Справа № 2610/24603/12 Провадження № 11/824/24/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
19 жовтня 2021 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора та представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки селища Семенівка Семенівського району Полтавської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнаної невинуватою та виправданою у зв'язку з відсутністю в діянні підсудної складу злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України,
за участю прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
виправданої ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_15 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
представника потерпілого ОСОБА_8
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року ОСОБА_10 виправдано у зв'язку із відсутністю в її діянні складу злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_10 суми боргу в розмірі 5 236 438,6 грн., суму 3 % річних у розмірі 448 468,69 грн., відшкодування моральної шкоди в розмірі 40 000 грн. залишено без розгляду.
Скасовано арешт майна на 1/3 частини квартири АДРЕСА_3 , право власності на яку зареєстровано за ОСОБА_16 .
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.
Органом досудового слідства ОСОБА_10 пред'явлено обвинувачення в тому, що вона в період часу з 02 вересня 2006 року по 29 липня 2009 року шляхом зловживання довірою заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 в особливо великих розмірах на загальну суму 1 890 404 грн. 13 коп., за таких обставин.
Так, 01 вересня 2006 року ОСОБА_10 , у якої з 2004 року склалися довірительні стосунки внаслідок дружніх відносин із ОСОБА_9 , вирішила зловживаючи його довірою заволодіти грошовими коштами потерпілого. Того ж дня ОСОБА_10 перебуваючи в ресторані «Черчіль», розташованому на вул. Солом'янській, 16 б, в м. Києві звернулась до ОСОБА_9 з проханням позичити їй 30 000 євро, під приводом розвитку власного бізнесу. З метою запевнення потерпілого ОСОБА_9 у добросовісності своїх дій та обов'язковості повернення грошей ОСОБА_10 повідомила йому завідомо неправдиву інформацію про щомісячну сплату йому 6 відсотків за користування його коштами, наявність у її власності багатьох земельних ділянок та завірила, що у випадку неможливості повернення грошових коштів передасть яку-небудь земельну ділянку у його власність.
Потерпілий ОСОБА_9 , будучи впевненим у добросовісності намірів ОСОБА_10 та розраховуючи на її порядність, 02 вересня 2006 року, перебуваючи в ресторані «Черчіль», розташованому на вул. Солом'янській, 16-б, в м. Києві передав ОСОБА_10 5 800 євро, що згідно курсу Національного банку України, станом на 02 вересня 2006 року, складає 37 640 гривень 58 копійок, після цього 07 вересня 2006 року, перебуваючи в ресторані «Черчіль», розташованому на вул. Солом'янській, 16-б, в м. Києві передав ОСОБА_10 15 000 євро, що згідно курсу Національного банку України, станом на 07 вересня 2006 року, складає 96 906 гривень 98 копійок, після цього 10 жовтня 2006 року перебуваючи в цьому ж ресторані передав ОСОБА_10 гроші в сумі 9 200 євро, що згідно курсу Національного банку України, станом на 10 жовтня 2006 року, складає 58 553 гривні 54 копійки.
Продовжуючи зловживати довірою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на неодноразових зустрічах, які відбувалися в різних місцях м. Києва, вигадуючи різні приводи, зокрема для закупівлі, розмитнення та сертифікації косметики, протягом січня 2007 року отримала від ОСОБА_9 29 300 доларів США, що згідно середнього курсу Національного банку України за січень 2007 року, складає 147 965 гривень. Протягом часу з 01 по 13 березня 2007 року ОСОБА_10 отримала від ОСОБА_9 гроші в сумі 48 500 доларів США, що згідно середнього курсу Національного банку України станом на березень 2007 року складає 244 925 гривень, з 15 червня по 28 серпня 2008 року отримала від ОСОБА_9 гроші в сумі 47 100 доларів США, що згідно середнього курсу Національного банку України за серпень 2008 року, складає 228 204 гривні 21 копійку.
Всього ОСОБА_10 впродовж часу з 02 вересня 2006 року по 28 серпня 2008 року, зловживаючи довірою ОСОБА_9 заволоділа його грошима в сумі 30 000 Євро та 124 900 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, складає 814 195 гривень 31 копійку, які на неодноразові вимоги ОСОБА_9 , продовжуючи зловживати його довірою, обіцяла повернути до 23 лютого 2009 року.
Після цього ОСОБА_10 до початку лютого 2009 року вигадувала різні приводи для неповернення грошей ОСОБА_9 , а 07 лютого 2009 року, після багатьох чисельних вимог ОСОБА_9 повернути йому кошти, розуміючи його відчай та можливість звернення до правоохоронних органів, перебуваючи в кафе «Троя», що на вул. Лебедєва Кумача, 5 в м. Києві написала боргову розписку, в якій зобов'язувалась повернути ОСОБА_9 до 23 лютого 2009 року отримані від нього кошти, загальна сума за підрахунками якої склала 163 000 доларів США.
Проте ОСОБА_10 не маючи наміру повертати отримані кошти, продовжила вигадувати ОСОБА_9 нові приводи для неповернення грошей, проблеми у бізнесі та проблеми з продажем земельних ділянок, якими вона нібито володіє.
Після цього ОСОБА_10 , усвідомлюючи що ОСОБА_9 довіряє їй, та не звертається до правоохоронних органів, вирішила продовжити шахрайське заволодіння майном ОСОБА_9 . Так, ОСОБА_10 18 травня 2009 року, перебуваючи в салоні автомобіля ОСОБА_9 «ChevroletSuburban», з номерним знаком НОМЕР_1 , біля буд. № 25 на вул. Пушкінській в м. Києві вигадала історію про проблеми у власному бізнесі, та звернулась до ОСОБА_9 з проханням позичити їй ще 2000 доларів США для вирішення зазначених проблем. З метою запевнення потерпілого у правильності своїх дій та обов'язковість передачі їй грошей, ОСОБА_10 знову повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що у випадку не отримання нею цих коштів вона не зможе вирішити проблеми у бізнесі, внаслідок чого не зможе повернути раніше отримані від ОСОБА_9 кошти.
ОСОБА_9 , маючи хибну уяву про правильність та добросовісність дій ОСОБА_10 18 травня 2009 року, приблизно о 14 годині, знаходячись в салоні автомобіля ОСОБА_9 «ChevroletSuburban» з номерним знаком НОМЕР_1 , біля буд. № 25 на вул. Пушкінській в м. Києві передав ОСОБА_10 гроші в сумі 2 000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, станом на 18 травня 2009 року, складає 15 244 гривні 20 копійок.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 почала вигадувати інші приводи для шахрайського заволодіння майном ОСОБА_9 . Так, у середині травня 2009 року вона повідомила ОСОБА_9 про спосіб повернення йому коштів - передачу у його власність об'єкту нерухомості із земельною ділянкою в Київській області біля с. Семипілки, зазначивши, що її оціночна вартість перевищує загальний розмір отриманих нею коштів, а для документального оформлення цієї земельної ділянки, необхідного для реєстрації права на її власність за ОСОБА_9 , їй потрібні додаткові кошти. З метою запевнення ОСОБА_9 у вигідності даної пропозиції та обов'язковості передачі їй грошей, ОСОБА_10 зазначила, що це єдиний спосіб повернути потерпілому отримані кошти. Для подальшого запевнення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 зазначила, що надасть йому правовстановлюючі документи на цей об'єкт до 09 липня 2009 року.
ОСОБА_9 , знову будучи введеним в оману 29 травня 2009 року біля будинку АДРЕСА_4 , передав ОСОБА_10 28 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, станом на 29 травня 2009 року, складає 214 088 гривень 28 копійок, 04 червня 2009 року в офісі будинку АДРЕСА_5 передав ОСОБА_10 гроші в сумі 27 100 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, станом на 04 червня 2009 року, складає 206 231 гривень та 09 липня 2009 року в кав'ярні «Кофе Хауз» в будинку № 10 на вул. Шота Руставелі в м. Києві передав ОСОБА_10 гроші в сумі 25 000 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, станом на 09 липня 2009 року, складає 190 612 гривень 50 копійок.
Після цього ОСОБА_10 , почувши бажання ОСОБА_9 на власні очі подивитись на запропонований нею об'єкт, почала уникати зустрічей та спілкування з ОСОБА_9 до 29 липня 2009 року.
29 липня 2009 року ОСОБА_10 після багаточисельних спроб ОСОБА_9 поспілкуватись з нею, в ресторані «Гарден», розташованому на проспекті Перемоги, 40 в м. Києві на зустрічі знову повідомила ОСОБА_9 про необхідність передачі їй коштів в сумі 1 187 доларів США, що згідно курсу Національного банку України, станом на 29 липня 2009 року, складає 9 128 гривень 15 копійок, для остаточного оформлення необхідних документів на зазначений об'єкт, які ОСОБА_9 того ж дня передав ОСОБА_10 .
З того часу ОСОБА_10 знову почала уникати зустрічей та спілкування з ОСОБА_9 до 07 квітня 2010 року, доки ОСОБА_9 самостійно її не знайшов біля будинку АДРЕСА_4 .
Почувши наполегливі вимоги ОСОБА_9 провернути отримані кошти, або передати у його власність обіцяний об'єкт нерухомості, ОСОБА_10 пообіцяла передати у власність майновий комплекс, розташований за адресою: АДРЕСА_6 . З цією метою, до 18 травня 2010 року вона запевняла його про підготовку необхідних документів, та в цей день, в приміщенні нотаріуса по бульвару Л. Українки, 3 в м. Києві, маючи довіреність ОСОБА_17 від 18 травня 2010 року, видала ОСОБА_9 довіреність на право отримання довідкової інформації щодо цього об'єкту. При цьому ОСОБА_10 , продовжуючи свої шахрайські дії вимагала від ОСОБА_9 якнайшвидшого оформлення договору дарування за умови передачі їй ще 40 000 доларів США, пояснюючи, що вартість майнового комплексу перевищує на цю суму її борг.
Продовжуючи вводити в оману ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з метою запевнення потерпілого у необхідності термінової передачі їй 40 000 доларів США, повідомляла останнього про необхідність на початку червня 2010 року термінового виїзду за межі України на власне весілля та неповернення до України, у зв'язку з чим вимагала передати їй гроші терміново.
На підтвердження вартості запропонованого об'єкту нерухомості, ОСОБА_10 27 травня 2010 року за допомогою всесвітньої мережі Інтернет, з електронної адреси «аааааааааааааааukr.net» на електронну адресу поштової скриньки ОСОБА_9 «ardo_m@ukr.net» відправила звіт неіснуючого СП ТОВ «Фаворит» про оцінку комплексу нежитлових будівель, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , відповідно до якого станом на 26 травня 2010 року ринкова вартість даного об'єкту становить 2 345 200 гривень, хоча за вказаними у звіті реквізитами знаходиться СП ТОВ «Фавор», яке оцінку зазначеного комплексу ніколи не проводило та вказаного звіту не складало.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_10 28 травня 2010 року, перебуваючи в кафе «Кофе Хауз», розташованому на проспекті Перемоги, 3 в м. Києві, на прохання ОСОБА_9 надати оригінал звіту про оцінку комплексу, надала йому завідомо підроблений експертний висновок ТОВ «Українська експертна група», відповідно до якого ринкова вартість зазначеного об'єкту становить 2 321 000 гривень, хоча ТОВ «Українська експертна група» зазначений висновок не складало та оцінку вказаного комплексу не проводило.
Після цього ОСОБА_10 продовжила вигадувала різні приводи для неповернення грошей ОСОБА_9 та неможливість показати оригінали правовстановлюючих документів на майновий комплекс.
Всього ОСОБА_10 зловживаючи довірою заволоділа грошима ОСОБА_9 в сумі 1 449 499 гривні 44 копійки, що становить особливо великі розміри, оскільки у шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, установлений законодавством України на момент вчинення злочину.
Крім того, згідно обвинувачення, ОСОБА_10 під час вчинення шахрайських дій відносно ОСОБА_9 використала завідомо підроблений документ при таких обставинах.
Так, з метою введення в оману та заволодіння шахрайським шляхом коштами ОСОБА_9 у сумі 40 000 доларів США, ОСОБА_10 запропонувала йому передати у власність майновий комплекс, розташований за адресою: АДРЕСА_6 . При цьому, ОСОБА_10 , продовжуючи свої шахрайські дії вимагала від ОСОБА_9 якнайшвидшого оформлення договору дарування за умови передачі їй ще 40 000 доларів США, пояснюючи, що вартість майнового комплексу перевищує на цю суму її борг.
Після цього ОСОБА_10 28 травня 2010 року, перебуваючи в кафе «Кофе Хауз», що на проспекті Перемоги, 3 в м. Києві, у підтвердження вартості запропонованого об'єкту нерухомості та маючи завідомо підроблений за невстановлених обставин експертний висновок ТОВ «Українська експертна група» від 28 травня 2010 року, про ринкову вартість комплексу нежитлових будівель загальною площею 2 759, 5 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 , відповідно до якого ринкова вартість зазначеного об'єкту становить 2 321 000 гривень, надала його ОСОБА_9 , хоча ТОВ «Українська експертна група» такий висновок не складало та оцінку вказаного комплексу не проводило.
Згідно висновку експерта № 12 від 21 січня 2011 року, відбиток печатки ТОВ «Українська експертна група» у експертному висновку ТОВ «Українська експертна група» про ринкову вартість комплексу нежитлових будівель загальною площею 2 759, 5 кв. м., що знаходиться за адресою: Чернігівська область, Бобровицький район, м. Бобровиця, вул. Горького, 1-А, виконаний за допомогою розмножувальної техніки на струменево-крапельному принтері.
Згідно висновку експерта № 13 від 24 січня 2011 року підпис оцінювача та генерального директора в експертному висновку ТОВ «Українська експертна група» про ринкову вартість комплексу нежитлових будівель загальною площею 2 759, 5 кв. м., що знаходиться за адресою: Чернігівська область, Бобровицький район, м. Бобровиця, вул. Горького, 1-А виконаний ймовірно не ОСОБА_18 , а іншою особою.
Судом першої інстанції встановлено, що висунуте ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, не знайшло свого підтвердження в досліджених доказах, жодних фактичних даних, отриманих у законному порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України (1960 року), не покладено в основу пред'явленого ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, у зв'язку з чим суд виправдав ОСОБА_10 в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, на підставі ч. 4 ст. 327 КПК України (1960 року), оскільки в діянні підсудної ОСОБА_10 відсутній склад злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.
В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Також визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та призначити покарання у виді двох років обмеження волі та в цій частині звільнити останню від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності. Судові витрати покласти на обвинувачену ОСОБА_10 , вирішити долю речових доказів згідно закону. Також прокурор просить змінити міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу з підписки про невиїзд на взяття під варту.
Апелянт вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, а тому має бути скасований у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону.
Прокурор зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги жодного доказу, зібраного під час досудового та судового слідства у період з 30 жовтня 2010 року по 28 квітня 2011 року.
Так, апелянт звертає увагу на те, що як вбачається з листів прокуратури Печерського району м. Києва та Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві, що надійшли на адресу суду, постанова старшого оперуповноваженого ВКР Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві від 11 червня 2010 року могла надійти до Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві не раніше 30 червня 2011 року разом з матеріалами перевірки № 3070/10, а тому дізнавач ВД Шевченківського РУ ГУ МВС України порушуючи кримінальну справу № 10-24171 та слідчий Шевченківського РУ ГУ МВС України, проводячи досудове слідство у вказаній кримінальній справі, не знали та не могли знати про те, що існує постанова про відмову у порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_19 за тими ж фактами і обставинами, а тому, на думку прокурора, усі докази, зібрані у період з 30 жовтня 2010 року по 28 квітня 2011 року є такими, що здобуті без порушення ст. 113 КПК України.
Крім того, прокурор зазначає, що суд також безпідставно не взяв до уваги докази, зібрані під час досудового та судового слідства у період з 28 квітня 2011 року по 07 березня 2012 року.
Апелянт вказує, що суд не звернув уваги на те, що в матеріалах кримінальної справи наявні постанова про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та постанова від 27 квітня 2011 року про перекваліфікацію злочинних дій з ч. 2 ст. 190 на ч. 4 ст. 190 КК України, які не скасовані.
А тому, на думку прокурора, за наявності не скасованих постанов про порушення кримінальної справи по факту за тими ж обставинами, слідчий не був позбавлений можливості проводити слідчі дії, в тому числі допитувати потерпілого та свідків, враховуючи, що слідчі дії при розгляді скарги на порушення кримінальної справи відносно особи не зупинялись.
Також на думку прокурора, ухвалюючи виправдувальний вирок за ч. 4 ст. 190 КК України відносно ОСОБА_10 , суд вказує на те, що допитані свідки в своїх показаннях в суді та на досудовому розслідуванні не надають достовірних показань про розмір грошових коштів та час їх передачі від ОСОБА_9 . ОСОБА_19 , однак наведене не відповідає фактичним обставинам справи.
Крім того апелянт вважає таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи висновок суду про те, що під час досудового та судового слідства не встановлено джерело походження у ОСОБА_9 таких вагомих сум грошових коштів, які кваліфікуються як особливо великі розміри.
Зокрема, прокурор звертає увагу на показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які в судовому засіданні підтвердили той факт, що потерпілий ОСОБА_9 позичив у них грошові кошти на загальну суду 98 000 доларів США.
Також апелянт звертає увагу на показання свідка ОСОБА_27 , яка в судовому засіданні підтвердила той факт, що ОСОБА_10 добровільно, без примусу самостійно звернулась до неї, як до нотаріуса та склала нотаріальну заяву про те, що вона ( ОСОБА_10 ) дійсно має борг перед ОСОБА_9 на загальну суму 163 000 доларів США.
Щодо наявного в матеріалах справи копії договору № 11186981000 про банківський кредит від 23 липня 2007 року на суму 110 000 доларів США укладений між ОСОБА_9 та АКІБ «УкрСиббанк», прокурор зазначає, що суд, в порядку ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року), з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, мотивованою ухвалою повинен був доручити органу, який проводив розслідування, провести виїмку в АКІБ «УкрСиббанк» оригіналу вказаного кредитного договору, встановивши при цьому строк виконання доручення.
В той же час, як зазначає прокурор, суд такого доручення не надав, а тому копія договору № 11186981000 про банківський кредит від 23 липня 2007 року на суму 110 000 доларів США укладений між ОСОБА_9 та АКІБ «УкрСиббанк» є належним та допустимим доказом, наявність якого ні ким не оспорювалась.
Крім того прокурор зауважує, що під час судового розгляду свідки, даючи показання в суді та розповідаючи про наявність боргу підсудної ОСОБА_10 перед потерпілим ОСОБА_9 посилаються не тільки на слова потерпілого, а й на слова самої підсудної.
В апеляції прокурор також зазначає, що не погоджується із висновком суду про те, що в діях ОСОБА_10 відсутня об'єктивна сторона вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та мають місце цивільно-правові відносини.
Так, посилаючись на постанову Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», апелянт вказує на те, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов'язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов'язання.
При цьому апелянт звертає увагу на показання свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , відповідно до яких ОСОБА_10 , визнаючи борг перед ОСОБА_9 та позичаючи ще гроші у останнього, обіцяла передати ОСОБА_9 , в якості погашення боргових зобов'язань, земельні ділянки, а в подальшому майновий комплекс, проте обіцянки не виконала та вказаний борг не повернула. Крім того, свідок Мохаммаді ОСОБА_30 пояснила, що ОСОБА_10 визнаючи борг перед ОСОБА_9 говорила свідку, що цей борг не поверне.
Також, на думку прокурора, заслуговує на увагу той факт, що ОСОБА_10 , з метою введення в оману ОСОБА_9 , надала останньому підроблений експертний висновок ТОВ «Українська експертна група», згідно якого вартість майнового комплексу, що знаходиться за адресою: Чернігівська область, м. Бобровиця, вул. Горького l А, значно завищена.
Таким чином, прокурор вважає, що наведені фактичні обставини чітко вказують на те, що ОСОБА_10 беручи в борг у ОСОБА_9 грошові кошти, не збиралась виконувати в майбутньому свої зобов'язання.
Щодо неправильного застосування судом кримінального закону, то прокурор зазначає про те, що суд, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_10 , безпідставно виправдав її за ч. 4 ст. 358 КК України.
Так, апелянт звертає увагу на те, що суд мотивував своє рішення тим, що об'єктивна сторона злочину за ознаками використання завідомо підробленого документа полягає у наданні підробленого документа підприємствам, установам, організаціям незалежно від форми власності уповноваженим особам, однак, як зазначає апелянт, дане твердження є необґрунтованим, оскільки не узгоджується із положеннями ч. 4 ст. 358 КК України, яка не передбачає надання підробленого документа саме підприємствам, установам, організаціям незалежно від форми власності уповноваженим особам.
Крім того, прокурор не погоджується із висновками суду про те, що висунуте ОСОБА_10 обвинувачення за ч. 4 ст. 358 КК України не містить окреслення чітких меж та твердження про те, які саме юридично значимі факти чи події експертний висновок від 28 травня 2010 року посвідчує і прокурором в суді не доведено, що такий предмет злочину - завідомо підроблений документ, надає права або звільняє від обов'язків.
В апеляції представник ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 просить скасувати виправдувальний вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначити їй справедливе покарання, яке вона має відбувати реально та у повному обсязі задовольнити заявлений потерпілим цивільний позов. Міру запобіжного заходу ОСОБА_10 до вступу вироку в законну силу змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту.
Представник зазначає, що потерпілий не погоджується із вироком суду першої інстанції та вважає його незаконним та необґрунтованим.
Так, апелянт не погоджується із висновками суду першої інстанції, щодо того, що всі фактичні дані, які зібрані як докази в межах кримінальної справи, яка розслідувалась в період з 30 жовтня 2010 року по 28 квітня 2011 року є такими, що здобуті з порушенням закону, в порушення ст. 113 КПК України.
Представник звертає увагу на те, що ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 13 липня 2012 року за результатами розгляду апеляції потерпілого ОСОБА_9 на постанову Шевченківським районним судом м. Києва від 03 травня 2012 року, апеляцію потерпілого ОСОБА_9 задоволено, постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 03 травня 2012 року про повернення кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України прокурору Шевченківського району м. Києва для організації додаткового розслідування, скасовано.
Також представник зазначає про те, що суд в достатній мірі не мотивував з яких підстав він відкидає докази обвинувачення.
Зокрема, представник звертає увагу на те, що суд віднісся критично до достовірності показань свідків обвинувачення, однак не конкретизував та не аргументував в чому полягає недостовірність показань свідків та які це конкретно свідки.
При цьому, апелянт звертає увагу на показання ОСОБА_10 наданих під час досудового слідства та під час розгляду справи в суді, відповідно до яких підсудна зазначала, що усі розписки були нею написані саме 01 червня 2010 року, в той час як в матеріалах справи міститься письмова заява ОСОБА_9 від 31 травня 2010 року на ім'я начальника Солом'янського РУГУ МВС, до якої додано копію розписки ОСОБА_31 від 07 лютого 2009 року.
Представник зазначає, що підтвердженням шахрайських дій ОСОБА_10 також є те, що вона повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про щомісячну сплату йому шести відсотків за користування його коштами та наявність у її власності багатьох земельних ділянок, хоча таких ніколи не мала.
Крім того, апелянт вказує, що написанням нотаріальної заяви від 01 червня 2010 року ОСОБА_10 підтвердила факти отримання коштів та свої існуючі зобов'язання перед ОСОБА_9 . Судова почеркознавча експертиза підтвердила, що дана розписка написана та підписана підсудною.
В той же час, на думку представника, розуміючи значення своїх дій та юридичну силу такої нотаріальної заяви підсудна намагалася уникнути відповідальності та зробила іншу нотаріальну заяву від 01 червня 2010 року, де зазначила, що повністю розрахувалася із потерпілим. Після чого надавала слідству та суду показання, де зазначила, що ніколи не отримувала від потерпілого та не повертала йому кошти.
Таким чином, як зазначає представник потерпілого, підсудна ОСОБА_10 даючи неправдиві показання та вигороджуючи себе намагається ввести слідство та суд в оману, уникнути кримінальної відповідальності та справедливого покарання за вчинені злочини.
Також апелянт вказує, що суд у вироку не мотивує чому бере до уваги показання ОСОБА_10 та не враховує показання потерпілого ОСОБА_9 .
Щодо наявності в показаннях потерпілого певних незначних розбіжностей, то представник зазначає, що потерпілим неодноразово в судовому засіданні надавалися пояснення з цього приводу, які судом взагалі не взято до уваги не надано їм належної оцінки.
Крім того, як зазначає апелянт, у разі виникнення у суду сумнівів щодо розміру заподіяної шкоди, або, що вданому випадку має місце ряд пов'язаних між собою злочинів, які не складають у своїй сукупності один продовжуваний злочин, суд повинен був у вироку самостійно змінити обвинувачення.
Представник потерпілого в апеляції також звертає увагу на той факт, що ОСОБА_10 з метою введення в оману ОСОБА_9 , надала останньому підроблений експертний висновок ТОВ «Українська експертна група», згідно якого вартість майнового комплексу, значно завищена.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_8 , які підтримали апеляції, пояснення виправданої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_15 , які заперечували щодо задоволення апеляцій, провівши судове слідство, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 не підлягають задоволенню, з огляду на таке.
Відповідно до матеріалів кримінальної справи досудове розслідування та подальший судовий розгляд кримінального провадження відбувались за процедурою, встановленою КПК України в редакції 1960 року.
За хронологією прийнятих процесуальних рішень, 11 червня 2010 року дізнавачем Печерського РУ ГУ МВС у місті Києві відмовлено в порушенні кримінальної справи за ст. 190 КК України за заявою ОСОБА_19 про заволодіння громадянином ОСОБА_9 шахрайським шляхом документами на комплекс нежитлових приміщень, та за заявою ОСОБА_9 про заволодіння громадянкою ОСОБА_19 шахрайським шляхом коштами заявника.
У подальшому, 30 жовтня 2010 року дізнавачем Шевченківського РУ ГУ МВС у місті Києві за заявою ОСОБА_9 порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 190 КК України за фактом заволодіння невстановленою особою шахрайським шляхом його коштами у розмір 243 200 доларів США.
27 квітня 2011 року цим же дізнавачем прийнято постанову про перекваліфікацію дій невстановленої особи з ч. 2 ст. 190 на ч. 4 ст. 190 КК України, а 28 квітня 2011 року ним порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_31 за фактом заволодіння коштами ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 190 КК України.
Проте, вже 16 травня 2011 року постановою слідчого кримінальну справу, порушену 28 квітня 2011 року закрито за відсутності в діях ОСОБА_31 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, однак 13 травня 2011 року наведена постанова заступником прокурора Шевченківського району міста Києва була скасована.
23 червня 2011 року заступником прокурора Печерського району міста Києва була скасована постанова дізнавача про відмову в порушенні кримінальної справи від 11 червня 2010 року.
01 серпня 2011 року за скаргою ОСОБА_19 була скасовано постанова слідчого від 28 квітня 2011 року про порушення кримінальної справи за ч. 4 ст. 190 КК України, яка ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 28 серпня 2011 року залишена без змін.
Посилаючись на положення п. 11 ч. 1 ст. 6 КПК України в редакції 1960 року, відповідно до якого кримінальну справу не може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю у випадку, якщо про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж факту є нескасована постанова органу дізнання або слідчого, прокурора, суд визнав проведення досудового розслідування з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і як наслідок, отримання підчас такого розслідування доказів недопустимими.
Колегія суддів вважає таке рішення вмотивованим, оскільки воно ґрунтується на вимогах закону.
Водночас колегія суддів вважає непереконливими доводи апеляції прокурора про те, що постанова дізнавача Печерського РУ ГУ МВС України в місті Києві від 11 червня 2010 року могла надійти до Шевченківського РУ ГУ МВС в місті Києві не пізніше 30 жовтня 2010 року, а тому дізнавач Шевченківського РУ ГУ МВС в місті Києві, порушуючи кримінальну справу і слідчий, який здійснював досудове розслідування, не знали і не могли знати про те, що існує постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_19 за тими ж фактами і обставинами, оскільки закон не містить винятків щодо застосування п. 11 ч. 2 ст. 6 КПК, зокрема того, що уповноваженій особі, яка порушила кримінальну справу не було відомо про існування нескасованої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи по тому ж обвинуваченню.
Отже в період часу з 30 жовтня 2010 року, коли було порушено кримінальну справу за ч. 2 ст. 190 КК України стосовно невстановленої особи, яка шахрайським шляхом заволоділа грошима ОСОБА_9 , а у подальшому дії були перекваліфіковані на ч. 4 цієї статті і ще раз була порушена кримінальна справа за ч. 4 ст. 190 КК України вже відносно ОСОБА_19 і до 23 червня 2011 року, коли була скасована постанова від 11 червня 2010 року про відмову у порушенні кримінальної справи за тим же обвинуваченням, отримані під час досудового розслідування докази є недопустимими, про що правильно вказав суд у вироку.
Крім того, постанова про порушення кримінальної справи за ч. 4 ст. 190 КК України стосовно ОСОБА_19 також була скасована рішенням суду від 01 серпня 2011 року, яке апеляційним судом залишене без змін.
Отже докази, отримані з 28 квітня 2011 року по 28 серпня 2011 року, коли ухвала суду від 01 серпня 2011 року набрала законної сили, також є недопустимими, оскільки вони здобуті в межах кримінальної справи, приводів і підстав для порушення якої не було.
За доводами апеляції прокурора залишилася нескасованою постанова про порушення кримінальної справи від 30 жовтня 2010 року за ч. 2 ст. 190 КК України, яка у подальшому була перекваліфікована на ч. 4 ст. 190 КК України, на що суд не звернув уваги.
Колегія суддів вважає такі доводи також необґрунтованими, тому, що на час прийняття цих процесуальних рішень існувала нескасована постанова від 11 червня 2010 року про відмову в порушенні кримінальної справи за тим же обвинуваченням.
Стосовно інших доводів, викладених в апеляціях прокурора і представника потерпілого ОСОБА_9 , то колегія суддів не дає їм оцінку щодо обґрунтованості, оскільки докази, навіть якщо вони і підтверджували б винуватість ОСОБА_19 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, отримані у кримінальній справі, яка не могла бути порушена, а порушена підлягала закриттю. Тому такі докази є недопустимим і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
За обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляції прокурора та представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 377, 379 ч. 2 КПК України 1960 року колегія суддів, -
Апеляцію прокурора та представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 19 грудня 2019 року, яким ОСОБА_10 виправдано у зв'язку з відсутністю в її діяннях складу злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом одного місяця з дня її оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4