мм L=9,0 м (згідно виконавчої схеми);
- відсутній цементно-піщаний розчин між кільцями колодязя та днищем, відстань від днища колодязя повинна бути 200 мм фактично влаштовано 100 мм, в колодязях №7, 9, 11 трубопровід лежить на днищі.
Позивач також заперечує вказане порушення та зазначає, що у ході виконання робіт були внесені зміни до проектно-кошторисної документації, про що свідчить лист про внесення змін до проектно-кошторисної документації від 19.12.2019 року №01-09/334/3 та відповідь ТОВ «Проектно-вишукувальний інститут Агропроект» від 20.12.2019 року №335.
Матеріалами справи підтверджується, що 22.08.2019 замовник будівництва - Долинська міська рада, звернувся до ТОВ «ПВІ «Агропроект» листом від 22.08.2019 №01-09/197/1, яким просив розглянути можливість проведення робіт з коригування робочого проекту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області», який був розроблений ФОП ОСОБА_6 (а.с.189).
Так, між Замовником та виконавцем ТОВ «ПВІ «Агропроект» укладено договір на коригування проектно-кошторисної документації №97/2019 від 18.11.2019, за умовами якого Замовник доручає Виконавцю виконання робіт з розробки робочого проекту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області. Коригування.». Розробка проектної документації, що є предметом договору, здійснюється на основі: завдання на коригування проектно-кошторисної документації; вихідних даних, згідно ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та змін до нього згідно наказу Мінрегіонбуду України від 27.12.2017 №338. (а.с.187).
Накладною від 06.12.2019 одержувачу видано технічну документацію (а.с.193).
Крім того, ФОП ОСОБА_2 звернувся до Долинської міської ради з листом від 21.11.2019 №01 «Про надання інформації щодо будівництва мереж водопостачання», в якому повідомив, що при здійсненні контролю за дотриманням підрядною організацією проектних рішень та вимог будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області (1 черга)» виявлено порушення вимог законодавства, будівельних норм і правил (а.с.195).
Даний лист розглянуто на технічній нараді в Долинській міській раді та вирішено прийняти зауваження до відома та усунути, внести відповідні зміни під час коригування ПКД з відповідними уточненнями та доповненнями, про що свідчить протокол 31 від 25.11.2019 (а.с.194).
Як наслідок, Замовник будівництва звернувся до генерального підрядники - позивача з вимогою, до усунення недоліків, перелічених в листі інженера з технічного нагляду ОСОБА_2 , призупинити будівельні роботи по об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області» (а.с.196).
Директором ТОВ підприємство «Арталекс» видано наказ №21 від 25.11.2019 «Про зупинення роботи», яким наказано зупинити роботи по об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області» (а.с.192).
Матеріалами справи підтверджується, що допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 , показав, що він працює в Долинській міській раді, начальник відділу житлово-комунального господарства та розвитку інфраструктури міста. У 2019 році Долинською міською радою та ТОВ підприємство «Арталекс» укладено договір підряду на будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області. Було розпочато будівництво мереж водопостачання, технічний нагляд здійснював ОСОБА_2 . Під час виконання робіт вказаною особою були виявлені порушення, про що останній повідомляв листами. У зв'язку з чим, міська рада зверталася до підрядника з вимогою зупинити виконання будь-яких будівельних робіт. Вказував, що позивачем будівельні роботи були зупинені, що було проконтрольовано посадовими особами міської ради. Крім того, показав, що міською радою вносилися зміни до проектної документації, яка погоджувалася у встановленому порядку. Після внесення змін до документації, були продовжені будівельні роботи позивачем. Про те, що Управлінням ДАБІ у Кіровоградській області проводилася перевірка об'єкту будівництва, міська рада як замовник була повідомлена. До того ж, показав, що він був присутній під час перевірки, при цьому зазначив, що будівельні роботи позивачем, під час перевірки не проводилися. Крім того, вказав, що інспектору Управлінням ДАБІ у Кіровоградській області було повідомлено, що до проектної документації вносяться зміни без зміни вартості, після яких і будуть продовжені будівельні роботи.
Отже, будівельні роботи по об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області» були зупинені та на час проведення відповідачем перевірки не виконувалися.
Також, матеріалами справи підтверджується, що Замовник будівництва звернувся до ТОВ «ПВІ «Агропроект» листом від 19.12.2019 №01-09/334/3 про можливість внести зміни до проектно-кошторисної документації по об'єкту «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області» (а.с.13).
Листом від 20.12.2019 №335 ТОВ «ПВІ «Агропроект» повідомив замовнику будівництва, що не заперечує про зменшення відстані між днищем колодязя та низом фасонних елементів, якщо це не ускладнює процес монтажу та експлуатації мережі водопостачання; погоджено заміну типу захисного футляру з двошарової безнапірної труби КОРСИС на поліетиленову напірну ПЕ100 д315х18.7 SDR 17; погоджено не використання штучної основи з піску на ділянці мережі між колодязями К 5-16 та К 16.41-36,6, якщо природна основа має достатню несучу здатність та не містить твердих включень; не заперечували проти влаштування захисного футляра ПЕ100 д315х18.7 SDR 17 при перетині польової дороги між ПГ-8 та К-9, в межах кошторисної вартості (а.с.13зв.)
Крім того, щодо порушення про яке зазначає відповідач, а саме відсутній цементно-піщаний розчин між кільцями та днищем, в колодязях №7, 9, 11, трубопровід лежить на днищі, то позивач пояснив, що фото-фіксація такого порушення була проведена на час виконання робіт з монтажу водопровідних колодязів, що вимагало тимчасового влаштування трубопроводу на плиту днища для проведення процесу монтажу, але в подальшому між кільцями та днищем залито цементно-піщаний розчин. При цьому, будівельні роботи на час перевірки були зупинені.
На думку колегії суддів апеляційної інстанції судом першої інстанції також правильно враховано, що ФОП ОСОБА_2 (особа за зверненням якої проведено перевірку), листом від 23.12.2020 №06 повідомив відповідача про те, що виявлені відхилення від проектних рішень, допущені під час будівництва об'єкту «Будівництво мереж водопостачання вулиць західної частини м.Долинська Кіровоградської області», підрядником усунені і погоджені з ТОВ «ПВІ «Агропроект» (а.с.14).
Стосовно доводів, що продовження будівельних робіт без повідомлення про внесення змін забороняється, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до п.33 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі коли право на будівництво об'єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), чи змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт, а також у разі коригування проектної документації замовник (його уповноважена особа) протягом трьох робочих днів письмово в паперовій або електронній формі через електронний кабінет повідомляє про такі зміни відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю за формою згідно з додатком 10 до цього Порядку з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни.
Продовження виконання будівельних робіт без повідомлення про внесення змін забороняється.
Отже, продовження виконання будівельних робіт без повідомлення про внесення змін забороняється.
Водночас, слід зазначити, що про такі зміни орган державного архітектурно-будівельного контролю повинен повідомляти Замовник, а не підрядник, та Замовник повинен нести відповідальність у разі не вчинення вказаних дій.
Проте, матеріали справи не містять (відповідачем не надано) будь-яких доказів на підтвердження зазначених обставин.
У відповідності до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
При цьому в силу ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем по справі, як суб'єктом владних повноважень, не виконано покладеного на нього обов'язку щодо доказування правомірності прийняття оскаржуваних рішень.
Водночас позивачем доведено обґрунтованість своїх вимог.
Враховуючи вищевикладене, та з урахуванням встановленого судом факту відсутності порушення позивачем вимог ч.1 ст.9 Закону України “Про архітектурну діяльність», що полягало у виконанні будівельних робіт з відхиленням від затверджених проектних рішень, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірна постанова №1011-3/1/5 від 10.01.2020 року про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, як рішення суб'єкта владних повноважень, не відповідає вимогам та принципам, передбаченим у частині 2 статті 2 КАС України, оскільки прийняті необґрунтовано та непропорційно. Тому позов про визнання її протиправною та скасування підлягає задоволенню.
Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.
Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.
Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області - залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04.03.2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно статті 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Вступну та резолютивну частину постанови проголошено 13.10.2021.
В повному обсязі постанова виготовлена 20.10.2021
Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова
суддя Л.А. Божко
суддя О.М. Лукманова