22 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 140/15102/20
адміністративне провадження № К/9901/36416/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Данилевич Н.А.,
суддів: Мацедонської В.Е., Шевцової Н.В.
перевірив касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року в справі №140/15102/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області про зобов'язання вчинити дії ,-
05 жовтня 2021 року касаційна скарга надійшла до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України.
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Міністерства внутрішніх справ України, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову про заведення оперативно-розшукової справи від 04 березня 2013 року та оголошення засудженого в державний розшук, ОРС «Розшук» №28/14/141-19 (кс №0308/18/51 від 17 вересня 2012 року); зобов'язати відповідачів скасувати цю постанову і вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про оголошення розшуку, вжити усіх інших необхідних дій та заходів для скасування розшуку.
Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Міністерства внутрішніх справ України про визнання протиправною та скасування постанови, зобов'язання вчинити дії.
Суд першої інстанції вказав, що пунктом 8 частини першої статті 9-2 Закону №2135-XII обумовлено, що підставою для закриття оперативно-розшукової справи є виявлення прокурором незаконно заведеної справи у разі виконання по ній оперативно-розшукових заходів. Отже, Закон №2135-XII є частиною кримінально-процесуального законодавства та передбачає можливість скасування постанови про заведення оперативно-розшукової справи прокурором, до повноважень якого і належить перевірка законності заведення оперативно-розшукової справи у разі виконання по ній оперативно-розшукових заходів. Скасування постанови про заведення оперативно-розшукової справи від 04 березня 2013 року та оголошення засудженого в державний розшук, ОРС Розшук №28/14/141-19 (кс №0308/18/51 від 17 вересня 2012 року) у порядку, визначеному Законом №2135-XII, матиме наслідком припинення дій, пов'язаних із проведенням розшуку. Таким чином, у правовідносинах, пов'язаних із прийняттям рішення про проведення оперативно-розшукових заходів стосовно засудженого, безпосереднім здійсненням таких заходів підрозділами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, останні не є суб'єктом владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, оскільки не виконують публічно-владні управлінські функції, а цей спір не є публічно-правовим спором в розумінні пункту 2 частини першої статті 4 КАС України та не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства. Звертаючись із цим позовом, позивач обрав спосіб захисту, для якого законом визначено спеціальний порядок. Відтак, з наведених вище мотивів у відкритті провадження в адміністративній справі необхідно відмовити на підставі пункту 1 частини першої статті 170 КАС України.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року вказана ухвала судді скасована в частині позовних вимог, що стосуються зобов'язання Національної поліції у Волинській області, Міністерства внутрішніх справ України вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про оголошення розшуку ОСОБА_1 та вжиття усіх інших необхідних дій та заходів для скасування розшуку ОСОБА_1 , а справа в цій частині направлена для продовження розгляду до суду першої інстанції. В іншій частині ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року про відмову у відкритті провадження у справі № 140/15102/20 залишено без змін.
Суд апеляційної інстанції зазначив, що чинним кримінально-процесуальним законодавством та ст. 537 КПК України не врегульовано питання з приводу того, до якого суду може бути оскаржено дії, бездіяльність, рішення органів Національної поліції України у випадку не закриття оперативно-розшукової справи, яка не пов'язана з досудовим розслідуванням та у випадку якщо у спірних правовідносинах відповідних орган Національної поліції не виконує відповідних функцій установи виконання покарань.
При цьому, у випадках, коли на момент звернення особи зі скаргою на проведені у кримінальному провадженні процесуальні дії, які за правилами КПК України не підлягають окремому оскарженню і можуть перевірятися при розгляді судом кримінальної справи по суті, розгляд таких скарг за правилами кримінального судочинства стає також неможливим. Відповідно до частини 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження. Отже, у випадку коли для розгляду таких спорів законом не встановлено іншого порядку судового провадження, то до даної категорії спорів застосовується положення частини 1 ст. 19 КАС України. У той же час, порядок оскарження постанови про заведення оперативно - розшукової справи від 04 березня 2013 року, визначений КПК України, а тому, на переконання апеляційного суду, така не може бути оскаржена, в порядку, визначеному КАС України.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 129 Конституції України серед основних засад судочинства закріплює забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Наведеним конституційним положенням кореспондує стаття 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".
Згідно із частиною другою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у касаційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміну заходу забезпечення позову, ухвали, зазначені у пунктах 3, 4, 12, 13, 17, 20 частини першої статті 294 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.
При вирішенні питання про відкриття касаційного провадження, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходить з наступного.
Відмовляючи у відкритті адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що цей спір не є публічно-правовим спором в розумінні пункту 2 частини першої статті 4 КАС України та не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
В обґрунтування касаційної скарги позивач вказав, що оскаржує ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року в частині відмови у відкритті провадженні в адміністративній справі у позовній вимозі щодо визнання протиправною та скасування постанови про заведення оперативно-розшукової справи від 04 березня 2013 року.
Скаржник вказує, що КПК України дійсно передбачено оскарження постанови про заведення оперативно-розшукової справи, але лише на стадії досудового та судового слідства, а не на стадії виконання вироку.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до частини першої статті 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Завданнями кримінального провадження згідно з частиною першою статті 2 КПК України є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Виконання вироку - завершальна стадія кримінального процесу, в якій вирок суду, що одержав законну силу, звертається до виконання і безпосередньо реалізуються рішення суду про покарання, про відшкодування шкоди, про оправдання і звільнення з під варти тощо та вирішуються питання, що виникають у зв'язку зі зверненням вироку до виконання і його виконанням.
Обов'язковість рішень суду є конституційним принципом правосуддя, що знайшов закріплення в статті 129 Конституції України. Умисне невиконання рішення, вироку, ухвали чи постанови суду або здійснення перешкод для їх виконання тягне кримінальну відповідальність, передбачену статтею 382 КК України.
Відповідно до ч. 1 статті 6 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон № 2135-XII) серед іншого підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про осіб, які ухиляються від відбування кримінального покарання.
Пункт 20 частини першої статті 8 Закону № 2135-XII передбачає, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб'єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.
На особу, яка підозрюється в підготовці до вчинення злочину, переховується від органів досудового розслідування, суду або ухиляється від відбування кримінального покарання, безвісти зникла, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті, забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, підрозділу Національного антикорупційного бюро України, органу Служби безпеки України, Директором Державного бюро розслідувань або його уповноваженим заступником, керівником територіального органу або його уповноваженим заступником, Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, розвідувального органу Міністерства оборони України, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу або установи виконання покарань чи слідчого ізолятора. У постанові зазначаються місце та час її складання, посада особи, яка виносить постанову, її прізвище, підстава та мета заведення оперативно-розшукової справи. Про заведення оперативно-розшукової справи протягом доби письмово повідомляється прокурор (частина третя статті 9 Закону №2135-XII).
Відповідно до статті 14 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності здійснюється Генеральним прокурором, його заступниками, керівниками обласних прокуратур, їх першими заступниками та заступниками, а також уповноваженими наказом Генерального прокурора прокурорами Офісу Генерального прокурора та уповноваженими наказом керівника обласної прокуратури прокурорами відповідних обласних прокуратур.
Прокурор в межах своєї компетенції, зокрема, перевіряє скарги на порушення законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, з ознайомленням у необхідних випадках з оперативно-розшуковими матеріалами; скасовує незаконні постанови про заведення або закриття оперативно-розшукової справи, зупинення або поновлення оперативно-розшукової діяльності чи про інші рішення, що суперечать закону; вживає заходів щодо усунення порушень законності під час проведення оперативно-розшукової діяльності і щодо притягнення винних до встановленої законом відповідальності; опротестовує незаконну постанову суду про дозвіл або відмову на проведення оперативно-розшукових заходів. Принесення протесту зупиняє проведення оперативно-розшукових заходів, дозвіл на які дано судом.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що при здійсненні оперативно-розшукової діяльності пов'язаної з досудовим розслідуванням Національна поліція України не виконує владні управлінські функції, а реалізовує свої повноваження визначені переліченими нормами Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та главою 21 Кримінального процесуального кодексу України.
Відповідно до визначення, закріпленого в пункті десятому частини першої статті 3 КПК України, кримінальним провадженням є досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв'язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Отже, за своєю правовою природою кримінальне провадження становить єдиний комплекс вчинюваних в установленому КПК України порядку дій, у межах якого органи досудового розслідування і суд здійснюють функцію притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Відповідно, якщо спір виникає у зв'язку з протиправними, на переконання певної особи, діями та бездіяльністю посадових та службових осіб органів досудового розслідування, вчинених або не вчинених останніми у рамках кримінального провадження, перевірка правомірності таких діянь з огляду на положення пункту 2 частини другої статті 19 КАС України знаходиться поза межами юрисдикції адміністративного суду, адже їх оскарження має здійснюватися у порядку, встановленому КПК України.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 21 листопада 2018 року (справа № 826/2004/18) та від 18 листопада 2019 року (справа № 826/12608/17).
При цьому, Верховний Суд у постанові від 17 червня 2020 року у справі № 826/12608/17 вказав, що оперативно-розшукова діяльність, так само як і досудове слідство, охоплюється сферою регулювання кримінального процесуального законодавства.
Зважаючи на завдання оперативно-розшукової діяльності, її правову основу та правовий статус органів, які її здійснюють, а також значення матеріалів оперативно-розшукової діяльності у зіставленні із завданням кримінального провадження, визначеними КПК, можна констатувати, що така діяльність є не управлінською, а процесуальною і становить частину саме кримінальних правових відносин.
У рішенні Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року № 6рп/2001 роз'яснено, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду та вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод і законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості під час розслідування кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства та прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватися в порядку, встановленому згаданим вище Кодексом, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості та не належить до управлінської сфери.
Відповідно до ст. 382 КК України умисне невиконання рішення, вироку, ухвали чи постанови суду або здійснення перешкод для їх виконання тягне кримінальну відповідальність.
Отож, з огляду на приведені положення законодавства здійснення відповідачем оперативно - розшукових заходів пов'язаних з розшуком особи може буди також пов'язано з досудовим розслідуванням за фактом кримінального провадження щодо умисного невиконання вироку суду.
Як наслідок під час вчинення діянь, пов'язаних із досудовим розслідуванням злочинів, зокрема й при вирішенні питань щодо розшуку підозрюваного, не здійснюються публічно-владні управлінські функції, а отже, оскарження таких діянь має відбуватися виключно за правилами, встановленими КПК України.
Також, Європейський Суд з прав людини в рішенні у справі "Перес де Рада Каванілес проти Іспанії" зазначає, що право на доступ до суду, не є абсолютним; воно підлягає обмеженням, дозволеним за змістом, зокрема коли умови прийнятності скарги визначені, оскільки за своєю природою вона потребує регулювання з боку держави, яка користується певною свободою розсуду в цьому відношенні.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо: позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що суди правильно застосували положення пункту 1 частини першої статті 170 Кодексу адміністративного судочинства України, правильне її застосовування є очевидним, не викликає сумнівів щодо застосування чи тлумачення цієї норми права.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 333 КАС України суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо суд у порядку, передбаченому частинами другою, третьою цієї статті, дійшов висновку, що касаційна скарга є необґрунтованою.
Згідно з частиною другою статті 333 КАС України у разі оскарження ухвали (крім ухвали, якою закінчено розгляд справи) суд може визнати касаційну скаргу необґрунтованою та відмовити у відкритті касаційного провадження, якщо правильне застосування норми права є очевидним і не викликає розумних сумнівів щодо її застосування чи тлумачення.
За такого правового регулювання та обставин справи Верховний Суд дійшов висновку про необґрунтованість касаційної скарги та необхідність відмови у відкритті касаційного провадження.
Керуючись статями 248, 333 КАС України, Верховний Суд
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 31 серпня 2021 року в справі №140/15102/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області про зобов'язання вчинити дії.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач Н.А. Данилевич
Судді В.Е. Мацедонська
Н.В. Шевцова