Справа № 573/1138/20
Номер провадження 1-кп/573/21/21
23 жовтня 2021 року м. Білопілля
Білопільський районний суд Сумської області в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
з участю секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3 ,
обвинуваченого - ОСОБА_4 ,
захисника - ОСОБА_5 ,
представників потерпілих - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
свідків - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Білопілля кримінальне провадження по обвинуваченню:
ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця Республіки Білорусь, м. Гродно, мешканця АДРЕСА_1 , із середньою технічною освітою, розлученого, працюючого на посаді водія-електрика радіорелейної станції взводу зв'язку роти зв'язку командного пункту польового вузла зв'язку військової частини НОМЕР_1 , у лікарів нарколога, психіатра на обліку не перебуває, не інваліда, учасника бойових дій, раніше несудимого,
за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 209 КК України,
1. Досудовим розслідуванням ОСОБА_4 обвинувачується в наступному.
Відповідно до висновку ГУ ДПС у Сумській області від 10.06.2020 №17/18-28-16-10/39435703 про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «Зем-центр.СВ» щодо наявності ознак правопорушень, пов'язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму або фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення, та/або інших правопорушень за період з 01.01.2015 по 31.12.2018 на рахунок ТОВ «Зем-центр.СВ» № НОМЕР_2 , відкритому в АТ КБ «Приватбанк» надійшли кошти в сумі 13500 грн. від Тучненської сільської ради по договору від 26.10.2015 №116/С.
У подальшому ТОВ «Зем-центр.СВ» дані кошти протягом періоду з 29.10.2015 по 05.11.2015 були списані (перераховані):
- знято з рахунку готівкою для господарських потреб - 8700 грн.;
- до бюджету (сплачено податків та платежів) - 2616 грн.;
- на карткові рахунки інших СГД за товари - 1994 грн. 97 коп.;
- АТ КБ «Приватбанк» - 177 грн. 25 коп. (за послуги).
Всього списано (перераховано) з рахунку № НОМЕР_2 коштів за наведений вище період на загальну суму 13488 грн. 22 коп.
Таким чином даним дослідженням встановлено, що ТОВ «Зем-центр.СВ» кошти в сумі 13500 грн., одержані від Тучненської сільської ради по договору 26.10.2015 №116/С, використано шляхом їх перерахування постачальником товарів (робіт, послуг), знято готівкою для господарчих потреб, сплачено податків, тобто використано в ході господарської діяльності підприємства.
Крім того, відповідно до вищевказаного висновку протягом періоду з 18 по 19.12.2015 на рахунок ТОВ «Зем-центр.СВ» № НОМЕР_2 , відкритому в АТ КБ «Приватбанк», надійшли кошти в сумі 31500 грн. від Тучненської сільської ради по договору від 26.10.2015 №116/С.
У подальшому ТОВ «Зем-центр.СВ» вказані кошти протягом періоду з 18 по 19.12.2015 були списані (перераховані):
- знято з рахунку готівкою для господарських потреб - 9500 грн.;
- до бюджету (сплачено податків та платежів) - 8400 грн.;
- ТОВ «БК «БАННЕРСТОР Україна» - 7000 грн. (за розробку генплану с. Товста);
- АТ КБ «Приватбанк» - 6607 грн. 36 коп. (за послуги).
Всього списано (перераховано) з рахунку № НОМЕР_2 коштів за наведений вище період на загальну суму 31507 грн. 36 коп.
Таким чином даним дослідженням встановлено, що ТОВ «Зем-центр.СВ» кошти в сумі 44986 грн. 94 коп., одержані від Тучненської сільської ради по договору від 26.10.2015 №116/С, використано шляхом їх перерахування постачальником товарів (робіт, послуг), знято готівкою для господарчих потреб, сплачено податків, тобто використано в ході господарської діяльності підприємства.
Крім того, відповідно до висновку ГУ ДПС у Сумській області від 10.06.2020 №17/18-28-16-10/39435703 про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «Зем-центр.СВ» щодо наявності ознак правопорушень, пов'язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму або фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення, та/або інших правопорушень за період з 01.12.2017 по 31.12.2018 на рахунок ТОВ «Зем-центр.СВ» № НОМЕР_3 , відкритому в АТ «КРЕДІ АГРІГОЛЬ БАНК», надійшли лише кошти в сумі 74700 грн. Ободівської сільської ради за договором від 04.12.2017 №206/11-ПКД.
У подальшому ТОВ «Зем-центр.СВ» вказані кошти протягом періоду з 05.12.2017 по 17.01.2018 були списані (перераховані):
- знято з рахунку готівкою (для надання фінансової допомоги, закупівлі запчастин) - 73850 грн.;
- АТ «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК» - 820 грн. 35 коп. (за послуги).
Всього списано (перераховано) з рахунку № НОМЕР_4 коштів за наведений вище період на загальну суму 74670 грн. 35 коп.
Таким чином, вказаним дослідженням встановлено, що ТОВ «Зем-центр.СВ» кошти в сумі 74700 грн., одержані від Ободівської сільської ради за договором від 04.12.2017 №206/11-ПКД, використано шляхом їх зняття з рахунку готівкою для надання фінансової допомоги, закупівлі запчатин, перерахування постачальнику послуг, тобто використано в ході господарської діяльності підприємства.
Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2005 №5 кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 209 КК України настає в разі вчинення хоча б однієї з таких дій, що передували легалізації (відмиванню) доходів:
1) фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння чи укладення угоди щодо них;
2) дій, спрямованих на приховування чи маскування: а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б) володіння ними; в) прав на такі кошти або майно; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення;
3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого майна.
Відповідно до п. 6 зазначеної вище Постанови під вчиненням фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння, відповідно до абзацу 5 ст. 1 Закону №249-ІV слід розуміти вчинення будь-якої фінансової операції, пов'язаної зі здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу.
Згідно із Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» фінансова операція - будь-які дії щодо активів клієнта, вчинені за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу, або про які стало відомо суб'єкту державного фінансового моніторингу в рамках виконання цього Закону.
Відповідно до цього ж Закону під активами слід розуміти кошти, майно, майнові і немайнові права.
Згідно з п. 2 ст. 5 вказаного Закону до суб'єктів первинного фінансового моніторингу відносяться також і банківські установи.
Таким чином, перерахування коштів на рахунки інших суб'єктів господарювання, за послуги є діями з активами, які здійснені суб'єктом первинного фінансового моніторингу - банком, і підпадають під визначення фінансових операцій.
Крім цього, відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» під використанням коштів або іншого майна, одержаних унаслідок вчинення предикатного діяння, для здійснення господарської діяльності слід розуміти їх використання в процесі легальних виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг, торгівлі суб'єктами господарювання (підприємництва), зареєстрованими як такі в установленому законом порядку, а саме:
1) будь-яке інвестування зазначених коштів або іншого майна в господарську діяльність (внесення їх до статутного фонду такого суб'єкта або безоплатна передача йому, інвестування в спільну господарську діяльність тощо);
2) придбання за такі кошти сировини, продукції, іншого майна для використання в господарській діяльності;
3) використання такого майна як напівфабрикатів, сировини тощо.
Використання зазначених коштів та майна може бути як пов'язане, так і не пов'язане з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам.
Перерахування коштів з рахунку ТОВ «Зем-центр.СВ» постачальникам за товари (роботи, послуги), а також сплата податків є діями, пов'язаними з використанням коштів для здійснення господарської діяльності.
Таким чином, директором ТОВ «Зем-центр.СВ» ОСОБА_4 було вчинено фінансові операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, тобто вчинення легалізації (відмивання) коштів у сумі 44986 грн. 94 коп., одержаних від Тучненської сільської ради по договору від 26.10.2015 №116/С, коштів у сумі 74670 грн. 35 коп., одержаних від Ободівської сільської ради по договору від 04.12.2017 №206/11-ПКД.
За вказаними епізодами дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч. 1 ст. 209 КК України, як легалізація (відмивання) доходів одержаних злочинним шляхом внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, та за ч. 2 ст. 209 КК України, як легалізація (відмивання) доходів одержаних злочинним шляхом внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненому повторно.
Обвинувачений ОСОБА_4 свою винуватість щодо вчинення ним легалізації злочинних доходів не визнав повністю, суду пояснив, що зі своїх рахунків у «Приватбанк» і «Креді агріколь банк» він знімав кошти на потреби товариства: сплачував заробітні плати, податки тощо.
Винуватість ОСОБА_4 у легалізації доходів, одержаних завідомо злочинним шляхом, сторона обвинувачення обґрунтовує висновками Головного управління ДПС у Сумській області від 10.06.2020, виписками по рахункам ТОВ «Зем-центр.СВ» в АТ КБ «Приватбанк» і АТ «Креді агріколь банк» (том 3 а. с. 68, 73, 80-98).
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_4 , всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв'язку за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_4 за ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України під час судового розгляду не знайшла свого підтвердження.
Такого висновку суд дійшов з огляду на наступне.
Пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Всупереч зазначеним вимогам в обвинувальному акті не зазначені час, місце, спосіб вчинення ОСОБА_4 злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України.
Також прокурором не розкрита об'єктивна сторона фінансових операцій ОСОБА_4 з коштами.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» від 28.11.2002 №249-IV до легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, належать будь-які дії, пов'язані з коштами (власністю), одержаними (здобутими) внаслідок вчинення злочину, спрямовані на приховування джерел походження зазначених коштів (власності) чи сприяння особі, яка є співучасником у вчиненні злочину, що є джерелом походження зазначених коштів (власності).
Згідно зі ст. 4 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14.10.2014 до легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, належать будь-які дії, пов'язані із вчиненням фінансової операції чи правочину з активами, одержаними внаслідок вчинення злочину, а також вчиненням дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких активів чи володіння ними, прав на такі активи, джерел їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуттям, володінням або використанням активів, одержаних внаслідок вчинення злочину.
Диспозицією ч. 1 ст. 209 КК України передбачено, що легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, є вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Відповідно до п. п. 2, 5, 12, 14 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15.04.2015 №5 кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 209 КК настає в разі вчинення хоча б однієї з таких дій, що передували легалізації (відмиванню) доходів:
1) фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння чи укладення угоди щодо них;
2) дій, спрямованих на приховання чи маскування: а) незаконного походження таких коштів або іншого майна; б) володіння ними; в) прав на такі кошти або майно; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення;
3) набуття, володіння або використання таких коштів чи іншого майна.
Відповідальність за зазначені дії настає лише в разі, коли кошти або інше майно, що є предметом легалізації, були одержані внаслідок вчинення предикатного діяння (передбаченого п. 1 примітки до ст. 209 КК, яке передувало легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом) і ці дії були вчинені умисно з метою надання правомірного вигляду володінню, використанню, розпорядженню такими коштами або майном, їх набуттю чи для приховання джерел їх походження.
Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, відповідно до абзацу четвертого ст. 1, ст. 2 Закону №249-IV та диспозиції ч. 1 ст. 209 КК України належить розуміти вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна з метою надання правомірного вигляду володінню, їх використанню або розпорядженню ними чи дій, спрямованих на приховання джерел їх походження, а також вчинення з такими коштами або іншим майном фінансової операції чи укладення щодо них угоди за умови усвідомлення особою того, що вони були одержані злочинним шляхом.
Для вирішення питання про наявність складу злочину, передбаченого ст. 209 КК України, необхідно встановити, що особа вчинила одну з дій, зазначених у ч. 1 цієї статті, з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння, з метою надання правомірного вигляду володінню, розпорядженню ними, їх використанню, набуттю або приховання чи маскування їх незаконного походження чи володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення або ж вчинила щодо них фінансову операцію чи уклала угоду.
Злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 209 КК України, вважається закінченим з моменту вчинення будь-якої із зазначених у цій статті дій, спрямованих на надання правомірного вигляду володінню, користуванню, розпорядженню, набуттю таких коштів чи іншого майна або на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а також вчинення з ними фінансової операції чи укладення щодо них угоди.
Відповідно до положень ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією особою двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК, різними статтями Особливої частини КК і статтею, за якою кваліфікується наступний злочин, а також вчинення попереднього злочину, зазначеного як кваліфікуюча ознака.
Відповідно до примітки 1 до ст. 209 КК України (у ред. Закону від 14.10.2014 №1702-ІІ) суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, або діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.
Пунктом 1 вказаної вище постанови Пленуму звернуто увагу судів на те, що відповідно до ч. 1 ст. 209 Кримінального кодексу України обов'язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного в п. 1 примітки до ст. 209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (предикатного діяння).
Суб'єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України, характеризується наявністю прямого умислу, тобто особа усвідомлює, що легалізує кошти та інше майно, здобуті злочинним шляхом, і бажає їх легалізувати, приховавши справжнє джерело їх походження та видавши отримані злочинним шляхом доходи за легальні (законні). Зазначене зумовлює і мету вчинення злочину - ввести «брудні» кошти та майно в легальний сектор економіки. У зв'язку з тим, що особливості предмета злочину прямо зазначені в законі, особа має усвідомлювати, що діє або повинна діяти саме щодо грошових коштів або іншого майна, здобутих злочинним шляхом, сумлінна помилка або необізнаність щодо їх злочинного походження виключає відповідальність за ст. 209 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_4 пояснив, що знімаючи кошти з рахунків ТОВ «Зем-центр.СВ», використовував їх на господарську діяльність товариства: сплату заплати, податків тощо. Необхідності надати цим коштам законного виду в нього не було.
З огляду на положення ст. 92 КПК України обов'язок доказування винуватості обвинуваченого лежить на стороні обвинувачення.
Жодного належного та допустимого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України, та спростування позиції обвинуваченого прокурор суду не надав.
На підтвердження вини ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України, суду були надані висновки про результати дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ «Зем-центр.СВ» щодо наявності ознак правопорушень, пов'язаних з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванням тероризму або фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення, та/або інших правопорушень від 10.10.2020 ГУ ДПС у Сумській області (том 3 а. с. 80-89, 90-98). Але суд вважає, що вказані висновки не є доказами в розумінні вимог ст. 84 КПК України, вони є інформативними документами, в яких викладена особиста думка головного державного ревізора-інспектора сектору боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, ГУ ДПС у Сумській області ОСОБА_15 .
При цьому ревізор-інспектор ОСОБА_16 в своєму висновку фактично виклав фабулу доведеного обвинувачення, оскільки зазначив, що «…враховуючи встановлення даним дослідженням ознак скоєння службовою особою ТОВ «Зем-центр.СВ» предикатного діяння, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, щодо заволодіння грошовими коштами в сумі 45000 грн., та передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, щодо заволодіння грошовими коштами в сумі 74700 грн., а також вчинення фінансових операцій з коштами в сумі 44986 грн. 94 коп. і 74670 грн. 35 коп. відповідно, у діях службової особи ТОВ «Зем-центр.СВ» можуть вбачатися ознаки вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, тобто вчинення легалізації (відмивання) коштів у сумі 44986 грн. 94 коп. і 74670 грн. 35 коп., одержаних злочинним шляхом.
Таким чином, вказана особа перебрала на себе функцію суду, що в свою чергу є порушенням принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини як засади кримінального провадження, передбаченої ст. 17 КПК України, яка випливає зі ст. ст. 62, 129 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної асамблеї ООН від 10.10.1948, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18 грудня 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному переслідуванню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Виписки по рахункам ТОВ «Зем-центр.СВ» в АТ КБ «Приватбанк» і АТ «Креді агріколь банк», де зазначені перерахування Ободівською та Тучненською сільськими радами грошових коштів на підставі договорів від 26.10.2015 та 04.12.2017, подальше їх зняття або переведення на інші рахунки, підтверджують вчинення ОСОБА_4 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, але не підтверджують його винуватість за ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України.
Також досудовим розслідуванням не встановлено, яким чином ОСОБА_4 використав кошти, які отримав від вказаних вище сільських рад.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Склад злочину - це сукупність установлених кримінальним законом об'єктивних та суб'єктивних ознак, що характеризують певне суспільно небезпечне діяння як злочин. Склад злочину утворює обов'язкова (універсальна) кількість властивих йому елементів: 1) об'єкт; 2) об'єктивна сторона; 3) суб'єкт; 4) суб'єктивна сторона. Брак хоча б одного з них свідчить про відсутність у діях (бездіяльності) особи складу злочину, що виключає її кримінальну відповідальність.
На підставі викладеного вище суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не розкрита та не доказана об'єктивна та суб'єктивна сторони злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України, що дає підстави зробити висновок, що в діях ОСОБА_4 відсутній склад даних злочинів.
При цьому суд також вважає за необхідне зауважити, що слідчий, всупереч вимогам ч. 1 ст. 92, ст. 291 КПК України, викладаючи правову кваліфікацію інкримінованих ОСОБА_4 суспільно небезпечних діянь, безпідставно не конкретизував редакцію ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України.
Кваліфікація органом досудового розслідування дій ОСОБА_4 за ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України без вказівки на конкретну редакцію закону про кримінальну відповідальність фактично зобов'язує суд визначити кваліфікацію дій обвинуваченого, що є неприпустимим з огляду на загальні засади кримінального провадження, оскільки в даному випадку суд, здійснюючи судовий розгляд, перебирає на себе функцію обвинувачення з визначення редакції закону України про кримінальну відповідальність за яким мають бути кваліфіковані дії обвинуваченої особи.
Орган досудового розслідування, кваліфікуючи дії ОСОБА_4 за ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України, не врахував яка саме редакція цього закону діяла на час проведення фінансових операцій з коштами, отриманими від Тучненської та Ободівської сільських рад.
З огляду на засаду диспозитивності сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбачено КПК України, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише питання, винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (частини 1, 3 ст. 26 КПК України).
Суд вважає, що за такого недоліку органом досудового розслідування істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону при складенні обвинувального акту.
Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з ч. ч. 1-4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
З огляду на п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 №9 визнання особи винною у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Пунктом 2 та підпунктом «c» п. 3 ст. 6 Конценції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ у п. 150 свого рішення від 21.04.2011 зазначив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом».
Так як у судовому засіданні винуватість ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 209 КК України, не знайшла свого підтвердження, тому обвинуваченого за цими статтями необхідно виправдати за відсутністю в його діях складу злочину.
2. Генеральний директор ТОВ «Зем-центр.СВ», яке зареєстроване 09.10.2014, до видів діяльності якого, у тому числі віднесено діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах, займаючи посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, згідно з ч. 3 ст. 18 КК України та примітки 1 до ст. 364 КК України будучи службовою особою, маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами Ободівської сільської ради Білопільського району Сумської області, під час виконання робіт за договором від 04.12.2017 №206/11-ПКД ОСОБА_4 вчинив наступне кримінальне правопорушення.
Ободівською сільською радою в особі голови сільської ради ОСОБА_10 (Замовник) і ТОВ «Зем-центр.СВ» в особі генерального директора ОСОБА_4 (Підрядник) 04.12.2017 укладено договір підряду №206/11-ПКД на проведення проектних робіт.
Предметом зазначеного договору було виконання з розробки науково-технічної продукції - виготовлення проектно-кошторисної документації стадії «Проект» (далі - ПКД) по об'єкту: «Коригування генерального плану с. Ободи Білопільського району Сумської області з проектом детального планування (суміщенні) (далі - об'єкт). Загальна вартість робіт за вказаним договором становила 74700 грн. без ПДВ.
Згідно з п. 2.1 Договору термін виконання робіт становить 90 робочих днів з дати отримання вихідних даних та авансу на рахунок підрядника, але не пізніше 25.12.2017.
Відповідно до п. 2.2 аванс надається в місячний термін. При невикористанні авансу протягом одного місяця підрядник повертає кошти на рахунок замовника.
Пунктом 2.5 Договору передбачено, що він набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2017, але в будь-якому разі до повного виконання своїх зобов'язань і умов цього Договору.
Відповідно до п. 3.3 Замовник після підписання Договору перераховує підряднику аванс у розмірі 30% від суми Договору, що складає 22410 грн. без ПДВ. Останній розрахунок здійснюється протягом 10 робочих днів після підписання замовником акту здачі-приймання виконаних робіт.
Відповідно до пункту 5.1 Договору після закінчення виконання робіт підрядник передає замовнику документацію згідно з актом передачі-приймання виконаних робіт.
Згідно з п. п. 1, 12 ст. 23, п. 1 ст. 46, п. 1 ст. 49 Бюджетного кодексу України будь-які бюджетні зобов'язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України; усі бюджетні призначення втрачають чинність після закінчення бюджетного періоду; розпорядник бюджетних коштів після отримання товарів, робіт і послуг відповідно до умов взятого бюджетного зобов'язання приймає рішення про їх оплату та надає доручення на здійснення платежу органу Казначейства України.
Пунктом 9.3 наказу Міністерства фінансів України від 24.12.2012 №1407 передбачено, що підставою для перерахування бюджетних коштів та здійснення відповідних платежів є акти виконаних робіт, підписані замовником та підрядником, та інші документи згідно із законодавством.
На виконання умов договору 05.12.2017 управлінням державної казначейської служби в Білопільському районі на підставі платіжного доручення від 04.12.2017 №1 здійснено оплату та перерахування бюджетних коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Зем-центр.СВ» у сумі 22410 грн. у вигляді авансового платежу за коригування генерального плану с. Ободи з проектом детального планування.
У подальшому, переслідуючи корисливий мотив, діючи повторно, з прямим умислом, зловживаючи службовим становищем, з метою заволодіння коштами Ободівської сільської ради, розуміючи, що роботи ним не виконані, у невстановлений під час досудового розслідування час і місці, ОСОБА_4 склав акт здачі-прийомки виконаних робіт від 22.12.2017 №206, до якого вніс завідомо неправдиву інформацію про виконання коригування генерального плану с. Ободи з проектом детального планування.
На підставі вказаного акту здачі-прийомки виконаних робіт 28.12.2017 управлінням державної казначейської служби в Білопільському районі на підставі платіжного доручення від 27.12.2017 №2 здійснено оплату та перерахування бюджетних коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Зем-центр.СВ» у сумі 52290 грн.
Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_4 Ободівській сільській раді заподіяно майнової шкоди на суму 74700 грн.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою вину не визнав повністю та показав, що в 2014 році він відкрив ТОВ «Зем-центр.СВ», на якому був директором. Фірма виконувала землевпорядні роботи, на ній працювали сертифіковані працівники, було необхідне обладнання та програмне забезпечення.
Приблизно в 2015-2016 роках, точної дати не пам'ятає, йому зателефонував сільський голова Ободів - ОСОБА_10 з приводу топографо-геодезичної зйомки 1:2000. Вони зустрілися, обговорили умови та уклали договір. Роботи за вказаним договором ТОВ «Зем-центр.СВ» були виконані, претензій до роботи не було. Згодом 04.12.2017 між Ободівською сільською радою та ТОВ «Зем-центр.СВ» було укладено договір підряду на проведення проектних робіт «Коригування генерального плану с. Ободи Білопільського району Сумської області з проектом детального планування». На підставі вказаного вище договору Ободівська сільська рада перерахувала товариству 30% авансу. Вихідні дані в товаристві вже були, а додаткові - довідки про газ, світло, кількість підприємств тощо повинна була зібрати та надати їм сільська рада. Наприкінці 2017 року йому зателефонував ОСОБА_10 повідомив, що їм прийшли гроші та вони перерахували решту 70%, мотивуючи тим, що кінець року та їм так треба. При цьому вони домовилися, що роботи він зробить коли зробить. У 2018 році йому передзвонив ОСОБА_10 та сказав, що документи є. Всередині 2018 року на фірмі почалися фінансові проблеми, у зв'язку з чим він вирішив звільнити всіх працівників, але фірму не закривати. У серпні 2018 року йому запропонували піти в АТО, на що він погодився. Взимку 2019 року знову телефонував ОСОБА_10 , сказав, що довідки готові та запитав як їх можна передати, на що він відповів, що перебуває в АТО.
Особисто він не просив, щоб ОСОБА_10 виконав умови договору та передав йому необхідні дані.
На сьогоднішній день роботи по договору від 04.12.2017 взагалі не виконані, їх навіть не починали роботи, бо без довідок це зробити неможливо. 74700 грн., отримані на підставі договору від 04.12.2017, він витратив на потреби фірми: зарплати, податки тощо.
Незважаючи на те, що ОСОБА_4 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, його вина повністю доказана показами представника потерпілого, свідків, які є логічними і послідовними.
Допитана представник потерпілого ОСОБА_8 показала, що було створену Білопільську ОТГ, до складу якої приблизно восени 2019 року - першій половині 2020 року увійшла Ободівська сільська рада. 04.12.2017 між Ободівською сільською радою та ТОВ «Зем-центр.СВ» було укладено договір підряду на проведення проектних робіт, на підставі якого сільська рада перерахувала товариству 22410 грн. авансу, а згодом 52290 грн. доплати. Роботи за вказаним договором не виконані до цього часу.
Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні показав, що приблизно в 2014 році на нараді сільських голів було рекомендовано зробити корегування генерального плану. Приблизно в 2015 році в сільську раду приїхав Шевченко, який представився працівником земельного управління з м. Сум, з яким і домовилися про виготовлення генерального плану. Після цієї домовленості приїхав ОСОБА_4 , з ним уклали договір на виконання топографо-геодезичних робіт. Після виконання вказаних робіт останній неоднократно телефонував у 2016-2017 роках, щоб укласти договір на корегування генерального плану, але в сільській раді не було коштів. Наприкінці 2017 року з'явилися кошти, у сільську раду приїхав ОСОБА_4 з підготовленим договором і 04.12.2017 він, як голова Ободівської сільської ради, уклав з ТОВ «Зем-центр.СВ» договір підряду на проведення проектних робіт. На підставі вказаного договору бухгалтер перерахував товариству 22410 грн. авансу. Вкінці грудня бухгалтер сказав, що необхідно закривати фінансовий рік, а тому необхідно або повернути аванс, або доплатити решту за договором. З приводу зазначеного він зателефонував ОСОБА_4 , на що останній відповів, що гроші повернути не може, оскільки вони в роботі, та попросив доплатити решту, запевнивши, що виконає роботи. Останній підготував акт здачі-прийомки виконаних робіт, в якому вже був підпис ОСОБА_4 та печатка товариства, після чого вказаний акт підписав свідок як голова сільської ради та поставив печатку. На підставі його вказівки бухгалтер перерахував залишок коштів за договором. Крім того, ОСОБА_4 надав йому список довідок, які необхідно було зібрати. Усі необхідні документи він зміг зібрати лише в червні 2018 року, але не зміг передати їх ОСОБА_4 , оскільки по телефону останній говорив йому, що він то в м. Харкові, то в м. Глухові, то в АТО, а потім взагалі перестав виходити на зв'язок. Свідок їздив у м. Суми за юридичною адресою товариства, але там йому сказали, що ОСОБА_4 не знають, вивіски ТОВ «Зем-центр.СВ» там також не було.
Після перерахування коштів, він жодного разу не бачив, що б в село приїздили люди з метою виконання умов договору. До цього часу ОСОБА_4 не виконав умови договору, гроші також не повернув.
За те, що свідок підписав акт здачі-прийомки виконаних робіт від 22.12.2017 його притягнули до кримінальної відповідальності.
Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 у судовому засіданні показали, що в 2017 році були депутатами Ободівської сільської ради. Наприкінці 2017 року на сесії було прийнято рішення про виділення коштів на виготовлення корегування генерального плану. Після цього було укладено відповідний договір, перераховані кошти, але роботи до цього часу не виконані.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні показав, що від знайомих дізнався, що ОСОБА_4 шукає собі в ТОВ «Зем-центр.СВ» інженера-землевпорядника з сертифікатом, у зв'язку з чим у 2015 році, дати та місяця не пам'ятає, він зателефонував останньому. На той час законодавство вимагало, щоб фірма мала двох землевпорядників, а в ОСОБА_17 на фірмі був лише один. По телефону вони домовилися, що він буде «рахуватися» на фірмі, але працювати не буде. Свідок направив поштою копію своїх документів та оригінал трудової книжки. Для виконання робіт інженеру землевпоряднику потрібні спеціальні програми, електронний ключ, яких у нього не було, але ОСОБА_4 про них і не питав. Щомісяця він отримував на карту мінімальну заробітну плату, але жодної роботи для обвинуваченого не виконував, жодного документу не підписав. У 2017 році закінчився строк дії його сертифікату, що стало підставою для його звільнення. Протягом 2015-2017 років він не виконав жодної роботи для ОСОБА_4 . Про фірму останнього, її працівників свідку нічого не відомо.
Інженер-геодезист робить виміри на місцевості, а інженер-землевпорядник виконує роботи з документацією.
Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні показав, що з 2013 року по січень 2020 року був зареєстрований як приватний підприємець і займався об'ємною архітектурою. Для ОСОБА_4 виконував лише одне замовлення - паспорт на будинок за адресою: АДРЕСА_1 . Це було в 2018 році. Більше ніяких робіт для останнього не виконував, на фірмі ОСОБА_4 ніколи не працював, своїх документів не передавав, заробітну плату не отримував. І взагалі його сертифікат не дозволяв виконувати ті роботи, які виконуватися фірмою ОСОБА_4
ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 судом не допитувалися, оскільки прокурором спочатку було заявлено клопотання про допит в якості свідків зазначених осіб, але потім вона відмовилася від даного клопотання, зазначивши, що необхідності в цьому немає, проти чого сторона захисту не заперечувала.
Таким чином, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_4 визнав, що він не виконав умови договору від 04.12.2017, вказаний факт також підтвердили представник потерпілого та свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 показали, що жодних робіт для фірми ОСОБА_4 не виконували.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що 52290 грн. сільська рада перерахувала ТОВ «Зем-центр.СВ» без його згоди та відома, а його лише поставила перед фактом, спростовуються показами свідка ОСОБА_10 , відповідно до яких ОСОБА_4 відмовився повернути аванс, мотивуючи тим, що гроші в роботі, та попросив доплатити решту, запевнивши, що виконає роботи. Крім того, сам обвинувачений визнав, що акт здачі-прийомки виконаних робіт №206 він набирав особисто, після чого він та сільський голова ОСОБА_10 поставили в ньому свої підписи та печатки, та що без вказаного акту перерахування коштів (остаточний розрахунок) був неможливим.
Крім показів обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, факт вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується також письмовими матеріалами справи:
- рішенням 5 сесії 7 скликання Ободівської сільської ради від 16.02.2016, яким вирішено розробити генеральний план і план зонування території с. Ободи (том 2 а. с. 238);
- договором підряду на проведення проектних робіт від 04.12.2017 №206/11-ПКД, з додатками, відповідно до якого ТОВ «Зем-центр.СВ» зобов'язалося не пізніше 25.12.2017 виготовити проектно-кошторисну документацію стадії «Проект» по об'єкту «Коригування генерального плану с. Ободи з проектом детального планування (суміщені)», а Ободівська сільська рада Білопільського району - оплатити виконані роботи. Загальна вартість робіт становить 74700 грн., авансовий платіж - 22410 грн. (том 2 а. с. 242-246);
- платіжним дорученням від 04.12.2017 №1, рухом коштів по рахунку ТОВ «Зем-центр.СВ», відповідно до яких Ободівська сільська рада перерахувала ТОВ «Зем-центр.СВ» аванс за корегування генерального плану с. Ободи з проектом детального планування в сумі 22410 грн. (том 2 а. с. 244, том 3 а. с. 68);
- актом здачі-прийомки виконаних робіт від 22.12.2017 №206, підписаного між Ободівською сільською радою і ТОВ «Зем-центр.СВ», з якого вбачається, що згідно з договором від 2017 року №206/11-ПКД останнім виконані роботи коригування генерального плану с. Ободи, Білопільського району, Сумської області з проектом детального планування на суму 74700 грн. (том 2 а. с. 249);
- платіжним дорученням від 27.12.2017 №2, рух коштів по рахунку ТОВ «Зем-центр.СВ», згідно з якими Ободівська сільська рада перерахувала ТОВ «Зем-центр.СВ» за корегування генерального плану с. Ободи з проектом детального планування 52290 грн. (том 2 а. с. 248);
- листом ДНВП «Картографія» від 24.02.2020 №221, відповідно до якого ТОВ «Зем-центр.СВ» за період з 2017 по 2019 рік не передавало на зберігання до Державного картографо-геодезичного фонду України матеріали топографо-геодезичних та картографічних робіт (том 2 а. с. 94);
- постановою про відібрання зразків для проведення почеркознавчої експертизи від 15.06.2020 та заява ОСОБА_4 , в якій останній просить експертизу не проводити, оскільки підписи в договорі №206/11-ПКД, акті прийомки виконаних робіт від 22.12.2017 №206 виконано ним особисто (том 3 а. с. 106-112, 113).
Жоден з перелічених вище доказів сторона захисту не просила визнати неналежним чи недопустимим.
У суду немає підстав не довіряти зазначеним вище доказам, оскільки вони не викликають сумнівів щодо їх достовірності та в своїй сукупності відповідають фактичним обставинам справи.
На підтвердження вини ОСОБА_4 суду також були надані ухвала слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 24.04.2020, якою надано слідчій ОСОБА_21 тимчасовий доступ до документів в кримінальному провадженні №42020201010000035 від 10.02.2020, протокол тимчасового доступу до речей і документів від 28.04.2020, опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали від 28.04.2020, та копії документів, а саме:
- копія ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів у кримінальному провадженні №42020201010000035 від 17.02.2020;
- копія протоколу тимчасового доступу речей і документів, які знаходяться в Управлінні ДФС в Сумській області, від 03.03.2020;
- копія опису речей і документів, які були вилучені, від 03.03.2020;
- копія листа Головного управління ДПС у Сумській області від 02.03.2020;
- копії інформації з єдиного банку даних про платників податків - юридичних осіб Сумської області, податкових розрахунків, фінансових звітів, податкових декларацій, звітності;
- копії листів від 28.02.2020 №10-18-0.11-1229/2-20, від 04.03.2020 №10-18-0.11-1335/2-20, від 20.02.2020 №0-28-0.19-2829/2-20 (том 1 а. с. 226-248, том 2 а. с. 1-93, 95-98).
Сторона захисту зазначені докази не просила визнати неналежними або недопустимими. Проте, суд вважає, що вказані копія ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, протоколу тимчасового доступу речей і документів, опису речей і документів, листів, інформації з єдиного банку даних про платників податків, як не підтверджують, так і не спростовують вину обвинуваченого, а тому не може покласти їх в основу обвинувального вироку.
Також на підтвердження вини ОСОБА_4 стороною обвинувачення суду надані копії матеріалів ЖЄО від 21.12.2017 №67256, від 11.06.2015 №17604, від 18.08.2016 №34453, від 16.06.2016 №22348, від 25.03.2016 №10018, від 18.03.2016 №9157, від 11.11.2015 №612, від 11.11.2015 №613, від 07.06.2015 №17068, від 14.11.2014 №29849, від 11.11.2014 №29517, від 10.03.2015 №7072, від 10.10.2018 №6969 (том 2 а. с. 99-197).
Сторона захисту вказані докази просила визнати недопустимими.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Також суд звертає увагу на те, всі вказані вище документи були надані в копіях. На пропозицію суду надати оригінали документів, прокурор зазначила, що в неї наявні лише копії.
Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов'язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Зазначена норма закону є імперативною та прямо вказує, що сторони кримінального провадження на підтвердження тих чи інших обставин, що є предметом доказування в кримінальному провадженні не просто мають право, а зобов'язані надати суду оригінал документа, тобто сам документ. Виключення з даного правила допускаються лише у випадках, передбачених ч. 5 ст. 99 КПК України.
Так, у п. 3 ч. 5 ст. 99 КПК України передбачено, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 15.01.2020 у справі №753/16449/13-к, від 11.03.2020 у справі №149/745/14, від 12.11.2020 у справі №201/2194/17.
Оскільки під час розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення вказаного обов'язку не виконано, оригіналів документів суду не надано, а законність отримання вказаних вище доказів не підтверджується матеріалами кримінального провадження, а тому копії матеріалів ЖЄО є недопустимими доказами. При цьому суд звертає увагу, що вказані матеріали як не підтверджують, так і не спростовують вину ОСОБА_4 .
Крім того, на підтвердження вини ОСОБА_4 суду були надані копія кваліфікаційного сертифікату, відповідно до якого ОСОБА_14 пройшов професійну атестацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов'язаної зі створенням об'єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень професійних знань, категорія архітектор; копію свідоцтва від 16.03.2013 №1372, виданого про те, що ОСОБА_14 пройшов курс підготовки до професійної атестації архітекторів; копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, згідно з якою ОСОБА_14 є фізичною особою-підприємцем; копію диплома від 30.06.1989, згідно з яким ОСОБА_14 закінчив Харківський інженерно будівельний інститут за спеціальністю архітектура, копію паспорта ОСОБА_14 , копію трудової книжки ОСОБА_14 , з якої вбачається, що з 15.07.2013 останній офіційно не працює; копію ідентифікаційного коду ОСОБА_14 ; копію трудової книжки ОСОБА_18 , згідно з якою останній з 13.05.2015 по 07.03.2017 працював у ТОВ «Зем-центр.СВ» на посаді інженера-землевпорядника; копію кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника ОСОБА_18 ; копію свідоцтва від 23.02.2018 №1683, виданого ОСОБА_20 , відповідно до якого останній пройшов підвищення кваліфікації за напрямком професійної атестації архітекторів; копії кваліфікаційних сертифікатів архітектора ОСОБА_20 від 24.07.2012, 13.11.2012; копію трудової книжки ОСОБА_20 , з якої вбачається, що з 25.11.2007 останній працює на посаді директора ТОВ «ЛЮКО-С» (том 3 а. с. 1-32).
У судовому засіданні прокурор пояснила, що вказані вище докази під час допитів надали свідки. Але вказані пояснення прокурора суперечать положенням ст. 93 КПК України. Крім того, під час слідчої дії «допит свідка» повинен відбуватися саме допит свідка, а не надання останнім будь-яких доказів. Хоча і доказів на підтвердження того, що перелічені докази були надані свідками, суду надано не було.
З огляду на викладене, враховуючи, що законність отримання вказаних вище доказів не підтверджується матеріалами кримінального провадження, тому копії кваліфікаційного сертифікату, свідоцтва від 16.03.2013 №1372, виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, диплома від 30.06.1989, паспорта ОСОБА_14 , трудової книжки ОСОБА_14 , ідентифікаційного коду ОСОБА_14 , трудової книжки ОСОБА_18 , кваліфікаційного сертифікату інженера-землевпорядника ОСОБА_18 , свідоцтва від 23.02.2018 №1683, кваліфікаційних сертифікатів архітектора ОСОБА_20 від 24.07.2012, 13.11.2012; трудової книжки ОСОБА_20 є недопустимими доказами. Крім того, вказані матеріали також як не підтверджують, так і не спростовують вину ОСОБА_4 .
В основу вироку суд кладе покази представника потерпілого, свідків, які є послідовними, логічними та не суперечать письмовим доказам.
Досудовим розслідуванням дії ОСОБА_4 за епізодом заволодіння грошовими коштами Ободівської сільської ради кваліфіковані за ч. 3 ст. 191 КК України за ознакою повторності вчинення аналогічного злочину раніше.
У той же час суд вважає, що в діях обвинуваченого за вказаним епізодом відсутня така кваліфікуюча ознака, як повторність з огляду на наступне.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно з п. 1 примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 у справі №591/4366/18, єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочини в іншому кримінальному провадженні.
Ухвалою Білопільського районного суду Сумської області від 01.04.2021, яка 08.04.2021 набрала законної сили, ОСОБА_4 було звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.
Доказів засудження обвинуваченого за тотожний чи однорідний злочини в іншому кримінальному провадженні суду надано не було.
З огляду на викладене, оскільки на час розгляду кримінального провадження обвинувачений не має судимості за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, або іншого кримінального правопорушення проти власності, тому на підставі ч. 3 ст. 337 КПК України дії ОСОБА_4 за вказаним епізодом слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України, оскільки він вчинив заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.
При призначенні виду та міри покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та служби, являється учасником бойових дій, має постійне місце роботи. Обставина, що пом'якшує покарання - часткове добровільне відшкодування завданої шкоди. Обставин, що обтяжують покарання, під час судового розгляду не встановлено.
Тому суд, реалізовуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання повинно бути не тільки карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, вважає, що покарання повинно бути відповідним скоєному і сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На підставі викладеного суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень буде покарання у виді обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Потерпілим Білопільською міською радою до ОСОБА_4 заявлено цивільний позов про відшкодування 74700 грн. майнової шкоди.
Обвинувачений позов спочатку не визнав, мотивуючи тим, що його подано в рамках кримінального, а не цивільного судочинства. У судовому засіданні 22.10.2021 року останній позов визнав і надав суду квитанцію про добровільне відшкодування 20000 грн. завданої їм майнової шкоди (том 4 а. с. 235).
Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Відповідно до договору підряду на проведення проектних робіт від 04.12.2017 №206/11-ПКД, ТОВ «Зем-центр.СВ» зобов'язався не пізніше 25.12.2017 виготовити проектно-кошторисну документацію стадії «Проект» по об'єкту «Коригування генерального плану с. Ободи з проектом детального планування (суміщені)», а Ободівська сільська рада Білопільського району - оплатити виконані роботи. Загальна вартість робіт становить 74700 грн., авансовий платіж - 22410 грн.
З платіжних доручень від 04.12.2017 №1, від 27.12.2017 №2, руху коштів по рахунку ТОВ «Зем-центр.СВ» вбачається, що Ободівська сільська рада перерахувала ТОВ «Зем-центр.СВ» за корегування генерального плану с. Ободи з проектом детального планування 22410 грн. і 52290 грн.
19.10.2021 ОСОБА_4 сплатив 20000 грн. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
З огляду на викладене, оскільки належними та допустимими доказами підтверджується, що потерпілому було завдано майнової шкоди на суму 74700 грн., з яких обвинувачений добровільно повернув 20000 грн., цивільний позов необхідно задовольнити частково та стягнути з обвинуваченого 54700 грн.
Запобіжний захід ОСОБА_4 під час досудового розслідування та судового розгляду не застосовувався.
Ухвалу слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 16.06.2020 про накладення арешту на майно, слід скасувати, оскільки в ньому відпала потреба.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 370, 374 КПК України, суд
ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 209, ч. 2 ст. 209 КК України та виправдати у зв'язку з відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.
Дії ОСОБА_4 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України.
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, і призначити йому покарання за цим злочином у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк 1 рік.
Строк покарання у виді обмеження волі ОСОБА_4 відраховувати з дня прибуття та постановки на облік у виправному центрі.
Стягнути з ОСОБА_4 на користь Білопільської міської ради 54700 грн. майнової шкоди.
Скасувати арешт частки житлового будинку загальною площею 65 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_4 , який накладений ухвалою слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Сум від 16.06.2020.
На вирок може бути подана апеляція до Сумського апеляційного суду через Білопільський районний суд Сумської області протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суддя -