Іменем України
12 жовтня 2021 року справа № 927/693/21
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Демидової М.О., розглянувши матеріали справи за позовом за позовом Керівника Козелецької окружної прокуратури вул. Є. Лоскота, 1, сел. Козелець, Чернігівська область, 17000
адреса електронної пошти: kozelec.prok@gmail.com
в інтересах держави в особі
позивача-1: Північного офісу Державної аудиторської служби
вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053
е-mail: maibox@das.gov.ua
позивача-2: Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради,
вул. Ф. Сидорука, буд. 9, смт. Козелець, Чернігівська область, 17000
адреса електронної пошти: kozelets_osvita@bigmir.net
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут",
вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14005
е-mail: office@cngaszbut.104.ua
про стягнення 65109 грн. 00 коп.
Представники сторін:
від позивача-1: Мойсієнко Н.О., головний спеціаліст-юрисконсульт, довіреність №262616-18/9234-2020 від 24.12.2020;
від позивача-2: не прибув;
від відповідача: Козінова Г.О., посвідчення №322 від 20.04.2007; довіреність № 007.Др-1220 від 17.12.2020; від прокуратури: Сидоренко Ю.К., прокурор, посвідчення № 058713 від 16.12.2020;
Керівником Козелецької окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі позивача-1: Північного офісу Державної аудиторської служби, позивача-2: Управління освіти, культури, сім?ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про стягнення 65109 грн. 00 коп.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що виконання зобов'язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до безпідставної зміни істотних умов договору після його укладення та збільшення ціни за одиницю товару, та як наслідок нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.
Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 05.07.2021 у справі №927/693/21 відкрите спрощене позовне провадження, розгляд справи по суті призначено на 03.08.2021 14:00.
Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 28.07.2021, у зв'язку із відпусткою судді Демидової М.О. розгляд справи призначено на 12.08.2021, 14:00.
29.07.2021 від позивача-1(Північного офісу Державної аудиторської служби ) на адресу суду надійшли письмові пояснення №262525-17/2982-2021 від 28.07.2021, у яких останній вказав про вжиття усіх заходів (на які уповноважений) з метою усунення порушень, виявлених під час проведення ревізії та повідомив про відсутність підстав для залучення Північного офісу Державної аудиторської служби в якості позивача у справі за даним позовом.
29.07.2021 від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву №147007.2-СК-10096-0721 від 28.07.2021, у якому відповідач, посилаючись на відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі позивачів у даній справі, просить суд залишити позов без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України, а у разі розгляду справи по суті щодо позовних вимог заперечив, зазначивши, що сторонами спірного договору не було порушено приписів Закону України «Про публічні закупівлі»; додаткові угоди були укладені з урахуванням норм ст. 627 Цивільного кодексу України, стаття 12 Закону України «Про ринок природного газу» дає підстави сторонам вносити будь-які зміни та погоджувати самостійно ціну або ж збільшення у граничних розмірах; договірні зобов?язання за спірним договором виключають можливість стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі до ст. 1212 Цивільного Кодексу України.
29.07.2021 на адресу суду від відповідача надійшла заява із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, у якій відповідач просить суд здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
05.08.2021 від прокуратури на адресу суду надійшла відповідь на відзив №1515вих-21 від 03.08.2021, у якій прокурором зазначено про те, що обставини, викладені відповідачем у відзиві на позов, є необгрунтованим та спростовуються викладеними у позовній заяві доводами та поданими доказами.
11.08.2021 від Козелецької окружної прокуратури на адресу суду надійшли письмові пояснення №157ВИХ-21 від 06.08.2021, у яких прокурором викладена позиція щодо правомірності звернення до суду в інтересах держави в особі позивачів у даній справи.
11.08.2021 від Козелецької окружної прокуратури на адресу суду подано заяву про зміну підстав позову, відповідно до якої прокурор просить вважати підставою позовних вимог щодо стягнення з відповідача на користь Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради коштів у розмірі 65109 грн. 00 коп. норми ч. 1 ст. 670 Цивільного Кодексу України.
У судове засідання 12.08.2021 прибули повноважні представники прокуратури, позивача-1 та відповідача.
Представник позивача-2 у судове засідання 12.08.2021 не прибув, про час та дату судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №1400052674066 від 28.07.2021.
У судовому засіданні 12.08.2021 судом протокольно, без виходу до нарадчої кімнати, поновлено строк для подання заперечень відповідача на відповідь на відзив, прийнято до розгляду заперечення на відповідь на відзив №147007.2-Ск-11055-0821 від 09.08.2021. У поданих відповідачем запереченнях на відповідь на відзив останній вказав про те, що з боку Північного офісу Держаудитслужби відсутня протиправна бездіяльність щодо незвернення до суду для визнання додаткових угод недійсними, оскільки законодавчими актами для них встановлений певний порядок захисту інтересів держави, якого вони і дотримувались, а тому відсутні законодавчі підстави для звернення до суду. Закон України "Про публічні закупівлі" не визначає, які саме документи можуть підтверджувати коливання ціни товару на ринку. Враховуючи, що між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів є ч.1 ст. 670 Цивільного кодексу України, а ст. 1212 Цивільного Кодексу України застосуванню до цих правовідносин не підлягає. Крім того, відповідачем вказано про те, що і ст. 670 Цивільного кодексу України не може бути застосована до спірних правовідносин, оскільки договором купівлі-продажу передбачена можливість передачі товару у меншій кількості (+ 10%). У випадку визнання судом додаткових угод недійсними (нікчемними) за договором виникне переплата у формі грошових коштів, які відповідно до п. 4.6 договору мають бути чи повернені за заявою (вимогою) Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради чи зараховані постачальником в рахунок оплати як сума переплати відповідно до умов договору.
Ухвалою суду від 12.08.2021 у справі №927/693/21 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження задоволено; розгляд справи №927/693/21 постановлено здійснювати у порядку загального позовного провадження; підготовче засідання у справі № 927/693/21 призначено на 14.09.2021, 14:10.
07.09.2021 від позивача -1 на адресу суду надійшли письмові пояснення від 07.09.2021, у яких вказано про те, що останнім було вжито усіх вичерпних заходів з метою усунення порушень, виявлених під час ревізії.
09.09.2021 від прокуратури на електронну адресу суду надійшли письмові доповнення до позовної заяви від 06.08.2021, у яких прокурором викладена правова позиція з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у справі №927/491/19.
09.09.2021 від відповідача на адресу суду надійшли письмові заперечення на заяву про зміну підстав позову №147007.2-Ск-13507-0921 від 08.09.2021, у яких відповідачем зазначено про те, що протягом дії договору вимоги про передачу природного газу у повному обсязі, визначеному у договорі, від позивач-2 не надходило, будь-якої відмови від отримання газу від позивача-2 не надійшло, за поставлений природний газ сплата відбулась добровільно і у повному обсязі, а також відсутні факти, коли позивачем-2 була оплачена кількість товару, передбачена договором, а отримано при цьому меншу кількість товару, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача грошових коштів на підставі ч.1 ст. 670 Цивільного кодексу України.
09.09.2021 від Козелецької обласної прокуратури на адресу суду надійшли письмові пояснення №24-2245-21 від 08.09.2021.
У судовому засіданні 14.09.2021 судом закрите підготовче провадження у справі №927/693/21та призначено справу до судового розгляду по суті на 12.10.2021, 13:40. Явка представників учасників судового процесу обов'язковою не визнавалась.
У судове засідання 12.10.2021 прибули повноважні представники прокуратури, позивача-1 та відповідача.
Від позивача-2 на адресу суду надійшла заява про розгляд справи за його відсутності №01-08/495 від 12.08.2021.
Суд, розглянувши вказану заяву позивача-2 дійшов висновку про можливість розгляду справи буз участі представника позивача-2.
Враховуючи достатність часу, наданого сторонам для подачі доказів в обґрунтування своїх позиції по справі, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, господарським судом в межах наданих йому повноважень, сторонам створені усі належні умови для надання доказів.
Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно дослідивши надані докази, суд встановив такі фактичні обставини.
За результатами проведення 31.01.2020 переговорної процедури закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» (постачальник, відповідачч) та Управлінням освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради (споживач, позивач-2) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1096-20 від 17.02.2020 (т. 1, а.с. 94-99), відповідно до умов п. 1.1 якого постачальник зобов'язується передати у власність споживачу, що є бюджетною установою або організацією та є кінцевим споживачем, газове паливо (природний газ), а споживач зобов?язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором з урахуванням послуг, передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетичних та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493.
Відповідно до п. 1.2 договору річний плановий обсяг постачання газу - до 53,00 тис.куб. м.
Розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається (п. 3.1 договору).
Ціна 1 тис. куб. метру газу становить 6539,638 грн., в т.ч. ПДВ - 20% . Вартість послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 рокуи для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) за 1тис. куб.м. 148,992грн, у т.ч. ПДВ -20%. Разом до сплати за 1 тис. куб. 6688,63 грн., в.т.ч. ПДВ -20%.(п. 3.2 договору).
Загальна сума договору складає 354497,39 грн., в т.ч. ПДВ - 20% (п. 3.3 договору).
Відповідно до п. 3.4-3.5 договору ціна, зазначена у п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до договору. Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.2. та 3.4 договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за даним договором.
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до реєстру споживачів ТОВ «Чернігівгаз Збут» в інформаційній платформі оператора ГТС, а саме з 01.02.2020 до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми, визначеної у договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в устновленому порядку (п.11.1, п.11.2 договору).
Будь-які зміни та доповнення до даного договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід'ємною частиною (п.11.5, п.11.6 договору).
Згідно із п. 11.7 договору, сторони передбачили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: 1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; 2)зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в даному договорі; 4) продовження строку дії цього договору та виконання зобов'язань щодо передання товару у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень чинного законодавства у сфері публічних закупівель.
У подальшому за ініціативою ТОВ «Чернігівгаз збут» між сторонами було укладено додаткові угоди до договору, що стосувалися зміни ціни за одиницю товару та обсягів постачання газу, а саме:
- №1 від 28.02.2020, за умовами якої з 01.02.2020 збільшено ціну на газ до 7357, 49 грн. за 1000 куб.м. з ПДВ 20%, та зменшено річний обсяг постачання газу до 48,181 тис. куб.м.; сума договору становить 354491,23 грн. в т.ч. ПДВ 20%, ціна зросла на 10 % (т.1, а.с. 100).
У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ відповідач надав лист ДП «Держзовнішінформ» від 07.02.2020 № 232/19 та лист відповідача №14704-Сл-3142 від 24.02.2020, яким повідомлено позивача-2 про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (т.1, а.с.102-103).
У листі ДП «Держзовнішінформ» від 07.02.2020 № 232/19 вказано про те, що за наявною станом на 07.02. 2020 інформацією щодо цін на природний газ суб'єктів ринку природного газу - регіональних газопостачальних підприємств, на яких постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867 покладено спеціальні обов'язки щодо постачання у процесі функціонування ринку природного газу, відпускний рівень цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України в залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послугу транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз», без урахування витрат на транспортування розподільними трубопроводами скалав у лютому 2020 року 6548,99 грн. - 8148,99 грн. за 1000 куб.м. з ПДВ (за інформацією ДП «Газпостач», ТОВ «Кременчукгаз- постачання», ТОВ «Одесагаз-Постачання», ТОВ «Сумигаз Збут». Довідка носить інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів.
- № 2 від 15.10.2020, за умовами якої з 01.10.2020 збільшено ціну на газ до 8092, 50 грн. за 1000 куб.м. з ПДВ 20%, та зменшено обсяг постачання газу до - 44,94862 тис. куб.м.; сума договору становить 354491,18 грн. в т.ч. ПДВ 20%, ціна зросла на 10 % (т.1, а.с.104).
У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ відповідач надав експертний висновок Львівської торгово-промислової палати України №19-09/883 від 25.09.2020 (інфориаційна довідка) та лист відповідача №14704-Сл-11228-1020 від 08.10.2020, яким повідомлено позивача-2 про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (т.1, а.с.105-106). В інформаційній довідці Львівської торгово-промислової палати України №19-09/883 від 25.09.2020 наведена інформація про середньозважені ціни на природний газ за результатами укладених угод на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 24.09.2020. Згідно примітки* у таблиці наведена Середньозважена ціна (щодо всіх умов оплати) з інформації, оприлюдненій станом на 12-00 год. 25.09.2020. Згідно із п. 4 примітки інформаційна довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо півня цін (рівня зміни цін) товару на внутрішньому ринку.
-№ 3 від 18.11.2020, за умовами якої з 01.11.2020 збільшено ціну на газ до 8900,94 грн. за 1000 куб.м. з ПДВ 20%, та зменшено обсяг постачання газу до - 42,10008 тис. куб.м.; сума договору становить 354491,15 грн. в т.ч. ПДВ 20%, ціна зросла на 10 % (т.1, а.с. 107).
У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ відповідач надав лист ДП «Держзовнішінформ» № 122/193 від 04.11.2020 та лист відповідача №14704-Сл-12089-1120 від 10.11.2020, яким повідомлено позивача-2 про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (т.1, а.с.108-109). Інформація у довідці ДП «Держзовнішінформ» № 122/193 від 04.11.2020 надана станом на 02.11.2020 згідно інформації на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа», середньозважені ціни на природний газ (ресурс жовтня, листопада 2020 року) за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» становили коливання ціни - 10,61 %. Довідка носить інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів.
- № 4 від 01.12.2020, за умовами якої зменшено річний обсяг постачання газу до 30,73057 тис. куб.м.; сума договору становить 254491,10 грн. в т.ч. ПДВ 20% (т. 1, а.с. 110).
- додаткова угода про продовження строку дії договору від 22.12.2020, якою продовжено строк дії основного договору на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2021 в обсязі, що не перевищує 20% суми визначеної у договорі (т. 1, а.с.111 ).
- № 6 від 26.01.2021, за умовами якої визначено планові обсяги газу на 2021 за місяцями (1 квартал, січень -5,71829) та збільшили суму договору на 2021 рік, відповідно до затверджених видатків на 50898,16 грн., що не перевищує 20 % від суми договору (т. 1, а.с.112).
- №7 від 27.01.2021 за умовами якої з 01.01.2021 збільшено ціну на газ до 8910,93 грн. за 1000 куб.м. з ПДВ 20%, встановлено плановий обсяг постачання газу на січень 2021 - 5,71187 куб.м.,
та збільшено суму договору на 2021, відповідно до затверджених видатків на 50898,07 грн., що не перевищує 20 % від суми договору; ціна зросла на 10%.(т. 1, а.с. 113)
У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ відповідач надав довідку Харківської торгово-промислової палати №1757/20 від 04.01.2021 та лист відповідача №14704-Сл-341/197-0121 від 25.01.2021, яким повідомлено позивача-2 про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (т. 1, а.с.114-115). Довідку Харківської торгово-промислової палати №1757/20 від 04.01.2021видано за інформацією опублікованою на веб-сайті ТБ «Українська енергетична біржа» стосовно середньозваженої ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 29.12.2020 (ресурс грудня 2020 року та січня 2021 року). Як зазначено у довідці вона носить виключно фактографічно- інформаційний характер, не враховує умов договорів та контрактів.
- № 8 від 28.01.2021, за умовами якої збільшено ціну на газ з 01.01.2021 до 9801,13 грн. за 1000 куб.м. з ПДВ 20%, встановлено плановий обсяг постачання газу на січень 2021 - 5,19308 куб.м., та збільшено суму договору на 2021, відповідно до затверджених видатків на 50898,05 грн., що не перевищує 20 % від суми договору; ціна зросла на 10% (т. 1, а.с.116).
У якості обґрунтування коливання ціни на природний газ відповідач надав довідку Харківської торгово-промислової палати №62/21 від 14.01.2021 та лист відповідача №14704-Сл-341/198-0121 від 27.01.2021, яким повідомлено позивача -2 про зміну ціни та надіслано проект додаткової угоди (т. 1, а.с.117-120). Довідка Харківської торгово-промислової палати №62/21 від 14.01.2021 містить інформацію про рівень середньозважених цін на природний газ станом на 31.12.2020 ресурс грудня 2020 року та на 13.01.2021 ресурс січня 2021року за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа». Довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер, не враховує умов договорів та контрактів.
За доводами прокурора, внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1000 куб. м. газового палива (природного газу) збільшено з 6688,63 грн. до 9801,13 грн. разом з ПДВ, тобто на 3112,5 грн. або на 46 % від ціни визначеної у договорі, у зв'язку з чим обсяг постачання природного газу зменшено із 53 тис. куб.м. до 35923,55 тис. м. куб., тобто на 17076,45 тис. м. куб.
Прокурором вказано, що ціна на природний газбільше ніж на 10 % стала вище, ніж була подана відповідачем у тендерній пропозиції; зміни до договору № 41АВ147-1096-20 від 17.02.2020 внесені на підставі документів, які фактично не містять жодного підтвердження коливання ціни природного газу на ринку та не є належним документальним обґрунтуванням збільшення ціни вказаного товару; додаткові угоди № 1, № 2, № 3, № 7 та № 8, якими збільшувалась ціна газу за 1000 куб.м, укладені за відсутності законодавчо визначених підстав та суперечать приписам ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»; збільшення ціни за додатковими угодами відбулось не пропорційно до реальних ринкових цін, зокрема, з огляду на ціни згідно прейскурантів на природний газ НАК «Нафтогаз України», які засвідчують, що реальне коливання ціни природного газу на ринку відбувалося у бік зменшення; факт порушення під час укладення додаткових угод №1 від 28.02.2020 та №2 від 15.10.2020 підтверджено Актом ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради №03-30/05 від 18.03.2021 (т.1, а.с.65-76), предметом планових заходів була також і перевірка дотримання Управлінням освіти законодавства при закупівлі природного газу (унікальний номер UA-2020-01-31-001309-C).
Актом ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради №03-30/05 від 18.03.2021 підтверджено, що укладання додаткових угоди про підвищення ціни на природний газ не було обґрунтованим, відбулося на підставі документів, що не містять даних про коливання ціни в бік збільшення, чим порушено вимоги п.2. ч. 4 ст. 36 Закону України «про публічні закупівлі».
За доводами прокурора, під час проведення ревізії, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області замовнику надіслано запит щодо надання пояснень та повідомлення підстав укладення Управлінням освіти за лютий-жовтень 2020 року додаткових угод та здійснення видатків на придбання природного газу у Товариства з обмеженою відповідальністю «ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ» за завищеними цінами при відсутності належного обґрунтування збільшення ціни. Будь-яких пояснення Управлінням освіти Управлінню Північного офісу Держаудшпслужби в Чернігівській області не надано.
У підтвердження викладено прокурором до матеріалів справи додано Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради №03-30/05 від 18.03.2021, прейскурант цін на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», лист Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» з інформацією про рівень цін на природний газ для споживачів, продаж/постачання розміщена на офіційному вебсайті Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», а також інформація з вебсайту Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» про рівень цін на природний газ (т. 1, а.с.65-87).
На виконання умов договору між Управлінням освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради та ТОВ «Чернігівгаз Збут» підписано наступні акти прийому-передачі природного газу та оплачено природний газ у наступному обсязі та за цінами (т. 1, а.с. 121-155):
-№ ЧР380002556 від 24.03.2020 про передачу у лютому 2020 року природного газу в обсязі 7775,07 куб.м., за ціною 6,131242000 грн. за 1 куб.м.( без ПДВ) на суму 57205,01 грн. (з ПДВ). Згідно платіжних доручень №5840 від 22.04.2020, № 5839 від 22.04.2020, № 5841 від 22.04.2020 Управлінням освіти перераховано кошти у сумі 57205,01 грн. на рахунок відповідача;
-№ ЧРЗ80002992 від 09.04.2020 про передачу у березені 2020 року природного газу у обсязі 3769,01 куб.м., за ціною 6,131242000 грн. за 1 куб.м.( без ПДВ) на суму 27730,45 грн. (з ПДВ). Згідно платіжних доручень №5987 від 22.04.2020, № 5988 від 22.04.2020 № 5989 від 22.04.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 27730,45 грн.;
-№ ЧРЗ80004716 від 13.05.2020 про передачу у квітні 2020 року природного газу у обсязі 111 куб.м., за ціною 6,131242000 грн. за 1 куб.м.( без ПДВ) на суму 816,68 грн. (з ПДВ). Згідно платіжних доручень №6139 від 19.05.2020, № 6140 від 19.05.2020, № 6141 від 19.05.2020 Управлінням перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 816,68 грн.;
-№ ЧРЗ80005011 від 12.06.2020 про передачу у травні 2020 року природного газу у обсязі 35,91 куб.м., за ціною 6,131242000 грн. за 1 куб.м.( без ПДВ) на суму 264,20 грн. (з ПДВ). Згідно платіжного доручення №6341 від 17.06.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 264,20 грн.;
-№ ЧРЗ80005652 від 10.07.2020 про передачу у червені 2020 року природного газу у обсязі 28,29 куб.м., за ціною 6,131242000 грн. за 1 куб.м.( без ПДВ) на суму 208,14 грн. Згідно платіжного доручення № 6629 від 15.07.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 208,14 грн.;
- №ЧР380006089 від 11.08.2020 про передачу у липені 2020 року природного газу у обсязі 2,04 куб.м., за ціною 6,131242000 грн. за 1 куб.м.(без ПДВ) на суму 15,01 грн. Згідно платіжного доручення № 6947 від 14.08.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 15,01грн.;
-№ ЧРЗ80006682 від 18.09.2020 про передачу у серпені 2020 року природного газу у обсязі 29,08 куб.м., за ціною 6,131242000 грн. за 1 куб.м.( без ПДВ) на суму 213,96 грн. Згідно платіжного доручення № 7554 від 21.09.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 213,96 грн.;
-№ ЧР380007017 від 15.10.2020 про передачу у вересену 2020 року природного газу у обсязі 64,97 куб.м., за ціною 6,131242000 грн. за 1 куб.м.(без ПДВ) на суму 478,02 грн. Згідно платіжного доручення №7952 від 19.10.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 478,02 грн.;
- № ЧР380007953 від 10.11.2020 про передачу у жовтені 2020 року природного газу у обсязі 993,8 куб.м., за ціною 6,743750000 грн. за 1 куб.м.(без ПДВ) на суму 8042,33 грн. Згідно платіжного доручення № 8360 від 12.11.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 8042,33 грн.;
-№ ЧР380008264 від 16.12.2020 про передачу у листопаді 2020 року природного газу у обсязі 6998,1 куб.м., за ціною 7,417450000 грн. за 1 куб.м. ( без ПДВ) на суму 62289,67 грн. Згідно платіжних доручень № 9045 від 17.12.2020, №9047 від 17.12.2020, №9046 від 17.12.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 62289,67 грн.;
-№ ЧРЗ80009440 від 23.12.2020 про передачу у грудені 2020 року природного газу у обсязі 10923,2 куб.м., за ціною 7,417450000грн. за 1 куб.м.( без ПДВ) на суму 97226,75 грн. Згідно платіжних доручень № 9180 від 24.12.2020, № 9181 від 24.12.2020, № 9182 від 24.12.2020 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 97226,75 грн.;
-№ ЧР381001117 від 22.02.2021 про передачу у січені 2021 року природного газу у обсязі 5193,08 куб.м., за ціною 8,167608000грн. за 1 куб.м.( без ПДВ) на суму 50898,05 грн. Згідно платіжних доручень № 599 від 23.02.2021, № 600 від 23.02.2021, № 598 від 23.02.2021 Управлінням освіти перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» кошти у сумі 50898,05 грн.
Позивач-2 повністю розрахувався за поставлений відповідачем на підставі перерахованих вище актів природний газ в об'ємі 35923,55 куб.м. у період з лютого 2020 року - січень 2021року на загальну суму 305388,27грн.
Прокурор вважає, що додаткові угоди не відповідають приписам вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на момент укладення додаткової угоди від 28.02.2020), ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції яка діяла на момент укладення додаткових угод від 15.10.2020, 18.11.2020, 27.01.2021 та 28.01.2021), укладені з порушенням цих норм та ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, а отже відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» є нікчемними, тобто недійсними в силу закону, а сплачені позивачем-2 та отримані відповідачем на підставі нікчемних додаткових угод кошти у сумі 65109 грн. підлягають поверненню на користь позивача-2 у порядку ч. 1 ст. 670 Цивільного Кодексу України. Вказана сума обрахована як різниця між сумою коштів, які фактично перераховано ТОВ «Чернігівгаз Збут» за газ за цінами згідно додаткових угод (305388,27 грн., з ПДВ), та вартістю за газ, виходячи з первісної ціни у договорі, без урахування угод (240279,33грн., з ПДВ).
Вказані порушення спричинили шкоду інтересам держави, внаслідок чого, прокурором заздалегідь проінформовано позивачів та надано достатньо часу для реагування на стверджувані прокурором порушення інтересів держави. Належних заходів для захисту інтересів держави та для усунення порушень Закону України "Про публічні закупівлі" позивачами не надано, а тому прокурором у порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено про підготовку позову в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, що підтверджено листами №вих21 від 12.03.2021 (т. 1, а.с. 182-188), №1019вих-21 від 16.06.2021 (т. 1, а.с. 195-202).
Реалізуючи конституційну функцію, прокуратура звернулась до суду з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради.
Відповідач у відзиві на позов щодо позовних вимог заперечував.
Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідність задоволення позову у повному обсязі з таких підстав.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14.10.2014у № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Протиправна бездіяльність суб'єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов'язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов'язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов'язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.
У підтвердження здійснення повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" до позовної заяви додано повідомлення про підготовку позову в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, що підтверджено листами №их21 від 12.03.2021 (т. 1, а.с. 182-188), №1019вих-21 від 16.06.2021 (т. 1, а.с. 195-202). Позивачами не оспорюється факт отримання зазначених повідомлень прокуратури.
Враховуючи викладене, прокурором вказані вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" виконано в повному обсязі.
У листі Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради №01-08/397 від 09.06.2021 (т. 1, а.с. 92-93) повідомило прокуратуру про те, що до суду звертатися не буде та повідомило, що питання про перерахунок ціни на газ та повернення коштів останнім ініцююватися не буде у зв?язку із повним виконанням договору відповідачем.
У листі №262503-17/1364-2021 від 23.03.2021 Північного офісу Державної аудиторської служби у Чернігівській області вказано про те, що у останнього відсутні підстави для звернення з позовом до суду (т. 1, а.с. 194), а у листі Північного офісу Державної аудиторської служби № 71-125вих-21 від 25.02.2021 повідомлено, що відповідно до ст. 2, п. 8 та п. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та інших нормативних актів, не передбачено звернення Офісу до суду.
Порушення законодавства про публічні закупівлі при укладенні додаткових угод про збільшення ціни товару за природний газ після укладення договору про закупівлю, не сприяє раціональному та ефективному використанню бюджетних коштів і створює загрозу порушення економічних інтересів держави. Як наслідок, укладення додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення економічних (майнових) інтересів держави у бюджетній сфері. Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Північним офісом Держаудитслужби (та його структурним підрозділом - Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області), як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, заходи щодо стягнення у судовому порядку в дохід держави коштів за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства у розумний строк не вживались.
Необхідність звернення з позовом зумовлена потребою захистити інтереси держави у зв'язку із нездійсненням відповідних повноважень органом Державної аудиторської служби України - Північним офісом Держаудитслужби, який держава наділила повноваженнями щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель (ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 5,10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України).
Укладання додаткових угод з порушенням вимог законодавства свідчить про нераціональне і неефективне використання бюджетних коштів, що створює загрозу порушення інтересів держави у бюджетній сфері. З урахуванням наведеного Держаудитслужба є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель.
Підстави для подання позовної заяви в інтересах Північного офісу Держаудитслужби узгоджуються із позицією Верховного Суду, що викладена у постановах від 01.09.2020 № 911/1534/19, 19.08.2020 № 925/47/19, 30.07.2020 № 904/5598/18, 15.05.2019 №911/1497/18.
Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб організаційна-правова форма Управлінням освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради - орган місцевого самоврядування.
Відповідно до п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 3.1.1 Положення про Управлінням освіти (т. 1, а.с. 50-55), затвердженого рішенням двадцять четвертої сесії восьмого скликання Козелецької селищної ради від 15.01.2019 (надалі - Положення), Управління освіти є структурним підрозділом селищної ради, утворюється селищною радою, є підзвітним та підпорядковується селищній раді. Управління освіти у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами та іншими нормативно-правовими документами відповідних міністерств та державних комітетів України, актами відповідних органів виконавчої влади, а також даним Положенням.Управління освіти зокрема виконує такі завдання: забезпечує реалізацію на території адміністративно-територіальної одиниці державної політики у сфері освіти, культури та туризму, фізичної культури, сім'ї, молоді та спорту. Реалізує пріоритети державної політики та повноваження органів місцевого самоврядування у сфері культури та туризму. Управління фінансується за рахунок коштів бюджету селищної ради, є неприбутковою організацією, юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку, власний бланк. Управління освіти, розпоряджається коштами у межах кошторису Управління затвердженого начальником управлінням (п. 5.2.10 Положення).
Управління освіти, як виконавчий орган місцевої ради, та який у розумінні ст. 22 Бюджетного Кодексу України є розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня (за рахунок яких здійснювалася закупівля природного газу за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків бюджету зобов'язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначені у Законі України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи, що Управління освіти укладаючи оспорювані додаткові угоди до договору про закупівлю, усупереч вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції яка діяла на момент укладення додаткової угоди від 28.02.2020), а також вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції яка діяла на момент укладення додаткових угод від 15.10.2020,18.11.2020, 27.01.2021 та 28.01.2021), сприяє порушенням інтересів держави, тим самим є органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, однак не здійснює та неналежно здійснює їх захист.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність обгрунтованих підстав для звернення прокурора з даним позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, а тому заперечення відповідача у цій частині є безпідставними та відхиляються судом.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.
Відповідно до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
За приписами ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яким визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися, після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з'ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити чи є спірні додаткові угоди №№1,2,3,7,8 до договору нікчемними.
Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду в складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Відповідно до п.7 частини 2 статті 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проєкт договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Матеріалами справи, її фактичними обставинами підтверджено факт укладання між відповідачаем та позивачем-2 додаткових угод до договору, якими було збільшено ціну за 1000 куб. м. газового палива (природного газу) більш ніж на 10 %, а саме: №1 від 28.02.2020, № 2 від 15.10.2020, № 3 від 18.11.2020, №7 від 27.01.2021, № 8 від 28.01.2021.
Обґрунтуванням укладання додаткових угод послугували надані відповідачем листи ДП «Держзовнішінформ» від 07.02.2020 №232/19, від 04.11.2020 № 122/193, експертний висновок Львівської торгово-промислової палати України №19-09/883 від 25.09.2020, довідка Харківської торгово-промислової палати №1757/20 від 04.01.2021, №62/21 від 14.01.2021.
Суд, дослідивши зазначені документи, погоджується з доводами прокурора про те, що такі не містять інформації щодо коливання ціни на природний газ, що за змістом вищенаведених приписів ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є єдиною умовою та підставою зміни первісно встановленої ціни.
У довідках ДП «Держзовнішінформ» не зазначена інформація щодо динаміки ціни на природний газ або проведення аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку; відсутні будь-які дані про зростання або зниження ціни на природний газ; крім того, вказані довідки ДП «Держзовнішінформ» носить інформативний характер і не враховує умов договорів та контрактів.
У інформаційній довідці Львівської торгово-промислової палати №19-09/88 від 25.09.2020 наведена інформація про середньозважені ціни на природний газ (ресурс вересня, жовтня 2020 року) за результатами укладених угод на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 24.09.2020, а отже на момент укладення додаткової угоди від 15.10.2020 були недійсними. Згідно примітки у таблиці наведена Середньозважена ціна (за всіма умовами оплат) з інформації, оприлюдненій станом на 12-00 год. 25.09.2020, а тому на момент укладення додаткової угоди №2 від 15.10.2020 не була дійсною. Згідно п. 4 Примітки інформаційної довідки, дана довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо півня цін (рівня зміни цін) товару на внутрішньому ринку.
У довідці Харківської торгово-промислової палати № 1757/20 від 04.01.2021 наведено інформацію, опубліковану на веб-сайті Товарної біржи «Українська енергетична біржа» стосовно середньозваженої ціни на природний газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа» станом на 29.12.2020 (ресурс грудня 2020 року та січня 2021 року). Як зазначено у довідці вона носить виключно фактографічно- інформаційний характер, не враховує умов договорів та контрактів.
Давідка Харківської торгово-промислової палати №62/21 від 14.01.2021 містить інформацію про рівень середньозважених цін на природний газ станом на 31.12.2020 ресурсу грудня 2020 року та станом на 13.01.2021 ресурс січня 2021року за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа». Довідка носить виключно фактографічно-інформаційний характер, не враховує умов договорів та контрактів. Крім того, зазначена довідка Харківської торгово-промислової палати від 14.01.2021 № 62/21 видана ще до укладення додаткової угоди № 7 від 27.01.2021, не містить даних про коливання ціни після цієї додаткової угоди. На момент укладення додаткової угоди № 8 від 28.01.2021 ціни вказані у цій довідці були недійсними, її укладено на наступний день після додаткової угоди № 7 від 27.01.2021. При цьому, додатковими згодами №№7 та 8 двічі збільшено ціну у січні 2021 року, на 20 %.
Судом встановлено, що наведені документи не можуть вважатися належним обґрунтуванням для зміни істотних умов договору.
Доводи відповідача у цій частині спростовується викладеним вище.
За висновками Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Таким чином, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Судом взято до уваги, що умовами договору №41АВ147-1096-20 взагалі не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1 та 3.4 договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізму перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов'язково передбачена як у проєкті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (п.7 частини 2 статті 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення договору).
Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Натомість, сторонами наведені чинники при укладенні договору №41АВ147-1096-20 не враховано.
За висновком суду, відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни, однак, таким правом та можливістю не скористався.
Разом з цим сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток за відсутності доказів, а тому наведені дії Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" розцінені судом як недобросовісні.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Судом відхилено аргументи відповідача щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого статями 3, 627 Цивільного кодексу України, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору.
Відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин); у цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У ході судового розгляду справи встановлено, що укладення додаткових угод №1 від 28.02.2020, № 2 від 15.10.2020, № 3 від 18.11.2020, №7 від 27.01.2021, № 8 від 28.01.2021 до договору відбулося за відсутності належного обґрунтування та з порушенням ст. 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі» і не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Разом з тим, матеріалами справи, зокрема, актами прийому-передачі природного газу за лютий 2020 року - січень 2021року, розрахунком позовних вимог, встановлено, що на підставі нікчемних додаткових угод №1,2,3,7,8 до договору позивачм-2 прийнято від відповідача природній газ, при цьому надмірно та безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 65109 грн.
Зазначена сума відповідачем у справі не спростована.
Відповідно до ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю; у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину; якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною; правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін; вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №1 від 28.02.2020, № 2 від 15.10.2020, № 3 від 18.11.2020, №7 від 27.01.2021, № 8 від 28.01.2021 до договору, що не спростовує наявність договірних відносин сторін відповідно до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-1096-20 від 17.02.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз Збут» та Управлінням освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради.
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 695 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Приписами ст. 699 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору.
Пунктом п.11.1 договору №41АВ147-1096-20 від 17.02.2020 передбачено, що договір набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 до 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Відтак підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару (як зазначає відповідач), відсутні.
Як встановлено судом та не спростовано відповідачем у справі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" на виконання умов договору поставило замовнику (Управлінню освіти) 35923,55 куб.м. природного газу (згідно двосторонніх актів приймання-передачі до договору, належним чином засвідчені копії наявні у матеріалах справи). У рахунок оплати вартості природного газу за договором Управлінням освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради сплачено на рахунок відповідача 305388,27 грн., що підтверджено копіями платіжних доручень, наявних у матеріалах справи.
Враховуючи первісну ціну у договорі № 41АВ147-1096-20 від 17.02.2020, яка складала за 1000 куб.м - 6688,63 грн. (з ПДВ), без урахування додаткових угод, Управлінням освіти за спожитий природний газ за лютий - грудень 2020 року та січень 2021 року повинно було сплатити 240279,3 грн. (35923,55 куб.м, х6688,63грн. = 240279,3 грн. (з ПДВ).
Таким чином, отримана відповідачем оплата у сумі 65109 грн.(за товар, який не був поставлений відповідачем) підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.
Решту аргументів відповідача суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують висновків суду.
За наведених фактичних обставин позов прокурора про стягнення з відповідача 65109,00 грн. підлягає задоволенню у повному обсязі.
Згідно з частиною 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Разом з тим, частиною 9 даної статті передбачено, що в випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Оскільки за висновком суду нікчемні додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, тобто як Управлінням освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, так і Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут", суд вважає, що судові витрати мають бути покладені на позивача-2 та відповідача в рівних частинах у сумі 1135,00 грн. на кожного.
Керуючись статтями 129, 232, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Позов задовольнити повністю.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" (14021, м. Чернігів, вул. Любецька, 68, код 39576385) на користь Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, вул. Ф. Сидорука, буд. 9, смт. Козелець, Чернігівська область, 17000, код 41777072, кошти у сумі 65109 грн. 00 коп.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" (14021, м. Чернігів, вул. Любецька, 68, код 39576385 на користь Чернігівської обласної прокуратури, 14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код 02910114, 1135 грн. 00 коп. судового збору.
4. Стягнути з Управління освіти, культури, сім'ї, молоді та спорту Козелецької селищної ради, вул. Ф. Сидорука, буд. 9, смт. Козелець, Чернігівська область, 17000, код 41777072, на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, ідентифікаційний код 02910114) 1135 грн. 00 коп. судового збору. Накази видати після набрання рішенням законної сили.
В судовому засіданні 12.10.2021 оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.
Рішення набирає законної сили у строк та в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України.
Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України та в порядку, передбаченому ст.257 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням приписів п.п.17.5 п.17 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.
З повним текстом рішення можна ознайомитись у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою:http://reyestr.court.gov.ua/.
Повне рішення підписано 19.10.2021.
Суддя Демидова М.О.