21 жовтня2021 року
справа № 225/6492/19
провадження № 51-530км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорки ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019050220000563, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 9 жовтня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 12 січня 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 9 жовтня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК -до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 встановлено обчислювати з дня фактичного затримання, а саме з 31 липня 2019 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в ред. Закону України № 2046-VIII) зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі з 31 липня 2019 року до набрання вироком законної сили
Запобіжний захід, застосований стосовно ОСОБА_6 у виді тримання під вартою, залишено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 16 липня 2019 року близько 22:00, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, на порушення вимог статей 7, 12, 17, 25 Закону України від 15 лютого 1995 року № 61-95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 61-95-ВР, Закону України від 15 лютого 1995 року №63/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», наказу Міністерства охорони здоров'я України №188 від 1 серпня 2000 року, постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 умисно виготовив з насіння маку, розчинника та інших інгредієнтів на електричній плитці особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою не менше 1,420 г та зберігав його у приміщенні вищевказаної квартири з метою подальшого збуту.
Далі ОСОБА_6 17 липня 2019 року об 11:48 у квартирі АДРЕСА_2 у ході проведення негласної слідчої дії «Контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки незаконно збув покупцю ОСОБА_8 за 100 грн у шприці, проградуйованому на 2 мл, рідину масою 1,420 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) становить 0,079 г.
Крім цього, 30 липня 2019 року, точного часу в ході досудового слідства встановити виявилося неможливо, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 на електричній плитці з насіння маку, - розчинника та інших інгредієнтів виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у кількості не менше 2,549 г, масою в перерахунку на суху речовину 0,188 г та зберігав його у шприцах у приміщенні спальної кімнати вищевказаної квартири з метою подальшого збуту.
Далі ОСОБА_6 31 липня 2019 року приблизно об 11:30 у цій же квартирі в ході проведення негласної слідчої дії «Контроль за вчиненням злочину» у формі оперативної закупки незаконно збув покупцю ОСОБА_8 у шприці, проградуйованому на 2,5 мл, за 200 гривень частину виготовленого ним 30 липня 2019 року особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 2,103 г. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину), становить 0,088 г.
Крім цього, 30 липня 2019 року, точного часу в ході досудового слідства встановити виявилося неможливо, ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК, діючи повторно у спальній кімнаті вказаної вище квартири на електричній плитці з насіння маку, розчинника та інших інгредієнтів виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у кількості не менше 2,549 г, масою в перерахунку на суху речовину 0,188 г та зберігав його у шприцах у приміщенні спальної кімнати вищевказаної квартири з метою подальшого збуту.
31 липня 2019 року приблизно об 11:30 ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_2 збув покупцю ОСОБА_8 частину виготовленого ним 30 липня 2019 року особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 2,103 г. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,088 г.
Далі ОСОБА_6 умисно, з метою подальшого збуту продовжив зберігати залишки цього наркотичного засобу у спальній кімнаті вищевказаної квартири у трьох шприцах, проградуйованих на 10 мл, з метою подальшого збуту.
31 липня 2019 року в період часу з 14:45 до 17:40 під час проведення санкціонованого обшуку у квартирі АДРЕСА_2 на столі у спальні, в якій проживав ОСОБА_6 , було виявлено і вилучено три шприци, проградуйованих на 10 мл, із рідиною масою 0,330 г, 0,066 г, 0,050 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,072 г, 0,017 г, 0,011 г (загальною масою 0,1 г).
Крім цього, ОСОБА_6 30 липня 2019 року (точного часу в ході досудового слідства встановлено не було) у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 на електричній плитці з насіння маку, розчинника та інших інгредієнтів виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та за допомогою ватних та паперових тампонів фільтрував його. Після чого використані ватні та паперові тампони, які зберегли на собі цей особливо небезпечний наркотичний засіб, ОСОБА_6 склав у емальовану миску, яку почав зберігати у спальні вищевказаної квартири з метою в подальшому вжити вказаний наркотичний засіб, без мети збуту.
31 липня 2019 року в період з 14:45 до 17:40 під час проведення санкціонованого обшуку у квартирі АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено у спальні, в якій проживав ОСОБА_6 , а саме у столі під телевізором, емальовану металеву миску з ватними та паперовими тампонами, на поверхні яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (в перерахунку на суху речовину) становить 1,375 г, що є великим розміром.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 12 січня 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок щодо нього - без зміни.
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що:
- визнання його винуватості ґрунтується на недопустимих доказах, зібраних з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, недотриманням органом досудового розслідування вимог ст. 271 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), що поєднано з провокацією злочину та штучним створенням доказів;
- на його думку, незважаючи на неодноразові заяви сторони захисту про наявність провокації злочину, поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишилося те, що всупереч вимогам п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК, не виклав у постановах від 10 та 30 липня 2019 року обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої розшукової дії фактів провокування особи на вчинення злочину;
- орган досудового розслідування не мав дозволу суду на проведення аудіо -, відеоконтролю особи (його) не в публічних місцях, а саме у квартирі АДРЕСА_2 , і немає дозволу власника квартири ОСОБА_9 на проведення НСРД у житлі;
- суди першої та апеляційної інстанцій не взяли до уваги, що йому відома особа покупця « ОСОБА_8 », яка була безпосередньо знайома з ним, адже тривалий час до його затримання за взаємною домовленістю вони придбавали необхідні інгредієнти для виготовлення та вживання речовини з макового насіння, а тому застосування заходів безпеки стосовно неї є безпідставними, а наданий доказ (повідомлення про застосування заходів безпеки) є недопустимим, оскільки не передбачений кримінальним процесуальним законом та не містить підстав для прийняття такого рішення;
- суд першої інстанції не надав належної оцінки розбіжностям у показаннях свідка ОСОБА_10 , допитаної також і як свідок ОСОБА_11 , та залишив поза увагою те, що відеозапис від 17 липня 2019 року за її участю повністю суперечить протоколам огляду грошових коштів, огляду покупця від 17 липня 2019 року (а.с. 26-27), а саме:
- у протоколі вказано, що ОСОБА_11 одягнена в білу футболку та чорні шорти, для закупки їй надано 4 купюри, які вона поклала до правої кишені, а за відеозаписом вона передала йому одну купюру замість чотирьох, яку дістала з гаманця, а одягнена була в жовту юбку;
- в суді остання, допитана як свідок, пояснила, що заховала шприц у карман шортів, а на відеозаписі вона нічого не видає слідчому, шортів немає, карманів у юбці немає;
- на відео ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) зробила укол у квартирі АДРЕСА_2 , її огляд після оперативної закупки не проведено, а тому постає питання, що вона могла віддавати; він просив апеляційний суд переглянути цей відеозапис та надати йому належну оцінку, однак апеляційний суд на порушення його права, передбаченого КПК, відмовився перевіряти його доводи.
Що стосується епізоду від 31 липня 2019 року, то відеоспостереження під час контрольної закупки не проводилося;
- вилучені купюри не співпадають з наданими на контрольну закупку, а саме вилучених купюр номіналом 5 грн не було в закупочних;
- наркотичні засоби, які видала ОСОБА_13 , та речовина, вилучена того ж дня у нього під час обшуку, не складають одного цілого, а суд першої інстанції під час судового слідства цього не перевірив (експертиза вилученого 31 липня 2019 року суперечить обвинуваченню);
- на його переконання, суд апеляційної інстанції попри його доводи в апеляційній скарзі про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо належності й допустимості доказів не переконався у відповідності доказів вимогам ст. 86 КПК і не навів належних мотивів, на підставі яких визнав їх такими, що отримані в порядку, встановленому п. 7 ст. 97 КПК.
Крім того, на думку засудженого, поза увагою апеляційного суду залишилися і його твердження в заявах, які за своїм змістом є фактично додатковими доводами до його апеляційної скарги, щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження стосовно його обвинувачення за ст. 307 КК, і цим доводам апеляційний суд взагалі не надав жодної оцінки, у зв'язку із цим його рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Також він вважає, що порушення, допущені судом першої інстанції не були усунені судом апеляційної інстанції, а судовий розгляд у суді апеляційної інстанції проведено із суттєвим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні:
- захисник та засуджений підтримали вимоги касаційної скарги;
- прокурорка вважала судові рішення законними та обґрунтованими і просила залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги засудженого вбачається, що він у своїй скарзі ставить питання про скасування судових рішень та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому він указує на недопустимість, на його думку, одних доказів та одночасно не погоджується з оцінкою судами інших доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433, 438 КПК, не входить до компетенції касаційного суду.
З огляду на зазначене доводи у скарзі в частині оцінки доказів, а саме показань покупця ОСОБА_8 , допитаної у суді як свідка, а також свідка ОСОБА_10 , відеозапису від 17 липня 2019 року, протоколу огляду грошових коштів, огляду покупця від 17 липня 2019 року, а також доводи щодо відсутності купюр номіналом 5 грн у закупочних коштах не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його винуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 307 КК, суд першої інстанції послався, у томі числі, на:
- показання свідка ОСОБА_14 , яка пояснила суду, що познайомилась з ОСОБА_6 влітку 2019 року, оскільки той приходив до її чоловіка. Від чоловіка вона дізналася, що ОСОБА_6 виготовляє та вживає наркотичні засоби. Свідок вирішила спробувати вжити наркотичну речовину і звернулася до ОСОБА_6 з проханням надати їй наркотичну речовину. ОСОБА_14 зазначила, що брала у ОСОБА_6 наркотичний засіб двічі, кожного разу за це давала останньому 100 грн, відбувалося це у квартирі, де проживав ОСОБА_6 ;
- показання свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що знає ОСОБА_6 тривалий час, близько 10-15 років. Розповідала, що приходила до квартири, де проживав ОСОБА_6 та ОСОБА_16 , власником якої є останній, і саме там за 100 грн купувала у ОСОБА_6 наркотичний засіб. Свідок пояснювала, що купувала наркотичні засоби в останнього не більше ніж двічі на тиждень. Про бажання придбати наркотики повідомляла ОСОБА_6 шляхом телефонного зв'язку, а він у свою чергу також телефонував, коли наркотична речовина була виготовлена і за нею можна було прийти. ОСОБА_15 показала, що приходила зі своїм шприцом для ін'єкцій, і обвинувачений наповнював його зі свого власного, а потім віддавав. Свідок повідомила також, що була ситуація, коли ОСОБА_6 прохав її з'їздити разом з ним у м. Бахмут для того, щоб купити всі необхідні складові, щоб в подальшому він міг виготовити наркотичну речовину;
- показання свідка ОСОБА_17 , який зазначив, що знайомий із ОСОБА_6 з 2018 року, у той час свідок вживав наркотичні засоби. Деякий час вони разом виготовляли наркотичні засоби для особистого вживання, потім почали збувати іншим особам. Вартість наркотичного засобу ОСОБА_6 була визначена у 100 грн. ОСОБА_17 знав декількох покупців - ОСОБА_18 та ОСОБА_16 , інших не знав. Інколи покупці питали у ОСОБА_19 , чи можливо придбати наркотичний засіб, але він це питання ніколи самостійно не вирішував, завжди з'ясовував у ОСОБА_20 . Також свідок пояснював, що інколи саме він зустрічався з покупцями наркотику, але гроші за речовину завжди віддавав ОСОБА_20 , оскільки вважав, що це саме його кошти. Грошами ОСОБА_20 не ділився. Крім цього, свідок повідомив, що ОСОБА_6 не дозволяв виносити шприци з наркотичними засобами всім покупцям, вживати продані ним наркотичні засоби за межами квартири, де мешкав ОСОБА_6 , останній дозволяв лише тим, кому довіряв. За день до ОСОБА_6 приходило 4-5 покупців, хтось спочатку телефонував, хтось приходив без попередження. Свідок зазначив, що допомагав ОСОБА_20 , оскільки був наркозалежною особою, а обвинувачений йому надавав кожного дня наркотичний засіб. З тих же підстав власник квартири ОСОБА_16 дозволяв ОСОБА_20 виготовляти наркотичну речовину у себе вдома;
- показання свідка ОСОБА_21 , який повідомив, що є власником квартири, в якій проживав ОСОБА_20 з кінця 2018 року. Свідок та обвинувачений домовились, що останній буде жити у квартирі ОСОБА_21 та сплачувати комунальні послуги. Він знав, що ОСОБА_6 виготовляє наркотичні засоби, які продавав. Вартість речовини становила 100 грн. Покупці приходили до ОСОБА_6 за наркотиками безпосередньо у квартиру свідка. Частіше за все покупці спочатку телефонували ОСОБА_20 , а потім приходили. У випадку, коли речовина була ще не готова, ОСОБА_6 пізніше телефонував сам бажаючим придбати наркотичний засіб. Також свідок пояснив, що наркотична речовина, яку знайшли у нього у квартирі під час обшуку, належала саме ОСОБА_20 . Також зазначив, що напередодні обшуку ОСОБА_20 повідомляв йому, що до нього прийде ОСОБА_18 і її слід впустити, що і зробив свідок, коли до квартири прийшла вказана дівчина;
- показання свідка ОСОБА_22 , який пояснив, що ОСОБА_6 знає тривалий час. Так, навесні 2019 року ОСОБА_20 повідомив свідку адресу свого мешкання, а також зазначив, що той може у нього придбати наркотичні засоби. ОСОБА_22 пояснив, що купував у ОСОБА_20 2 або 3 рази наркотичні засоби за 100 грн або 50 грн. Як вказав свідок, після купівлі наркотичного засобу ін'єкцію робив у цій же квартирі, оскільки ОСОБА_20 не дозволяв виносити шприци за межі приміщення. Також ОСОБА_23 повідомив, що були такі випадки, коли він говорив ОСОБА_20 , що вколов наркотичний засіб, а насправді сидів деякий час у туалеті, а потім ховав шприц та йшов додому;
- на показання свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які надали аналогічні пояснення щодо покупки у ОСОБА_6 наркотичних засобів;
- показання залегендованого свідка під прізвищем ОСОБА_8 , яка пояснила, що у 2019 році перебувала в наркотичній залежності, у зв'язку із чим купувала наркотичні засоби у ОСОБА_6 . Коли вирішила припинити вживати наркотичні речовини, звернулася до органів поліції із заявою про те, що ОСОБА_6 здійснює збут наркотичних речовин, та добровільно погодилася співпрацювати з поліцією, у зв'язку із чим 17 липня та 31 липня 2019 року здійснювала закупки наркотичних речовин у ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_3 ;
- показання свідка ОСОБА_26 , яка підтвердила, що 17 липня 2019 рокубула понятою під час огляду грошей і проведення контрольної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_6 за участю ОСОБА_8 , також показання свідка ОСОБА_27 про його участь наприкінці 2019 року під час обшуку місця проживання ОСОБА_6 , де в ході слідчої дії проводилася відеозйомка і було вилучено наркотичний засіб, жодних противоправних дій з боку працівників поліції щодо ОСОБА_6 та інших осіб не здійснювалося;
- показання свідка ОСОБА_28 , який також брав участь як понятий під час проведення обшуку в м. Торецьку на вул. Володимирській, із застосуванням відеофіксації слідчої дії;
- дані протоколів обшуку, огляду грошових коштів, речей, покупця, предметів, освідування особи, про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем), про результати контролю за вчиненням злочину, висновків судових експертиз наркотичних засобів і судової експертизи з дослідження хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин та інші докази, які узгоджуються між собою.
Як зазначено у вироку суду, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину лише в частині зберігання без мети збуту наркотичного засобу для особистого вживання, при чому іншого ніж той, що визначений в обвинувальному акті. Він зазначив, що опію ацетильованого не вживав і не продавав. Пояснив, що купував насіння маку, розчинник, спирт і ацетилсаліцилову кислоту спільно з ОСОБА_29 , у якого він тимчасово проживав, та ОСОБА_30 . Вони разом «варили хімію», тобто «ширку», як її називають у народі. Після того, як він «зварив» речовину, кожен брав свою частку, і вони розходились. ОСОБА_6 охарактеризував такі відносини як «дружні». Пояснив, що 17 липня 2019 року до нього прийшла його подруга, ОСОБА_31 , для спільного виготовлення і вживання наркотичної речовини. Їм потрібно було придбати макове насіння. 16 липня 2019 року вони спільно з нею і з ОСОБА_32 виготовили і вжили наркотик, залишивши одну частину Василю, з яким ОСОБА_6 спільно їздив за маком, але Васильцього дня не приїхав, тому його частина залишилась. Цей наркотик він дав ОСОБА_18 , вона дала йому 100 грн, які він віддав ОСОБА_16 , щоб той купив продукти харчування. 31 липня 2019 року ОСОБА_18 також приходила, сказала, що хоче вжити наркотик, він їй дав його, вона його вжила і пішла. Через 10 хвилин після того, як вона пішла, з'явився ОСОБА_33 з поліцейськими і почався обшук. Зазначив, що особи самі до нього звертались за допомогою, і він їх виручав шляхом надання їм наркотичної речовини, зазначив, що зберігав саме 3 шприци, так як його доза становить 50 - 40 кубів на день. На питання сторони обвинувачення, де він брав кошти для придбання такої кількості наркотичної речовини, він пояснив, що кілька разів отримав грошову вигоду від третіх осіб за картки в розмірі близько 15 000 грн.
Оцінюючи сукупність доказів з точки зору взаємозв'язку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав, що показання обвинуваченого є правдивими лише в частині кількості речовини, яку він вживав, щодо зберігання і вживання ним наркотичного засобу і майна, вилученого під час обшуку 31 липня 2019 року. Всі інші показання ОСОБА_6 суд визнав такими, що надані з метою уникнути відповідальності за вчинені злочини, оскільки вони спростовуються показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 ОСОБА_25 , ОСОБА_34 , які зазначили, що приходили до ОСОБА_6 придбати наркотичну речовину за гроші, а не для спільного виготовлення чи будь-яких інших цілей. Свідки називали однакову ціну за 1 куб наркотичної речовини, зазначали, що це був наркотик для ін'єкцій і їх спілкування носило не разовий, а системний характер. При з'ясуванні сторонами кримінального провадження можливості сприймати ними факти, про які вони свідчили, суд не помітив жодної упередженості, неприязні, зацікавленості, протиріч.
Отже, за встановлених судом фактичних обставин провадження дії ОСОБА_6 кваліфіковано правильно за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК, та за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне зберігання наркотичних засобів у великих розмірахбез мети збуту.
Вирок суду першої інстанції в цілому відповідає вимогам статей 370, 374 КПК.
З вищезазначеними висновками погодився і апеляційний суд, який переглядав кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою обвинуваченого. Крім того, доводи, які засуджений ОСОБА_6 наводить у касаційній скарзі, в основному є аналогічними за змістом його доводам в апеляційній скарзі, які суд апеляційної інстанції належним чином перевірив та на які надав обґрунтовані відповіді.
Так, суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу засудженого, належним чином мотивував безпідставність його доводів про те, що відеоконтроль злочину здійснено без належного дозволу слідчого судді, та, пославшись на ухвалу слідчого судді Донецького апеляційного суду від 24 травня 2019 року, в якій надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12019050220000563 від 17 травня 2019 року у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи із застосуванням технічних засобів отримання інформації (фото-, кіно- і відеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів) для фіксації розмов і дій під час здійснення збуту наркотичних засобів в публічно доступних місцях та місцях, на які вкаже особа, дійшов обґрунтованого висновку, що в даному випадку слідчі дії здійснені на законних підставах, оскільки покупець ОСОБА_8 вказала саме на квартиру АДРЕСА_2 як ту, де ОСОБА_6 займається виготовленням та збутом наркотичних речовин.
Суд апеляційної інстанції також не погодився із твердженням захисника, що постанова прокурора від 16 липня 2019 року №386т не відповідає вимогам ст. 271 КПК, установивши, що в ній міститься короткий зміст обставин справи, з яких убачається, що органи досудового розслідування обґрунтовано вважали, що громадянин ОСОБА_6 готує вчинення злочину, пов'язаного з незаконним збутом наркотичних засобів, тобто правоохоронні органи дійсно здійснювали контроль за вчиненням злочину, а не провокували особу на вчинення протиправних дій.
Суд апеляційної інстанції також належно мотивував з урахуванням практики Європейського суду з прав людинибезпідставність доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі, які аналогічні доводам, зазначеним у касаційній скарзі, про те, що в даному випадку мала місце провокація з боку працівників поліції.
Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме собою не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об'єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Так, суд апеляційної інстанції обґрунтовано врахував, що в даному випадку суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні допитав велику кількість свідків, а саме: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які вказували, що ОСОБА_6 регулярно протягом тривалого часу виготовляв та збував наркотичні засоби, і дійшов висновку, що ці показання свідчать про те, що будь-яких провокацій або підбурювання особи до вчинення злочину з боку працівників поліції не було. При цьому зауважив, що пояснення свідків у кримінальному провадженні у повному обсязі узгоджуються між собою та письмовими доказами, що детально викладені в ухвалі суду апеляційної інстанції.
Зважаючи на наведене, в основу обвинувального вироку суд поклав докази, які повною мірою вказують на винуватість ОСОБА_6 , а перевіркою матеріалів провадження встановлено, що фактів, які б свідчили про підбурювання останнього до вчинення інкримінованих йому злочинів, не виявлено, а тому за обставин, встановлених судом першої і апеляційної інстанції, доводи засудженого про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження.
Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для висновку про те, що обставини, на які посилається засуджений у скарзі, призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Що стосується посилання засудженого в касаційній скарзі на порушення кримінального процесуального закону, яке полягало в тому, що поза увагою судів першої та апеляційної інстанцій залишилося те, що всупереч вимогам п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своїх рішеннях про проведення контролю за вчиненням злочину (постановах від 10 липня 2019 року (а.с. 23) та від 30 липня 2019 року (а.с. 55), крім відомостей, передбачених ст. 251 КПК, не виклав обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої розшукової дії фактів провокування особи на вчинення злочину, то Верховний Суд з огляду на вимоги ч. 1 ст. 412 КПК та вищезазначені висновки судів першої та апеляційної інстанцій не вважає наведені у цьому конкретному випадку вказане порушення таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення.
Посилаючись в касаційній скарзі на те, що суд не переглянув відеозапис від 17 липня 2019 року для надання йому належної оцінки, засуджений ОСОБА_6 не зазначив, які істотні порушення КПК допустив суд апеляційної інстанції при тому, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням. Проте, зі змісту доводів касаційної скарги не вбачається, що ОСОБА_6 просив повторно дослідити цей доказ саме з підстав, визначених цією нормою КПК.
Що стосується доводів касаційної скарги щодо безпідставного застосування заходів безпеки відносно покупця ОСОБА_8 , через те, що вони знайомі і тривалий час до його затримання за взаємною домовленістю придбавали необхідні інгредієнти для виготовлення та вживання речовини з макового насіння, а також недопустимості доказу - повідомлення про застосування заходів безпеки, оскільки не передбачений кримінальним процесуальним законом та не містить підстав для прийняття такого рішення, то посилаючись на вказані обставини, засуджений не зазначає, які норми закону порушені і як це вплинуло на обґрунтованість ухвалених судами рішень.
Водночас, доводам апеляційної скарги, про які засуджений також зазначив і в касаційній скарзі в частині розбіжностей у показаннях свідка ОСОБА_10 , допитаної також і як свідок ОСОБА_11 та залишив поза увагою те, що відеозапис від 17 липня 2019 року за її участю повністю суперечить протоколам огляду грошових коштів, огляду покупця від 17 липня 2019 року (а.с. 26-27) суд апеляційної інстанції в цілому надав належну оцінку.
Свою незгоду з твердженнями захисника та обвинуваченого, що шприц з наркотичною речовиною, який ОСОБА_8 віддала працівникам поліції як такий, що придбала у ОСОБА_6 , насправді не має відношення до обвинуваченого, апеляційний суд мотивував тим, що:
- свідок ОСОБА_26 підтвердила, що відомості, зазначені у протоколах огляду особи від 17.07.2019 та від 31.07.2019 правдиві, тобто ОСОБА_8 не мала при собі будь-яких шприців до того, як зайшла у квартиру, де мешкав ОСОБА_6 ;
- ОСОБА_8 , яка є свідком - покупцем і фактично очевидцем вчинення ОСОБА_6 злочину, підтвердила, що саме в обвинуваченого придбала наркотичний засіб, і вказане у повному обсязі узгоджується з наведеними вище доказами у справі;
- з відеозапису контролю особи від 17 липня 2019 року чітко вбачається, як ОСОБА_8 передає ОСОБА_6 гроші та каже, що там 100 грн, при цьому ОСОБА_6 уточнює у неї скільки грошей, ОСОБА_8 йому надає, а потім він наповнює шприц наркотичною речовиною і передає ОСОБА_8 .
Апеляційний суд обґрунтовано не взяв до уваги і твердження обвинуваченого та захисника, що показання ОСОБА_8 неправдиві, що підтверджується розбіжностями в частині того, в чому саме була одягнута свідок. Такі твердження засуджений виклав і в касаційній скарзі.
Так, суд апеляційної інстанції спростував твердження ОСОБА_6 про те, що на свідкові була вдягнута жовта юбка, тому вона не могла покласти шприц з наркотичним засобом у кишеню шортів, пославшись на те, що з матеріалів справи, а саме протоколів огляду покупця від 17 липня 2019 року та від 31 липня 2019 року, правдивість яких підтвердила понята ОСОБА_26 , вбачається, що на ОСОБА_8 були вдягнуті чорні шорти та футболка, потім ОСОБА_8 як свідок пояснювала, що це біла туніка, що узгоджувалось із відеозаписом, доданим до протоколу про проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 17 липня 2019 року.
Що стосується доводів засудженого про те, що наркотичні засоби, які видала ОСОБА_13 , та речовина, вилучена того ж дня у нього під час обшуку, не складають одного цілого, а суд першої інстанції під час судового слідства цього не перевірив (експертиза вилученого 31 липня 2019 року суперечить обвинуваченню), то, посилаючись на зазначене, засуджений належним чином не мотивував доводів в касаційній скарзі в цій частині та не обґрунтував, яке єдине ціле повинні становити вилучені речовини (у нього та у ОСОБА_11 ), а також не навів обґрунтувань своїх доводів про суперечність експертизи вилученого 31 липня 2019 року пред'явленому обвинуваченню. Крім цього, з урахуванням ст. 433 КПК, перевірка цих обставин не є компетенцією суду касаційної інстанції.
Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що доводи в касаційній скарзі засудженого є необґрунтованими, у цілому зводяться до переоцінки доказів у кримінальному провадженні, яким надано оцінку апеляційним судом в їх сукупності. При цьому у своїй скарзі він не наводить обґрунтувань, які би спростовували правильність висновків апеляційного суду, викладених в оспорюваному судовому рішенні, та ставили б під сумнів його законність.
За встановлених обставин суд апеляційної інстанції зробив обґрунтований висновок, з яким погоджується і касаційний суд, про те, що наявні в матеріалах провадження докази достатньою мірою підтверджують винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені засудженим в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам у касаційній скарзі, в цілому належним чином перевірено й спростовано. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Покарання призначено судом першої інстанції ОСОБА_6 з дотриманням норм статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Даних, які б свідчили, що в провадженні допущено такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не виявлено.
За таких обставин підстав для задоволення скарги та скасування судових рішень не встановлено.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 9 жовтня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 12 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3