29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
м. Хмельницький
"13" жовтня 2021 р. Справа № 924/606/21
Господарський суд Хмельницької області у складі
судді Крамара С.І., при секретарі судового засідання Кузиній М.-О.С., розглянувши матеріали
за позовом:
1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАМА-ТЕХНІКА ЛТД", м. Хмельницький
2) Приватного підприємства "ФАСАД ПЛЮС", м. Хмельницький
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
про визнання протиправним та скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/12-р/к від 26.03.2021р. у справі №02-06/17-19
Представники сторін:
від позивача-1: не з'явився;
від позивача-2: не з'явився;
від відповідача: Логінова Т.Ю. - згідно з витягом з ЄДР.
В судовому засіданні, відповідно до ст. 240 ГПК України, винесено вступну та резолютивну частини рішення.
Процесуальні дії по справі, стислий виклад позицій сторін.
10.06.2021р. до Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАМА-ТЕХНІКА ЛТД", м. Хмельницький; 2) Приватного підприємства "ФАСАД ПЛЮС", м. Хмельницький до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання протиправним та скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/12-р/к від 26.03.2021р. у справі №02-06/17-19.
Ухвалою суду від 05.07.2021р. справу №924/606/21 прийнято до провадження, постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
У підготовчому засіданні 14.09.2021р. суд постановив ухвалу, із занесенням до протоколу судового засідання, відповідно до п.3 ч.2 ст. 185 ГПК України, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
У судовому засіданні 29.09.2021р. суд постановив ухвалу, із занесенням до протоколу судового засідання, відповідно до ст. 216 ГПК України, про відкладення судового засідання на 14:30 год "13" жовтня 2021р.
Позивачі в судове засідання не з'явились, представника не направили, про причини неявки суд не повідомили, про час, дату та місце розгляду справи були належним чином повідомлені.
Представник відповідача в судовому засіданні та у поданому відзиві на позов щодо задоволення позовних вимог заперечила. Просила суд у позові відмовити, оскільки відповідач, проаналізувавши тендерні пропозиції позивачів виявив обставини, які свідчать, що останні узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в торгах. Вказала, що позивачі свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", використовували одну ІР-адресу для подання пропозиції та заходу на торги, будучи при цьому конкурентами. Звернула увагу, що ПП "ФАСАД ПЛЮС" здійснювало пониження ціни на 90,01 відсотка, що є нехарактерним (аномальним) і свідчить про те, що ПП "ФАСАД ПЛЮС" було не зацікавлено в перемозі у торгах. Зазначила, що позивачі подавали свої тендерні пропозиції для участі в торгах в один день та майже в один час, з різницею в 16 хв, що не може вважатись випадковим збігом обставин в сукупності та взаємозв'язку з іншими обставинами справи, а також що документи, які позивачі подавали для участі у торгах є одинакові за змістом та оформленням. Акцентувала, що позивачі помилково ототожнюють поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання", яке передбачене ч.3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та про які йдеться в пункті 8.4 Постанови Пленуму з антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів) та передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, що само по собі є цілком самостійним порушенням.
Судом враховується, що згідно з статями 42, 46 Господарського процесуального кодексу України участь сторони у судовому засіданні є її правом. При цьому, норми вказаної статті зобов'язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.
Ст. 202 ГПК України передбачає, що суд може розглядати справу за відсутності учасника справи, якщо його було належно повідомлено, проте, він не повідомив про причин неявки або така неявка є повторною.
Судом також враховано, що розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004р.).
Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).
З огляду на наведене, зважаючи на належне повідомлення позивачів про час та місце розгляду справи, вимоги розумності строку судового розгляду, суд приходить до висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка позивачів не призводить до неможливості вирішення спору по суті.
Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ 21312821) зареєстровано за адресою: 29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, буд. 54.
Як вбачається із змісту рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Адміністративної колегії Відділення) №72/12-р/к від 26.03.2021р. у справі №02-06/17-19 протягом липня-серпня 2018 року Хмельницьким політехнічним коледжем Національного університету "Львівська політехніка" проведено процедуру відкритих торгів UA-2018-07-20-000795-с щодо закупівлі: капітального ремонту фасадів і зовнішнім утепленням навчального корпусу № 1 Хмельницького політехнічного коледжу Національного університету "Львівська політехніка" на вул. Зарічанській, 10 у м. Хмельницькому (код ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) (надалі - торги).
Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2018-07-20-000795-с кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 12:00 год 06 серпня 2018 року.
Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали три учасники:
1. ТОВ "Хмельницькфасад" (ідентифікаційний код юридичної особи - 40830098);
2. ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" (ідентифікаційний код юридичної особи - 32260457);
3. ПП "ФАСАД ПЛЮС" (ідентифікаційний код юридичної особи - 35556027).
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Хмельницького політехнічного коледжу Національного університету "Львівська політехніка" від 09 серпня 2018 року №5 переможцем торгів було визнано ТОВ "Хмельницькфасад" з ціновою пропозицією 5 343 937,00 гривень. Замовником було укладено з ТОВ "Хмельницькфасад" договір про закупівлю товарів від 27 серпня 2018 року № 16.
Південно-західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України розглянуто лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 20 грудня 2018 року №11047/39/121/01-2018 про ознаки вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції, під час проведення протягом липня-серпня 2018 року Хмельницьким політехнічним, коледжем Національного університету "Львівська політехніка" відкритих торгів UA-2018-07-20-000795-с. Управління також повідомило Відділення, що під час аналізу тендерних пропозицій учасники торгів ПП "ФАСАД ПЛЮС" та ТОВ "Гама -Техніка ЛТД" у своїх тендерних пропозиціях підготували та завантажили електроні копії документів, які відповідно до документації конкурсних торгів повинні бути виконанні в довільній формі, однак подані ними документи є однаковими за оформленням та текстом.
У відповідь на вимоги Відділення від 13.03.2019 №72-02/450 та від 14.03.2019 №72-02/451, ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" листом від 11 квітня 2019 року №11/04/19 та ПП "ФАСАД ПЛЮС" листом від 12 квітня 2019 року б/н надали до Відділення інформацію та повідомили, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо, із замовником торгів під час підготовки до участі у Торгах не проводилось. Використовували стандартні шаблони, (форми), для підготовки документів взятих із тендерної документації для процедури закупівлі відкритих торгів на майданчику державних закупівель та у вільному доступі в мережі Інтернет та системі ProZorro. Тендерні пропозиції готувались директором ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" Стельмахом І.В. та директором ПП "ФАСАД ПЛЮС" Гончаром О.М.
У відповідь на вимогу Відділення від 24.01.2019 №72-02/153, ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 05 лютого 2019 року №050219-7 повідомило, що позивачі подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах в один день, ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" - 03.08.2018 о 16:19:59 та ПП "ФАСАД ПЛЮС" - 03:08.2018 о 16:35:43, за три дні до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею 16 хв.
Відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (лист 15 січня 2019 року №206/195/03), встановлено, що ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС" свої пропозиції для участі у Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", хоча на сайті електронних майданчиків більше 10. ДП "Прозорро" також повідомило, що позивачі під час участі в аукціоні використовували наступні ІР-адреси: ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" - 5.1.4.216 та ПП "ФАСАД ПЛЮС" - 77.111.246.19.
ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 05 лютого 2019 року №050219-7), повідомило, що учасники під час завантаження документів для участі в торгах використовували одну IP-адресу: ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" ІР-адреса 5.1.4.216, дата входу - 03.08.2018, час входу - 16:19:59; ПП "ФАСАД ПЛЮС" ІР-адреса 5.1.4.216, дата входу - 03.08.2018, час входу -16:35:43.
У відповідь на вимогу Відділення від 13.02.2019 №72-02/300 ПрАТ "ДАТАГРУП" листом від 28 лютого 2019 року №41582 повідомило, що споживач який використовував ІР-адресу: 5.1.4.216 є ТОВ "Гама-Техніка ЛТД", адреса: вул. Чорновола, 88/6, м. Хмельницький, 29000.
У відповідь на вимогу Відділення від 13.02.2019 №72-02/303 ПАТ "УКРСИББАНК" листом від 25 лютого 2019 року №13-2-03/326 "БТ" повідомило, що між ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС" існували спільні господарські відносини, у вигляді взаємних розрахунків 02.08.2021р.
ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 05 лютого 2019 року №050219-7) повідомило, що перерахування коштів ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС" задля участі у Торгах здійснювалось з одного банку ПАТ "УКРСИББАНК" та в один день 02 серпня 2018 року.
Розпорядженням Адміністративної колегії Відділення від 12.07.2019 року №19-рп/к розпочато розгляд справи №02-06/17-19 відносно ТОВ " Гама-Техніка ЛТД " та ПП "ФАСАД ПЛЮС " (надалі - учасники) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-07-20-000795-с щодо закупівлі: капітального ремонту фасадів із зовнішнім утепленням навчального корпусу № 1 Хмельницького політехнічного коледжу Національного університету "Львівська політехніка" на вул. Зарічанській, 10 у м. Хмельницькому (код ДК 021:2015: 45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація), які проводились протягом липня-серпня 2018 року Хмельницьким політехнічним коледжем Національного університету "Львівська політехніка" і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
Відповідно до ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Відділення супровідними листами від 15.07.2019р. за №72-02/1358 та №72-02/1359 повідомило ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС " про початок розгляду справи №02-06/17-19.
Згідно з змістом рішення №72/12-р/к Відділенням, відповідно до п.26 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, 10.12.2020 року відповідачам у справі №02-06/17-19 супровідними листами №72-02/3052 та №72-02/3053 було направлено витяг з подання з попередніми висновками у справі.
У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №02-06/17-19 від 08 грудня 2020 року №72-03/105п ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" будь-яких зауважень чи заперечень по результатам розгляду справи не надало.
У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №02-06/17-19 від 08 грудня 2020 року №72-03/105п ПП "ФАСАД ПЛЮС" листом від 31 грудня 2020 року №3112-20/4 надав заперечення проти доводів і правових висновків у поданні з попередніми висновками у справі та просило її закрити без прийняття рішення по суті згідно з статтею 49 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з наступних підстав:
- факт схожості оформлення загальних документів про учасника тендеру (його повна назва, прізвище керівника, код ЄДРПОУ підприємства, основний вид діяльності), схожості в помилках щодо правил пунктуації/орфографії немає нічого спільного з наведеним у статтях 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" ознаками протиправних діянь, більше того - у цій інформації немає ніякого економічного підґрунтя.
- ПП "Фасад Плюс" завантажувало тендерні пропозиції по торгах UA-2018-07-20-000795-с зі свого власного офісного комп'ютера.
- ПП "Фасад Плюс" не обмінювалось з ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" інформацією з тендерною пропозицією для замовника торгів UA-2018-07-20-000795-с.
- підприємство так само як інші суб'єкти господарювання, в т. ч. й ТОВ "Гама-Техніка ЛТД", що здійснюють підприємницьку діяльність на загальнодержавному товарному ринку надання будівельних послуг, завжди прагне самостійно, якісно та у встановлені строки виконувати здобуті у конкурентній боротьбі замовлення від підприємств, установ, організацій різних форм власності, чим власне і відоме як серед конкурентів, так і серед споживачів будівельних послуг. Останньою обставиною якраз і пояснюється той факт, що навіть між конкурентами наявні партнерські, ділові господарські відносини.
Рішенням Адміністративної колегії Відділення №72/12-р/к від 26.03.2021р. у справі №02-06/17-19 встановлено, що поведінка ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів тендерів (торгів). Адміністративна колегія Відділення вирішила визнати дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Гама-Техніка ЛТД" (29000, м. Хмельницький, вул.Чорновола 88/6, ідентифікаційний код юридичної особи - 32260457) та Приватне підприємство "ФАСАД ПЛЮС" (29000, м. Хмельницький, вул. Прибузька, 2, ідентифікаційний код юридичної особи - 35556027), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах UA-2018-07-20-000795-c щодо закупівлі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті б Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.
За вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на порушників накладено штрафи в загальному розмірі: ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" - 68 000,00грн.; ПП "ФАСАД ПЛЮС" - 68 000,00грн.
31.03.2021р. Відділення звернулось до ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" листом №72-02/1536 та до ПП "ФАСАД ПЛЮС" листом №72-02/1537 з вимогою щодо перерахування, у визначені законодавством строки, суми штрафу.
Позивачі, не погоджуючись із оскаржуваним рішенням з викладених у позовній заяві мотивів, звернулися з даним позовом до суду.
Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.
У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.
Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються, зокрема, положеннями Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі", Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Згідно з ч.2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Статтею 59 Закону України „Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.
Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.
Частиною 1 ст. 6 даного Закону та п. 4 ч.2 цієї ж статті антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Як вбачається з матеріалів справи ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС" (далі - позивачі, учасники) протягом липня-серпня 2018 року приймали участь у процедурах закупівлі.
Рішенням рішенням Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/12-р/к від 26.03.2021р. у справі №02-06/17-19 визнано дії ТОВ "Гама-техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС", які полягали в узгоджені своєї конкурентної поведінки під час підготовки та участі у визначених в рішенні відкритих торгах, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 ст. 50, пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
Вказане рішення було прийнято, у зв'язку з встановленням відповідачем наступних фактів: синхронності дій учасників у часі, поведінка під час електронного аукціону, нехарактерним (аномальним) зниженням ПП "ФАСАД ПЛЮС" первинної пропозиції на 90,01 відсотка, однаковими особливостями оформлення документів, подачі пропозицій для участі у торгах з одного електронного майданчика, використанням однієї ІР-адреси під час завантаження документів (своїх тендерних пропозицій) для участі в торгах, використанням одного програмного забезпечення при завантажені файлів для участі у торгах, наявність спільних гоподарських відносин, одночасний перерахунок коштів за участь у торгах, що спотворило результати відкритих торгів: UA-2018-07-20-000795-с та обмежило замовників у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.
Суд зазначає, що усі вищевказані обставини повністю підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами.
Так, відповідно до змісту рішення №72/12-р/к від 26.03.2021р. та доданих доказів, судом враховано наступне.
Так, зі змісту оскаржуваного рішення та долученого до матеріалів справи листа ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листом від 05 лютого 2019 року №050219-7 слідує, що надання пропозицій учасниками відбувалося в один день, а саме: ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" - 03.08.2018 о 16:19:59 та ПП "ФАСАД ПЛЮС" - 03:08.2018 о 16:35:43, за три дні до завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та майже в один час, з різницею 16 хв.
При цьому відповідно до ч. 3 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.
Приймаючи рішення, відділенням враховано, що ПП "ФАСАД ПЛЮС" протягом трьох етапів аукціону здійснювало пониження ціни на 90,01 відсотка.
Відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Отже, пониження ціни є суттю аукціону. Зі зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин, суб'єкт господарювання, який бере участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги, пропонував би кращі умови за найнижчими цінами. Ці задачі відповідають принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єкта господарювання.
Отже, зниження ПП "ФАСАД ПЛЮС" первинної пропозиції на 90,01 відсотка є нехарактерним (аномальним) і свідчить про те, що ПП "ФАСАД ПЛЮС" було незацікавлено в перемозі у торгах.
Судом також, проаналізувавши подані ПП "ФАСАД ПЛЮС" документи для участі у торгах було встановлено, що позивач не завантажував жодного документу, який підтверджує відповідність його кваліфікаційним критеріям, зокрема, наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід тощо, що, відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відхилення тендерної пропозиції як такої, що не відповідає умовам тендерної документації. Також, у пункті 3.5.3 Тендерної документації замовника, було вказано, що у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, або відсутність хоча б однієї інформації у довідках довільної форми, яка передбачена у розділі III Тендерної документації, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, Учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція відхиляється на підставі статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, ПП "ФАСАД ПЛЮС" був технічним учасником у торгах та подавав тендерні пропозиції прикриття з метою забезпечення перемоги ТОВ "Гама-Техніка ЛТД".
Матеріалами справи підтверджуються викладені у рішенні обставини щодо використання учасниками для створення та подання пропозицій для участі у торгах одного електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист ДП "Прозорро" від 15.01.2019 №206/195/03), а також однієї й тієї ж ІР-адреси під час завантаження документів для участі в торгах (лист ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 05.02.2019року №050219-7).
Одночасно ІР-адреса, яка використовувалась позивачами для подання тендерних пропозицій для участі у торгах, використовувалась ТОВ "Гама-Техніка ЛТД", адреса: вул. Чорновола, 88/6, м. Хмельницький, 29000 ( лист ПрАТ "ДАТАГРУП" від 28.02.2019 року №41582).
Тобто з огляду на наведене, суд погоджується з висновками відповідача про те, що така синхронність дій учасників, які виступали конкурентами в торгах, щодо обрання одного і того ж авторизованого електронного майданчика для подання тендерних пропозицій; використання однієї ІР-адреси для завантажування своїх тендерних пропозицій свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі учасники були пов'язані між собою, діяли спільно та узгоджено.
Суд, проаналізувавши документи, які надавали позивачі для участі в торгах, прийшов до висновку, що вони мають аналогічне оформлення, зокрема:
- довідки, які містять відпомості про учасника, які були надані позивачами в обох випадках роздруковані на одному бланку, який належить ТОВ "Гама-Техніка ЛТД"; одні і ті ж текстові елементи виділено жирним шрифтом; у пункті 12 довідки вказано одну особу, яка уповноважена підписувати тендерні пропозиції - Стельмах Ігор Васильович, який є засновником та директором ТОВ "Гама-Техніка ЛТД"; в обох випадках місце для підпису документа має аналогічне оформлення, зокрема: для підпису здійснений відступ шляхом написання лінії, документ завізований печаткою на підписі.
- довідки щодо інформації про субпідрядника є однаковими за змістом та оформленням, зокрема в обох випадках документ містить однаковий текст (крім назви Учасників і їх посадових осіб); одні і ті ж текстові елементи виділено жирним шрифтом; у першому рядку тексту після назви ПП "Фасад Плюс" стоять два види лапок, що може свідчити про копіювання тексту в текст; однакові особливості оформлення, а саме: відсутність абзаців, текст довідки вирівняний по лівому краю, в кінці тексту відсутня крапка, текст оформлений із застосуванням різних розмірів шрифтів.
- довідки щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації є однаковими за змістом та оформленням, зокрема в обох випадках однаковий текст (крім назви учасників і їх посадових осіб); однакова назва документа: "Довідки щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації"; однакові особливості оформлення, а саме: однаковий відступ між назвою документа, основним текстом та абзацами, текст довідки вирівняний по лівому краю, в кінці тексту відсутня крапка, текст оформлений із застосуванням різних розмірів шрифтів, відсутність відступу у другому абзаців. Суд звертає увагу, що замовником не було передбачено у тендерній документації надання будь-яких довідок щодо надання достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації. Проте, учасниками були надані довідки щодо достовірності поданої в тендерній пропозиції інформації.
Таким чином, суд погоджується з рішенням відділення про те, що подані позивачами документи для участі у торгах є схожі в оформленні, що свідчить про спільне готування тендерних пропозиції та обмін інформацією під час підготовки до участі у торгах.
Обґрунтованими є висновками відповідача щодо аналізу властивостей файлів (документів), завантажених Учасниками під час участі у торгах до електронної системи закупівлі ProZorro на предмет наявності спільних ознак. Відділенням встановлено, що файли ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС" створені із використанням одного програмного забезпечення, а саме подання позивачами у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами: виробник; версія, свідчить про те, що файли (документи тендерної пропозиції) створенні з використанням одного комп'ютерного обладнання (програмного забезпечення) та про спільну підготовку Учасниками своїх тендерних пропозицій.
Крім того, судом враховано, що між ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС" були господарські відносини, що підтверджується листом ПАТ "УКРСИББАНК" від 25 лютого 2019 року №13-2-03/326 "БТ" та самими позивачами.
Водночас судом взято до уваги, що існування спільних господарських відносин між позивачами як до проведення торгів так і під час їх проведення, не може свідчити про пов'язаність суб'єктів господарювання між собою. Проте, дані факти (в сукупності з встановленим вище) не спростовують того, що тривалі господарські відносини між позивачами можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначених торгах.
Також, суд погоджується з висновками відділення щодо синхронності перерахування коштів задля участі у процедурі закупівлі, що підтверджується матеріалами справи (лист ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" від 05 лютого 2019 року №050219-7) та свідчить про узгодженість дій позивачів при підготовці тендерних пропозицій.
Отже, всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв'язку, підтверджують узгоджену поведінку ТОВ "Гама-техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС" та є свідченням того, що позивачі обмінювались інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгоджували свою поведінку в них.
Суд також не бере до уваги посилання позивачів на п. 8.4 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011 року, оскільки позивачі помилково ототожнюють поняття "ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання", про яке зазначається в п. 8.4 Постанови Пленуму із поняттям "вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів", про яке зазначає відділення в своєму рішенні.
Так, пункт 8.4 постанови Пленуму стосується застосування судами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не частини 2 ст. 6 даного Закону. Тобто, мова не йде про вчинення схожих дій (ч.3 ст. 6), що само по собі є цілком самостійним порушенням (за цією нормою дії позивачів Відділенням не кваліфікувалися), мова йде про вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (п. 4 ч. 2 ст. 6), тобто встановлювати ознаки схожості дій (бездіяльності) позивачів у територіального відділення АМК підстав не було. (Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 19.03.2019р. по справі №916/1581/17).
Судом також враховано, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Зазначеним спростовуються доводи позивачів про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку, таку змагальність виключають встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ "Гама-Техніка ЛТД" та ПП "ФАСАД ПЛЮС", що призвело до спотворення результатів торгів.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 28.05.2020р. по справі №910/1490/19.
При цьому суд також звертає увагу, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
Позиція позивачів, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладені у такому рішенні на спростування позиції позивачів під час розгляду справи №02-06/17-19. Більше того, позивачі фактично вдаються до заперечення обставин, встановлених у оскаржуваному рішенні. Їх твердження не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).
Отже, зважаючи на всі вищезазначені обставини у сукупності та взаємозв'язку, суд до уваги доводи позивачів щодо задоволення позовних вимог до уваги не приймає, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.
Таки чином позивачами в ході судового розгляду не підтверджено належними та допустимими доказами наявності підстав для скасування спірного рішення.
Судом також враховано, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
З зазначеного, враховуючи, що ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено вичерпний перелік підстав для скасування рішення Антимонопольного комітету України, суд не вбачає підстав для скасування рішення Адміністративної колегії Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/12-р/к від 29.03.2021р. у справі №02-06/17-19, та, відповідно, приходить до висновку про відмову в позові.
Розподіл судових витрат між сторонами.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по оплаті судового збору покладаються на позивачів.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 73, 74, 86, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
У позові: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ГАМА-ТЕХНІКА ЛТД", м. Хмельницький; 2) Приватного підприємства "ФАСАД ПЛЮС", м. Хмельницький до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький про визнання протиправним та скасування рішення Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №72/12-р/к від 26.03.2021р. у справі №02-06/17-19 відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ „Перехідні положення" ГПК України.
Повний текст складено 23.10.2021р.
Суддя С.І. Крамар
Віддрук. 4 прим.(всім реком. з повід.):
1 - до справи;
2 - позивач 1 (29000, м. Хмельницький, вул. Чорновола, 88/6);
3 - позивач 2 (29000, м. Хмельницький, вул. Прибузька, 2);
4 - відповідач - Південно-західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (29001, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54) (надісл. на ел. пошту - khm@amcu.gov.ua).
Електронні адреси:
1- позивач 1 - legal.protection@gmail.com
2- позивач 2 - zvitgonchar69@gmail.com