ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
25.10.2021справа №910/9599/21
Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні
справу №910/9599/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія» (03058, м. Київ, вул. Західна, буд. 11, кв. 34; ідентифікаційний код 36196836)
до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 21602826)
про визнання недійсним рішення від 08.04.2021 №60/21-р/к,
за участю представників:
позивача - Поліщука С.В. (довіреність від 22.04.2021 №б/н);
відповідача - Плигань І.Ю. (відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).
1. Стислий виклад позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» (далі - Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення АМК) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення АМК від 08.04.2021 №60/21-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №7/60/8-рп/к.20 (далі - рішення №60/21-р/к) в частині, що стосується Товариства.
Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №60/21-р/к в частині, що стосується позивача, є неправомірним, оскільки приймаючи вказане рішення, Відділення АМК: неправильно застосувало норми матеріального права; не довело обставин, які мають значення для справи і які визнало встановленими; неповно з'ясувало обставини, що мають значення для справи; порушило норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК у рішенні №60/21-р/к не відповідають обставинам справи №7/60/8-рп/к.20.
2. Стислий виклад заперечень відповідача
Відділення АМК 27.07.2021 подало суду відзив на позовну заяву, в якому зазначило про те, що: у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом; висновки, викладені у рішенні №60/21-р/к, відповідають фактичним обставинам справи №7/60/8-рп/к.20 та є обґрунтованими; Відділенням АМК надано належну оцінку обставинам справи №7/60/8-рп/к.20 та прийнято законне та обґрунтоване рішення №60/21-р/к про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача як порушника до визначеної Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон) відповідальності.
3. Стислий виклад відповіді позивача на відзив
17.08.2021 Товариство подало суду відповідь на відзив, в якій зазначило про те, що відзив на позов не містить заперечень всіх обставин та правових підстав, вказаних у позовній заяві, на підтвердження неправильного застосування Відділенням АМК у прийнятті рішення №60/21-р/к норм матеріального права.
4. Процесуальні дії у справі
Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.06.2021 позовну заяву Товариства залишено без руху та встановлено позивачу п'ятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.
22.06.2021 позивачем подано суду документи на виконання ухвали суду від 16.06.2021.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 30.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 02.08.2021.
Відділення АМК 27.07.2021 подало суду копію рішення №60/21-р/к.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.08.2021 продовжено строк підготовчого провадження; оголошено перерву у підготовчому засіданні до 13.09.2021.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 13.09.2021 підготовче засідання відкладено на 27.09.2021.
Ухвалою господарського суду міста Києва від 27.09.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 25.10.2021.
Представник позивача у судовому засіданні 25.10.2021 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги.
Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.
Суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з'ясувавши обставини, на які посилаються сторони, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.
Після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.
Представники сторін виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.
У судовому засіданні 25.10.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.
Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.
ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №60/21-р/к, зокрема:
- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» ((ідентифікаційний код 41628699; далі - ТОВ «Профбитхім») і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Продукція для чищення (пральний порошок, рідке мило, засіб рідкий мийний концентрований, засіб миючий універсальний, засіб санітарно-гігієнічний для чищення сантехніки та унітазів) 39830000-9 ДК 021:2015», яка проводилася Управлінням освіти Миколаївської міської ради (далі - Замовник-1), ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-20-000077-b (далі - Процедура закупівлі-1) (пункт 1 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Товар - код CPV 39830000-9 по ДК 021:2015 - Продукція для чищення (миючі засоби)», яка проводилася ВП ЮУАЕС ДП НАЕК «Енергоатом» (далі - Замовник-2), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2019-02-11-001267-a (далі - Процедура закупівлі-2) (пункт 4 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 6 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилася Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації; далі - Замовник-3), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004087-c (далі - Процедура закурвлі-3) (пункт 7 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 9 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилася Замовником-3, ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004127-c (далі - Процедура закупівлі-4) (пункт 10 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 10 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 12 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилася Замовником-3, ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004158-c (далі - Процедура закупівлі-5) (пункт 13 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 15 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилася Замовником-3, ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004198-c (далі - Процедура закупівлі-6) (пункт 16 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у пункті 16 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 18 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- визнано, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Пральний порошок», яка проводилася відокремленим підрозділом «Рівненської АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» (далі - Замовник-4), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-10-24-000499-а (далі - Процедура закупівлі-7) (пункт 19 резолютивної частини рішення №60/21-р/к);
- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини рішення №60/21-р/к, накладено на Товариство штраф у сумі 68 000 грн. (пункт 21 резолютивної частини рішення №60/21-р/к).
Судом встановлено, що до суду з даним позовом позивач звернувся 11.06.2021 згідно з відміткою відділення поштового зв'язку, відтак строк оскарження рішення №60/21-р/к не пропущено.
Відділенням АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №60/21-р/к було встановлено таке.
Відповідачами у антимонопольній справі є такі суб'єкти господарювання:
- ТОВ «Профбитхім», основним видом діяльності якого є виробництво мила та мийних засобів, засобів для чищення та полірування (код КВЕД 20.41);
- Товариство, основним видом діяльності якого є виробництво мила та мийних засобів, засобів для чищення та полірування (код КВЕД 20.41).
У розумінні статті 1 Закону вказані юридичні особи є суб'єктами господарювання.
Процедура закупівлі-1.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання:
- товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародна інноваційна компанія нових технологій» (ідентифікаційний код 40653457; далі - ТОВ «МІКОНТ»); адреса місцезнаходження: 01013, м. Київ, дорога Набережно-Печерська, 2; тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 18 год. 34 хв. та 03.08.2019 о 19 год. 02 хв., 19 год. 11 хв., 19 год. 17 хв., 19 год. 27 хв., 20 год. 36 хв. та 20 год. 37 хв.;
- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 14 год. 47 хв.;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 17 год. 29 хв. та 17 год. 30 хв., 03.08.2019 о 15 год. 18 хв. та 16.08.2019 о 10 год. 38 хв. і 12 год. 15 хв.
За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб'єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-1:
- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 213 840,60 грн.; кінцева - 213 840,60 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 289 194 грн.; кінцева - 289 194 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 294 480 грн.; кінцева - 294 480 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерна пропозиція ТОВ «МІКОНТ» була відхилена Замовником-1 як така, що не відповідає умовам тендерної документації.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-1 уклав договір від 02.09.2019 №6-25 на загальну суму 289 194 грн. з ПДВ.
Процедура закупівлі-2.
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання:
- товариство з обмеженою відповідальністю «КУЛЬТТОВАРИ+» (ідентифікаційний код 32011280; далі - ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+»); адреса місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 77, офіс 212; тендерна пропозиція подана 22.02.2019 о 17 год. 48 хв., 23.02.2019 о 20 год. 00 хв. та 27.02.2019 о 16 год. 54 хв.;
- товариство з обмеженою відповідальністю «Український папір» (ідентифікаційний код 25394112; далі - ТОВ «Український папір»); адреса місцезнаходження: 04073, м. Київ, вул. Куренівська, буд. 2-Б; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14 год. 16 хв., 28.02.2019 о 16 год. 14 хв., 16 год. 51 хв., 17 год. 34 хв. та 17 год. 42 хв.;
- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13 год. 01 хв.;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13 год. 34 хв., 13 год. 35 хв., 14 год. 47 хв. та 14 год. 49 хв.;
- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14 год. 34 хв. та 14 год. 35 хв.
За результатами проведення електронного аукціону вказані суб'єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-2:
- ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 416 849,05 грн.; кінцева - 416 849,05 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ «Український папір»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 582 762,09 грн.; кінцева - 519 990 грн.; відсоток зниження ціни - 10,77%;
- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 936 690 грн.; кінцева - 520 000 грн.; відсоток зниження ціни - 44,48%;
- Товариство: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 892 589,56 грн.; кінцева - 570 345,60 грн.; відсоток зниження ціни - 36,10%;
- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 693 141,70 грн.; кінцева - 693 141,70 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00 %.
Тендерну пропозицію ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+» було відхилено Замовником-2 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Український папір», з яким Замовник-2 уклав договір від 16.04.2019 №53-123-01-19-05312 на загальну суму 623 988 грн. з ПДВ.
Процедура закупівлі-3.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання:
- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 40 хв., 18 год. 41 хв., 18 год. 43 хв.;
- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17 год. 29 хв.;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19 год. 28 хв., 19 год. 44 хв., 19 год. 47 хв.
За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб'єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-3:
- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн.; кінцева - 216 690 грн.; відсоток зниження ціни - 24,05%;
- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн.; кінцева - 216 691,80 грн.; відсоток зниження ціни - 32,29%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн.; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Процедура закупівлі-3 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».
Процедура закупівлі-4.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання:
- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 40 хв., 18 год. 41 хв., 18 год. 43 хв.;
- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17 год. 29 хв. та 18 год. 09 хв.;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19 год. 30 хв., 19 год. 44 хв., 19 год. 48 хв.
За результатами проведення електронного аукціону вказані суб'єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-4:
- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн.; кінцева - 285 289,50 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн.; кінцева - 320 050 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн.; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Процедура закупівлі-4 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.
Процедура закупівлі-5
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання:
- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 42 хв., 18 год. 44 хв.;
- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 10 хв.;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19 год. 32 хв., 19 год. 45 хв., 19 год. 48 хв.
За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб'єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-5:
- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн.; кінцева - 240 000 грн.; відсоток зниження ціни - 24,05%;
- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн.; кінцева - 239 900 грн.; відсоток зниження ціни - 32,29%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн.; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Процедура закупівлі-5 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».
Процедура закупівлі-6.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали наступні суб'єкти господарювання:
- фізична особа - підприємець Павловський Віталій Вікторович (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ; далі - ФОП Павловський В.В.); адреса місцезнаходження: АДРЕСА_1 ; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 об 11 год. 36 хв. та 04.01.2019 о 16 год. 20 хв., 16 год. 54 хв. та 17 год. 28 хв.;
- ТОВ «МІКОНТ»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 42 хв., 18 год. 45 хв.;
- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18 год. 12 хв.;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19 год. 33 хв., 19 год. 34 хв., 19 год. 46 хв. та 19 год. 49 хв.
За результатами проведення електронного аукціону вказані суб'єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-6:
- ФОП Павловський В.В.: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 264 539,23 грн.; кінцева - 220 277 грн.; відсоток зниження ціни - 16,73%;
- ТОВ «МІКОНТ»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 285 289,50 грн.; кінцева - 220 278 грн.; відсоток зниження ціни - 22,79%;
- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 320 050 грн.; кінцева - 220 282 грн.; відсоток зниження ціни - 31,17%;
- Товариство: тендерна пропозиція з ПДВ: початкова - 314 139 грн.; кінцева - 314 139 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції всіх учасників було відхилено Замовником-3 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Процедурі закупівлі-6 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.
Процедура закупівлі-7.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали такі суб'єкти господарювання:
- приватне підприємство «Альянс-Новагрупп» (ідентифікаційний код 37613482; далі - ПП «Альянс-Новагрупп»); адреса місцезнаходження: 79071, м. Львів, вул. Наукова, буд. 61, кв. 55; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 13 год. 04 хв. та 13 год. 06 хв.;
- товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІЛАЙФ.ПВ» (ідентифікаційний код 37252922; далі - ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ»); адреса місцезнаходження: 51400, Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Червона, буд. 5; тендерна пропозиція подана 19.11.2018 о 13 год. 55 хв., 13 год. 58 хв.;
- дочірнє підприємство «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ» (ідентифікаційний код 31903537; далі - ДП «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ»); адреса місцезнаходження: 03115, м. Київ, вул. Миколи Краснова, буд. 27; тендерна пропозиція подана 23.11.2018 о 09 год. 43 хв.;
- Товариство; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10 год. 55 хв., 10 год. 56 хв., 10 год. 57 хв. та 20.12.2018 о 16 год. 46 хв. та 16 год. 47 хв.;
- ТОВ «Профбитхім»; тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10 год. 33 хв.
Отже, ТОВ «Профбитхім» завантажувало свою пропозицію, а Товариство частину своєї пропозиції в один день (26.11.2018).
За результатами проведення електронного аукціону зазначені суб'єкти господарювання запропонували такі ціни для участі у Процедурі закупівлі-7:
- ПП «Альянс-Новагрупп»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 510 875 грн.; кінцева - 510 875 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 229 997,22 грн.; кінцева - 229 997,22 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%;
- ДП «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 576 598,56 грн.; кінцева - 552 816 грн.; відсоток зниження ціни - 4,12%;
- Товариство: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 570 568 грн.; кінцева - 552 238,90 грн.; відсоток зниження ціни - 3,21%;
- ТОВ «Профбитхім»: тендерна пропозиція без ПДВ: початкова - 596 620 грн.; кінцева - 596 620 грн.; відсоток зниження ціни - 0,00%.
Тендерні пропозиції ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ» та ПП «Альянс-Новагрупп» було відхилено Замовником-4 як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким Замовник-4 уклав договір поставки від 22.12.2018 №2046 на загальну суму 662 686,68 грн. з ПДВ.
Встановлення антиконкурентних узгоджених дій.
Згідно з інформацією, наданою ДП «Прозорро» (лист від 27.11.2019 №206/3095/03; вх. Відділення АМК від 02.12.2019 №60-01/4278), ТОВ «Профбитхім» для участі у Процедурі закупівлі-2 та Товариство для участі у Процедурах закупівлі-1,2,4-7 заходили в аукціони з однієї ІР-адреси НОМЕР_2 , для участі у Процедурі закупівлі-3 учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3 , з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6.
Для участі у Процедурах закупівель ТОВ «Профбитхім» і Товариство свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Смарттендер».
За інформацією, яка була надана ТОВ «Смарттендер» (лист від 03.02.2020 №87; вх. Відділення АМК від 06.02.2020 №60-01/407), ТОВ «Профбитхім» і Товариство для участі у Процедурах закупівель створювали свої пропозиції з таких ІР-адрес:
- Процедура закупівлі-1:
Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_3 ; дата входу - 02.08.2019; час входу - 17 год. 29 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_4 ; дата входу - 03.08.2019; час входу - 15 год. 18 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_5 ; дата входу - 02.08.2019; час входу - 14 год. 47 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
- Процедура закупівлі-2:
Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 26.02.2019; час входу - 13 год. 34 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 26.02.2019; час входу - 14 год. 47 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 26.02.2019; час входу - 13 год. 00 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
- Процедура закупівлі-3:
Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 28 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 44 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 17 год. 29 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
- Процедура закупівлі-4:
Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 30 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 44 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 18 год. 09 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
- Процедура закупівлі-5:
Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 31 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 45 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 18 год. 10 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
- Процедура закупівлі-6:
Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 33 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 19 год. 46 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 28.12.2018; час входу - 18 год. 12 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
- Процедура закупівлі-7:
Товариство: ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 25.11.2018; час входу - 17 год. 49 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 25.11.2018; час входу - 18 год. 00 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції; ІР-адреса - НОМЕР_2 ; дата входу - 26.11.2018; час входу - 10 год. 55 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції;
ТОВ «Профбитхім»: ІР-адреса - НОМЕР_6 ; дата входу - 26.11.2018; час входу - 10 год. 33 хв.; дія, яку було здійснено учасником - подання пропозиції.
Таким чином, ТОВ «Профбитхім» і Товариство подавали свої пропозиції для участі у Процедурах закупівлі-2- 7 з однієї ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а Товариство - для участі у Процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3.
Крім того, Товариство для участі у Процедурі закупівлі-1 подавало свою пропозицію з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» і Товариство заходили в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3, а ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6.
За інформацією, наданою АТ «ОТП Банк» (лист від 29.01.2020 №12-4-13/1169; вх. Відділення АМК від 03.02.2020 №60-01/103кі) та АТ «Прокредит Банк» (лист від 10.02.2020 №1-2/20/926; вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/159кі) [інформація знаходиться в матеріалах дослідження з грифом «Конфіденційно»], Товариство і ТОВ «Профбитхім» під час участі у Процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_2 .
Також Головне управління ДПС у м. Києві листом від 27.11.2019 №9468/9/26-15-02-06-20 (вх. Відділення АМК від 10.12.2019 №60-01/1117кі) повідомило, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство у період проведення Процедур закупівель подавали фінансову звітність з ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_7 .
Отже, Товариство і ТОВ «Профбитхім» під час участі у Процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», зокрема, з ІР-адреси, з якої учасники подавали фінансову звітність у період проведення Процедур закупівель, ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а Товариство - для участі у Процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3 та з якої учасники подавали свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-2-7.
За наявною у Відділення АМК інформацією (лист Головного управління ДПС у м. Києві від 27.11.2019 №9468/9/26-15-02-06-20; вх. Відділення АМК від 10.12.2019 №60-01/1117кі), ТОВ «Профбитхім» і Товариство у період проведення Процедур закупівель подавати фінансову звітність з таких електронних поштових скриньок: ТОВ «Профбитхім» - ІНФОРМАЦІЯ_1; Товариство - ІНФОРМАЦІЯ_2.
ТОВ «Укрнет» листом від 03.02.2020 №35/01/01-08 (вх. Відділення АМК від 04.02.2020 №60-01/112кі) повідомило, що електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 (ТОВ «Профбитхім») зареєстрована 16.11.2017 о 10 год. 34 хв., при реєстрації вказано ім'я користувача: ОСОБА_1 . Електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 (Товариство) зареєстрована 05.04.2017 об 11 год. 26 хв., при реєстрації зазначено ім'я користувача: GR GR.
Таким чином, ТОВ «Профбитхім» і Товариство подавали фінансову звітність з різних електронних поштових скриньок, які зареєстровані на різних користувачів.
Водночас, за інформацією ТОВ «Укрнет», доступ до наведених електронних поштових скриньок у період проведення Процедур закупівель здійснювався, зокрема, з ІР-адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_7 .
Послуги з доступу до мережі Інтернет за вказаними ІР-адресами надаються такими суб'єктами господарювання:
- НОМЕР_3 та НОМЕР_2 - ТОВ «Айті-Марк»;
- НОМЕР_7 - ТОВ «Теремки Лан ІСП».
ТОВ «Айті-Марк» листом від 29.01.2020 №1-7 (вх. Відділення АМК від 03.02.2020 №60-01/365) повідомило, що зазначені ІР-адреси належать провайдеру ТОВ «АЙ ПІ ТРАНС» згідно з договором від 01.03.2009 №001-ІР.
ТОВ «АЙ ПІ ТРАНС» листом від 18.02.2020 №011/02-18 (вх. Відділення АМК від 25.02.2020 №60-01/722) повідомило, що ІР-адреси НОМЕР_3 та НОМЕР_2 у період проведення Процедур закупівель були видані абоненту ТОВ «Біотехнолоджі груп» відповідно до договору від 10.03.2017 №ІР-00906, адреса надання послуг: м. Київ, вул. Васильківська, 30, офіс 2.307.
За наявною у Відділення АМК інформацією, адреса надання послуг є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім».
Крім того, між ТОВ «Профбитхім» і ТОВ «Біотехнолоджі груп» у період проведення Процедур закупівель існували господарські відносини у вигляді оплати за товари, а між Товариством і ТОВ «Біотехнолоджі груп» - у вигляді повернення зворотньої фінансової допомоги та оплати за товари (листи АТ «Прокредит Банк» від 10.02.2020 №1-2/20/926, вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/159кі, та АТ «ОТП Банк» від 29.01.2020 №12-4-13/1169, вх. Відділення АМК від 03.02.2020 №60-01/103кі).
Таким чином, до та під час проведення Процедур закупівель учасники мали господарські відносини у вигляді повернення зворотньої фінансової допомоги та оплати за товари із суб'єктом господарювання, якому належали ІР-адреси, з яких обидва учасника подавали пропозиції для участі у Процедурах закупівель, заходили в аукціон, подавали фінансову звітність та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» і мали доступ до своїх електронних поштових скриньок.
Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб'єктів господарювання, які пов'язані такими відносинами, певних прав та обов'язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ «Профбитхім» і Товариство були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності ТОВ «Біотехнолоджі груп».
ТОВ «Теремки Лан ІСП» листом від 27.01.2020 №20-008 (вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/495) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_7 використовується для доступу до мережі Інтернет фізичною особою ОСОБА_2 , адреса надання послуг: АДРЕСА_2 .
За інформацією, наданою Центральним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) (лист від 11.08.2020 №25009/5.1-44; вх. Відділення АМК від 19.08.2020 №60-01/1061кі), ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є чоловіком та дружиною.
Отже, вказані фізичні особи пов'язані сімейними зв'язками.
Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 28.11.2019 №289637/06 (вх. Відділення АМК від 03.12.2019 №60-01/1063кі) ОСОБА_3 у період проведення Процедур закупівель працювала та отримувала дохід у Товаристві.
За наявною у Відділенні АМК інформацією, ОСОБА_3 працювала у Товаристві на посаді головного бухгалтера (за її підписом наявні бухгалтерські документи).
В умовах справжньої конкуренції суб'єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій, зокрема, щодо подання фінансової звітності з ІР-адрес, що належать особам, які пов'язані сімейними зв'язками з працівником(-ами) конкурента, і адреса підключення яких є адресою місцезнаходження конкурента.
Таким чином, учасники здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», подавали фінансову звітність та, зокрема, здійснювали доступ до своїх електронних поштових скриньок у період проведення Процедур закупівель, Товариство подавало свої пропозиції, заходило в аукціон для участі у Процедурах закупівель, а ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, 3, 6, подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2-7, з одних ІР-адрес, які у період проведення Процедур закупівель належали суб'єкту господарювання, який пов'язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім».
Також, у період проведення Процедур закупівель учасники здійснювали вхід до своїх електронних поштових скриньок у період проведення Процедур закупівель, зокрема, з ІР-адреси, яка належала фізичній особі, який пов'язаний сімейними зв'язками з головним бухгалтером Товариства (конкурента).
Наведені обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку учасників під час участі у Процедурах закупівель.
Згідно з банківськими виписками, наданими АТ «Прокредит Банк» листом від 10.02.2020 №1-2/20/926 (вх. Відділення АМК від 12.02.2020 №60-01/159кі), між ТОВ «Профбитхім» і Товариством, зокрема, у період проведення Процедур закупівель, існували господарські відносини у вигляді оплати за сировину та поворотної фінансової допомоги (додаток 1 до рішення №60/21-р/к).
Так, з додатку 1 вбачається, що поворотна фінансова допомога була використана ТОВ «Профбитхім», зокрема, задля забезпечення своєї господарської діяльності - оплати рахунків, в тому числі для здійснення платежів для участі у Процедурах закупівель, подання скарг тощо.
Тобто, ще до подання учасниками своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель, ТОВ «Профбитхім» і Товариство були пов'язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитися про результати вказаних Процедур закупівель.
На підставі аналізу економічної співпраці відповідачів між собою, в поданні на попередні висновки доведено, що відповідачі в антимонопольні справі є істотними контрагентами одне одного, що підтверджує тісну та взаємозалежну економічну співпрацю останніх на ринку виробництва мила та миючих засобів. У свою чергу, Відділенням АМК враховано, що виробництво мила та миючих засобів на території України є конкурентним та характеризується широким суб'єктним складом його учасників.
Отже, надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними.
Адміністративною колегією Відділення встановлено, що поведінка ТОВ «Профбитхім» і Товариства становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.
Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.
Відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб'єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
З огляду на зазначене, ТОВ «Профбитхім» і Товариство під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».
Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ
У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Пунктом 1 статті 50 Закону передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.
Отже, встановлені Відділенням АМК факти у своїй сукупності, а саме:
- заходження Товариства в аукціон для участі у Процедурах закупівель окрім Процедури закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб'єкту господарювання, який пов'язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;
- подання Товариством своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель-2-7 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, та подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2-7, які у період проведення Процедур закупівель належали суб'єкту господарювання, який пов'язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;
- заходження учасниками в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6, та з якої Товариство створювало свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб'єкту господарювання, який пов'язаний господарськими відносинами з учасниками, та адреса надання послуг за якою є адреса місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;
- здійснення ТОВ «Профбитхім» і Товариством керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» під час участі у Процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб'єкту господарювання, який пов'язаний господарськими відносинами з учасниками, та адресою надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;
- подання фінансової звітності ТОВ «Профбитхім» і Товариством під час участі у Процедурах закупівель з одних ІР-адрес, одна з яких у період проведення Процедур закупівель належала суб'єкту господарювання, який пов'язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім», інша - фізичній особі, який пов'язаний сімейними зв'язками з головним бухгалтером Товариства (конкурента);
- здійснення учасниками входу під час участі у Процедурах закупівель до своїх електронних поштових скриньок з ІР-адрес, одна з яких у період проведення Процедур закупівель належала суб'єкту господарювання, який пов'язаний господарськими відносинами з учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім», інша - фізичній особі, який пов'язаний сімейними зв'язками з головним бухгалтером Товариства (конкурента);
- наявність господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного учасника іншим під час проведення Процедур закупівель, в тому числі для здійснення платежів задля участі у Процедурах закупівель та подання скарг,
не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема, про обмін між ними інформацією.
Так, Товариство мотивує позовні вимоги тим, що:
кваліфікація дій (пункт 1 статті 50 та пункт 4 частини другої статті 6 Закону) позивача і ТОВ «Профбитхім» є неправильним застосуванням норм матеріального права, оскільки всі зазначені дії свідчать про те, що Товариство і ТОВ «Профбитхім» спільно та/або узгоджено здійснюють господарську діяльність, тобто у розумінні статті 1 Закону вони є пов'язаними юридичними особами;
Товариство і ТОВ «Профбитхім» в розумінні статті 1 Закону є одним (єдиним) суб'єктом господарювання;
- неможливо усунути, не допустити чи обмежити конкуренцію між особами, які внаслідок їх пов'язаності не є конкурентами;
- таким чином, в даному випадку відсутній не лише суб'єкт правопорушення, але й об'єкт.
Отже, наявність між суб'єктами господарювання відносин пов'язаності та контролю є тією обставиною, яка виключає можливість вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій.
Позивач також зазначив, що наведеної позиції дотримується Центральний апеляційний господарський суд у постанові від 05.04.2021 зі справи №904/5655/20, а також подав суду нотаріально завірені заяви свідків ОСОБА_4 , який є засновником і кінцевим бенефіціарним власником Товариства, та ОСОБА_5 , яка є засновником і директором ТОВ «Профбитхім», в яких вказані особи зазначили про те, що всі рішення щодо здійснення господарської діяльності ТОВ «Профбитхім» приймалися ОСОБА_4 .
Разом з тим, постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.06.2021 у справі №904/5655/20 вказану постанову було скасовано, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, яким було відмовлено у задоволенні позову, залишено в силі.
У своїй постанові касаційна інстанція звернула увагу судів першої та апеляційної інстанції на відсутність підстав стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між юридичними особами (учасниками торгів), діяльність яких фактично координується однією особою, під час участі у Торгах з урахуванням встановлених АМК та судами обставин, що прямо суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам здійснення публічних закупівель, зокрема, принципу добросовісної конкуренції серед учасників (пункт 1 статті 5 Закону). Факт пов'язаності суб'єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб'єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.
Верховний Суд окремо зазначав про помилковість висновку про те, що наявність між суб'єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб'єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.
З огляду на наведене позовні вимоги Товариства задоволенню не підлягають.
За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача слід покласти на Товариство.
Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва
1. Відмовити у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Гренландія» (03058, м. Київ, вул. Західна, буд. 11, кв. 34; ідентифікаційний код 36196836) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 21602826) про визнання недійсним рішення від 08.04.2021 №60/21-р/к.
2. Витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» (03058, м. Київ, вул. Західна, буд. 11, кв. 34; ідентифікаційний код 36196836).
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 25.10.2021.
Суддя Оксана Марченко