Справа № 640/476/21 Головуючий у І інстанції - Кузьменко А.І.
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
20 жовтня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Губської Л.В.,
суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,
за участю секретаря Кондраток А.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача 1 Вовк І.Р.,
представника відповідача 2 Стретович М.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, Дев'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 звернулась до суду з даним позовом, в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просила:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Дев'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 09.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;
- зобов'язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, Офіс Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Київську міську прокуратуру (далі - відповідач 2) призначити їй новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації);
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури № 360к від 04.03.2021, яким її звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та органів прокуратури України, у зв'язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року;
- поновити її на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 та в органах прокуратури України з 12.03.2021, враховуючи, що здійснено перейменування зазначеного органу на Деснянську окружну прокуратуру міста Києва, вирішити питання щодо її поновлення в Деснянську окружну прокуратуру міста Києва на посаду рівнозначній посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва;
- стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов'язкових платежів, починаючи з 12.03.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення Дев'ятої кадрової комісії №2 від 09.12.2020 є безпідставним, оскільки практичне завдання виконано нею по суті вірно. Крім того, зазначає, що право власності на автомобіль HondaAccord 2010 року набуто її чоловіком ОСОБА_2 , який тривалий час працював в Службі безпеки України та в органах податкової міліції, у тому числі на керівних посадах та пройшов в 2015 році перевірку відповідно до Закону України «Про очищення влади». Також позивач вказує, що Міністерством освіти і науки України підтверджено набуття нею наукового ступеня «кандидат юридичних наук» відповідно до Порядку проходження наукових ступенів і присвоєння вченого звання старшого наукового співробітника, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.03.2007 №423, Положення про спеціалізовану вчену раду, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки, молоді та спорту України від 14.09.2011 №1059.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2021 адміністративний позов задоволено частково. Внаслідок чого, визнано протиправним та скасовано рішення Дев'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 09.12.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури № 360к від 04.03.2021, поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 3 міста Києва та стягнуто на її користь з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 130 268, 09 грн. В іншій частині у задоволені позовних вимог відмовлено.
При цьому, суд першої інстанції виходив з того, що виявлення відповідачем за результатом здійснення аналізу декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, ознак можливого відображення у декларації недостовірних відомостей та ознак можливого незаконного збагачення, не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом та підтверджені допустимими доказами. Щодо доводів відповідачів про наявність обґрунтованих сумнівів у самостійному виконанні та захисті позивачем дисертаційного дослідження, суд зазначив, що такі сумніви спростовано наявними матеріалами, а саме копією диплому кандидата наук про присудження позивачці наукового ступеня. Суд зауважив, що зазначена у зразковій відповіді на практичне завдання відповідь не є єдиною вірною відповіддю, при цьому, суд не може встановлювати надання прокурором обґрунтованої, вичерпної (чи навпаки) відповіді на практичне завдання, позаяк таким повноваженням наділені виключно кадрові комісії. Також суд першої інстанції зауважив, що в оскаржуваному рішенні №2 від 09.12.2020 щодо наявності у членів комісії обґрунтованого сумніву у відповідності позивача вимогам професійної компетентності, враховуючи неповне та частково неправильне виконання практичного завдання, є необґрунтованим, оскільки в протоколі не вказано та не деталізовано, в чому саме полягала невірність чи неповнота виконаного завдання
Не погодившись з таким судовим рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу,в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає про помилковість висновків суду щодо невідповідності рішення кадрової комісії критеріям обґрунтованості, оскільки на підставі досліджених матеріалів атестації у Комісії були обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам доброчесності. За твердженням апелянта повноваження кадрових комісій є дискреційними і у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки, якостей, здібностей та характеристик осіб під час атестації.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона заперечує проти її доводів, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
В судовому засіданні представники відповідачів вимоги апеляційної скарги підтримали, наполягали на їх задоволенні, в той час, як позивача проти цього заперечувала, просила рішення суду залишити без змін.
Належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду представник Дев'ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до суду не прибув, що не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, що з'явились, представників сторін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 1999 року працює в органах прокуратури
Позивачкою подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
09.12.2020 Дев'ятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №2 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. На підставі чого Наказом Київської міської прокуратури від 04.03.2021 №360к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №3 міста Києва та органів прокуратури у зв'язку з неуспішним проходження атестації на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.
Наведене стало підставою для звернення позивачки до суду з цим позовом.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Дев'ятої кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ про звільнення позивача є протиправними.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №1697-VІІ (у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
В подальшому Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697-VІІ.
Відповідно до п. 7 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Положеннями п.п. 9, 10, 12 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Так, відповідно до п.п. 1, 9 та 10 розд. I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок № 221), визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, зазначена у п. 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Колегія суддів зазначає, що, подаючи вказану заяву, позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, її буде звільнено з посади прокурора. Тобто, ОСОБА_1 цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування.
Так, відповідно до ч.5 ст.40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч.1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст.ст. 42, 421, ч.1, 2 і 3 ст. 492, ст. 74, ч.3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Положеннями ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ (в редакції, чинній до внесення змін Законом України №113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
В подальшому Законом №113-IX внесено зміни до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом» .
Таким чином, починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.
Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 01.09.2021 дію статті 60 Закону України «Про прокуратуру», яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, аналіз п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку, що Закон №113-IX пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.
Так, за встановленими обставинами справи, позивач успішно пройшла перші два етапи атестації, у зв'язку із цим її було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідно до положень розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання (п. 12).
Виходячи із змісту п. 15 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розділу IV Порядку № 221, критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема, є дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.
В свою чергу, згідно з п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Пунктами 15, 16 розділу V Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження ним атестації.
Відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233, рішення комісії, крім зазначених в абз. 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Так, за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 .Дев'ятою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. б розділу І, п. 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 09.12.2020 № 2 про неуспішне проходження нею атестації. У цьому рішенні зазначено, що комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Так, підставою для такого рішення слугувало наступне:
- позивачем невірно надано відповідь на питання у практичному завданні;
- відповідно до декларації у 2011 році позивач придбала автомобіль Honda Accord, 2010 року випуску, вартістю 240 000,00 грн. На питання, кому належали кошти на придбання автомобіля, та надання документів, які підтверджують наявність відповідних доходів на момент купівлі цього автомобіля та джерело їх походження, позивач надала письмові пояснення, в яких вказала, що зазначений автомобіль придбаний 07.02.2011 у Товариства з обмеженою відповідальністю «Юз Моторе» за власні збереження її чоловіка ОСОБА_2 , кошти від продажу квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , яка досталася чоловіку в спадок від батьків, кошти від продажу автомобілю Suzuki Grand Vitara, 2007 року випуску. При цьому комісії не надано будь-яких доказів наявності у ОСОБА_2 власних збережень, прав власності або продажу квартири за адресою: АДРЕСА_1 та продажу автомобілю Suzuki Grand Vitara, 2007 року випуску на момент придбання автомобіля Honda Accord, 2010 року випуску;
- позивач є кандидатом юридичних наук та здобула цей науковий ступінь під час роботи в органах прокуратури. Під час проведення співбесіди прокурор не змогла повідомити прізвища офіційних опонентів, а назване прокурором місце проведення захисту не відповідало відомостям, що є у відкритому доступі. З наведеного комісія робить висновок про наявність обґрунтованих сумнівів у самостійному виконанні та захисті позивачем дисертаційного дослідження, що є порушенням вимог доброчесності та професійної етики.
Аналізуючи рішення Дев'ятою кадрової комісії №2 від 09.12.2020 колегія суддів зазначає, що воно не містить мотивів та доказів на підставі чого комісія прийшла до висновку про невідповідність витрат прокурора та членів її сім'ї задекларованим доходам та наявності обґрунтованих сумнівів у самостійному виконанні та захисті позивачем дисертаційного дослідження, Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.
Водночас, згідно з ч.1 ст. 4 Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 (далі - Закон №1700-VII) центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику, єНаціональне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК).
За приписами п. 8 ч.1 ст. 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.1 та 2 ст. 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції.
Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом №1700-VII.
Колегія суддів зазначає, що в силу приписів п.п. 8-11 розділу IV Порядку №221 комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. При цьому, доказів отримання такої інформації апелянтом матеріали справи не містять.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками судупершої інстанції, про те, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики в частині невідповідності витрат прокурора та членів її сім'ї задекларованим доходам є необґрунтованими, суб'єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім'ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.
Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 07.10.2021 у справі №640/449/20.
Ще однією підставою для прийняття оскаржуваного рішення є висновок Кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, у зв'язку з неповним та частково неправильним виконанням практичного завдання.
Відповідно до приписів п. 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Водночас ні Порядок № 221, ні Закон №113-IXне містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.
За змістом п. 5 та п.п. 3 п. 6 розд. І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.
Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивача, у тому числі з урахуванням виконаного практичного завдання.
Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов'язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.
За приписами Порядку №221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Однак, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшла попередні етапи атестації.
З урахуванням наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неповного та частково неправильного виконання практичного завдання є необґрунтованими.
Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а.
Щодо доводів відповідачів про наявність обґрунтованих сумнівів у самостійному виконанні та захисті позивачем дисертаційного дослідження, то, як правильно зазначив суд першої інстанції, такі сумніви спростовуються наявними матеріалами, а саме копією диплому кандидата наук серії ДК №006281 про присудження позивачу наукового ступеня кандидата юридичних наук.
Стосовно доводів апелянта про те, що проведення атестації належить до виключних повноважень Комісії, колегія суддів зазначає, що такі повноваження не є абсолютними і повинні здійснюватися у відповідності з приписами чинного законодавства та установленими ним межами. Твердження відповідача про те, що суд не уповноважений здійснювати їх переоцінку та встановлювати відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, етики та доброчесності, апеляційний суд відхиляє, оскільки в межах спірних правовідносин у цій справі відповідачем вичерпано надані йому дискреційні повноваження щодо проведення атестації позивача та застосування наслідків її проходження у вигляді його звільнення з посади, а на стадії судового розгляду, відповідно до ст. 2 КАС України, безпосередньо завданням суду є перевірити, чи діяли відповідачі при прийнятті спірного рішення та наказу на підставі, у спосіб та в межах наданих повноважень.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги висновки Європейського суду з прав людини, викладені в рішеннях у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, у справі «Брайєн проти Об'єднаного Королівства» від 22.11.1995, у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010, в яких у частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ висловлено правову позицію, відповідно до якої за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.
Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Суд апеляційної інстанції не переглядає рішення в частині обчислення розрахунку середнього заробітку під час вимушеного прогулу, оскільки в цій частині воно не оскаржується.
Отже, доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.
Постанова в повному обсязі складена і підписана 25.10.2021 року.
Головуючий-суддя: Л.В. Губська
Судді: О.В. Епель
О.В. Карпушова