ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
18 жовтня 2021 року м. Київ № 640/20669/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Келеберди В.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови №1081 від 04.07.2021 року в частині, -
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (далі - позивач та/або ТОВ «ДТЕК Східенерго») з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач та/або НКРЕКП, Регулятор) та просить суд визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП» від 04.07.2021 року №1081 в частині пункту 1, який передбачає: «Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикального інтегрованого суб'єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)».
Мотивуючи позовні вимоги позивач зазначає, що при прийнятті постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП» від 04.07.2021 року №1081 відповідачем порушено процедуру прийняття регуляторного акту, не погоджено такий проект з Антимонопольним комітетом України. Також ТОВ «ДТЕК Східенерго» стверджує, що прийнята відповідачем постанова порушує абзац 4 частини 4 статті 66 Закону України «Про ринок електричної енергії».
Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній наполягає на правомірності прийнятого ним рішення та просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, НКРЕКП стверджує, що прийнята нею постанова не є регуляторним актом і її проект не потребував погодження Антимонопольним комітетом України.
В свою чергу представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, де останній наполягає на тому, що оскаржувана постанова є регуляторним актом, а не актом індивідуальної дії та просить суд задовольнити адміністративний позов.
17.09.2021 представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, де фактично наводяться аналогічні доводи, які були викладені ним у відзиві на позовну заяву.
В судовому засіданні 30.09.2021 року за згодою представника позивача та у зв'язку із не явкою в судове засідання представника відповідача належним чином повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, судом протокольною ухвалою, на підставі раніше визначеного порядку розгляду справи, ухвалено завершити розгляд справи в порядку письмового провадження.
Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.
Розглянувши подані матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 04.07.2021 №1081 відповідно до законів України «Про ринок електричної енергії», «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, постановлено, зокрема установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії).
Тут і надалі оскаржуване та/або спірне рішення в частині, Постанова №1081.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» вважає, що Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 04.07.2021 №1081 прийнята відповідачем не в порядок та не в спосіб встановлений законом, що, в свою чергу і стало підставою для звернення до суду із даним адміністративним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує наступне.
Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Між тим правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 року №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII).
У відповідності до частини 1 статті 1 Закону №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 2 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: 1) у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.
Державне регулювання у сферах, визначених у частині першій цієї статті, здійснюється Регулятором відповідно до цього Закону, а також законів України "Про природні монополії", "Про ринок електричної енергії", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", інших актів законодавства, що регулюють відносини у відповідних сферах (ч. 2 ст. 2 Закону №1540-VIII).
Положеннями частини 1 статті 3 Закону №1540-VIII встановлено, що Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
В розрізі частини 2 статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
При цьому, основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом (ч. 3 ст. 3 Закону №1540-VIII).
Частиною 1 статті 4 Закону №1540-VIII регламентовано, що основними принципами діяльності Регулятора є: 1) законність; 2) самостійність і незалежність у межах, визначених законом; 3) компетентність; 4) ефективність; 5) справедливість; 6) прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; 7) адресність регулювання; 8) неупередженість та об'єктивність під час прийняття рішень; 9) відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; 10) недопущення дискримінації; 11) відповідальність за прийняті рішення.
В той же час,правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 №2019-VIII (далі - Закон №2019-VIII).
Згідно із частиною 1 статті 5 Закону №2019-VIII державна політика в електроенергетиці спрямована на: 1) забезпечення надійного, безпечного постачання електричної енергії; 2) створення умов для ефективного функціонування ліквідного ринку електричної енергії та його розвитку; 3) забезпечення умов та застосування заходів для розвитку енергоефективності в електроенергетиці, управління попитом та енергозаміщення; 4) сприяння виробництву електричної енергії з альтернативних джерел енергії та розвитку розподіленої генерації і обладнання для акумулювання енергії; 5) захист навколишнього природного середовища; 6) створення умов для залучення інвестицій в електроенергетику, спрощення доступу до інформації та адміністративних процедур; 7) стимулювання застосування інноваційних технологій; 8) захист прав споживачів; 9) інтеграцію ринку електричної енергії на регіональному та загальноєвропейському рівнях.
Частиною 4 статті 5 Закону №2019-VIII встановлено, що до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, у сфері електроенергетики належать: 1) формування та реалізація державної політики в електроенергетичному комплексі з урахуванням положень Енергетичної стратегії України; 2) формування державної політики з нагляду (контролю) у сфері електроенергетики; 3) розроблення державних цільових програм; 4) розроблення і затвердження правил безпеки постачання електричної енергії та здійснення моніторингу безпеки постачання електричної енергії; 5) розроблення і затвердження галузевих технічних регламентів відповідно до Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності"; 6) затвердження нормативних характеристик технологічних витрат електричної енергії на її передачу та розподіл електричними мережами; 8) розроблення порядку формування прогнозного балансу електричної енергії ОЕС України; 9) формування та затвердження прогнозного балансу електричної енергії ОЕС України; 10) здійснення в межах своєї компетенції науково-технічної політики в електроенергетичному комплексі; 11) здійснення інших повноважень, визначених цим Законом, іншими законами України та покладених на нього Кабінетом Міністрів України.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, має право отримувати від учасників ринку інформацію, необхідну для виконання ним своїх повноважень відповідно до вимог цього Закону.
Водночас, згідно із частиною 2 статті 2 Закону №2019-VIII основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження Закону№2019-VIII, зокрема: 1) правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; 2) правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку; 3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу; 4) кодексом комерційного обліку; 5) правилами роздрібного ринку; 6) іншими нормативно-правовими актами.
Правила ринку, кодекс системи передачі та кодекс комерційного обліку розробляються і адмініструються оператором системи передачі та затверджуються Регулятором.
Правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку розробляються і адмініструються оператором ринку та затверджуються Регулятором.
Кодекс систем розподілу та правила роздрібного ринку затверджуються Регулятором.
Проекти правил ринку, правил ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, що можуть вплинути на конкуренцію, підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України.
Антимонопольний комітет України надає Регулятору інформацію про результати розгляду проектів зазначених нормативно-правових актів протягом 10 днів, а в разі повторного погодження - протягом п'яти днів з дня їх надходження до Антимонопольного комітету України.
Якщо відповідно до цього Закону передбачається надання державної допомоги суб'єктам господарювання за рахунок ресурсів держави чи місцевих ресурсів у будь-якій формі, надавачі державної допомоги повинні отримати рішення Антимонопольного комітету України у порядку, встановленому Законом України "Про державну допомогу суб'єктам господарювання".
Згідно із абзацом 4 частини 4 статті 66 Закону №2019-VIII Регулятор з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії має право встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання або є афілійованими між собою. Таке обмеження не може бути більшим 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії.
Аналіз наведеного в сукупності дає суду підстави стверджувати, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг наділена повноваженнями встановлювати обмеження, що передбачені спірною постановою.
Разом з цим, як вбачається зі змісту позовної заяви позивач стверджує про прийняття Постанови №1081 від 04.017.2021 року з порушення порядку прийняття регуляторного акту.
Відповідно до частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Отже, визначальним в межах спірних правовідносин є встановлення судом обставин віднесення спірної постанови до регуляторного акту, наявність/відсутності порушення порядку його прийняття.
Так, правові та організаційні засади реалізації державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності визначає Закон України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» від 11.09.2003 № 1160-IV (далі - Закон № 1160-IV).ю
Згідно із статтею 1 Закону № 1160-IV державна регуляторна політика у сфері господарської діяльності (далі - державна регуляторна політика) - регуляторний акт - це:
прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання;
прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом;
регуляторний орган - Верховна Рада України, Президент України, Кабінет Міністрів України, Національний банк України, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, інший державний орган, центральний орган виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцевий орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, а також посадова особа будь-якого із зазначених органів, якщо відповідно до законодавства ця особа має повноваження одноособово приймати регуляторні акти. До регуляторних органів також належать територіальні органи центральних органів виконавчої влади, державні спеціалізовані установи та організації, некомерційні самоврядні організації, які здійснюють керівництво та управління окремими видами загальнообов'язкового державного соціального страхування, якщо ці органи, установи та організації відповідно до своїх повноважень приймають регуляторні акти;
регуляторна діяльність - діяльність, спрямована на підготовку, прийняття, відстеження результативності та перегляд регуляторних актів, яка здійснюється регуляторними органами, фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями, територіальними громадами в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією України, цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 4 КАС України нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.
В свою чергу, індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України).
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Під актом державного чи іншого органу слід розуміти юридичну форму рішень цих органів - офіційний письмовий документ, який породжує певні наслідки, спрямований на регулювання тих чи інших відносин і має обов'язковий характер для суб'єктів цих відносин.
Рішення суб'єкта владних повноважень у контексті положень КАС України необхідно розуміти як нормативно-правові акти, так і правові акти індивідуальної дії.
Нормативно-правові акти - рішення, дію яких поширено на невизначене або визначене загальними ознаками коло осіб і які призначені для неодноразового застосування щодо цього кола осіб.
Правові акти індивідуальної дії - рішення, які є актом одноразового застосування норм права і дію яких поширено на конкретних осіб або які стосуються конкретної ситуації, за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.
Обов'язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії є створення юридичних наслідків у формі прав, обов'язків, їх зміни чи припинення.
Варто відмітити, що у вітчизняній теорії права загальновизнано, що нормативно-правовий акт - це письмовий документ компетентного органу держави, уповноваженого нею органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта, в якому закріплено забезпечуване нею формально обов'язкове правило поведінки загального характеру (юридична норма). Такий акт приймається як шляхом безпосереднього волевиявлення народу, так і уповноваженим на це суб'єктом за встановленою процедурою.
Загальний характер юридичних норм, встановлених або санкціонованих державою у нормативно-правових актах, полягає у тому, що ці норми розраховані на регулювання групи (виду) кількісно невизначених суспільних відносин, адресовані кількісно невизначеному колу неперсоніфікованих суб'єктів, не вичерпують свою обов'язковість певною кількістю її застосувань, тобто юридично діють безперервно, а їх чинність скасовується за спеціальною процедурою чи припиняється через настання певної події або дати.
Натомість індивідуально-правові акти, як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов'язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб'єктів; вміщують індивідуальні приписи, в яких зафіксовані суб'єктивні права та/чи обов'язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов'язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі, а свій зовнішній прояв можуть отримувати не лише у письмовій (документальній), але й в усній (вербальній) або ж фізично-діяльнісній (конклюдентній) формах.
З огляду на вказане нормативно-правовий акт містить загальнообов'язкові правила поведінки (юридичні норми), тоді як акт застосування норм права (індивідуальний акт) - індивідуально-конкретні приписи, що є результатом застосування норм права; вимоги нормативно-правового акта стосуються всіх суб'єктів, які опиняються у нормативно регламентованій ситуації, а акт застосування норм права адресується конкретним суб'єктам і створює права та/чи обов'язки лише для цих суб'єктів; нормативно-правовий акт регулює певний вид (групу) суспільних відносин, а акт застосування норм права - конкретну життєву ситуацію; нормативно-правовий акт діє впродовж тривалого часу та не вичерпує дію фактами його застосування, тоді як дія акта застосування норм права закінчується, вичерпується у зв'язку з його застосуванням до конкретних правовідносин.
Аналогічні висновки Велика Палата Верховного Суду зробила у постановах від 16 жовтня 2018 року у справі № 9901/415/18 та від 18 грудня 2018 року у справі № 9901/657/18.
Також наведений висновок викладений у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 14 грудня 2020 року у справі №640/12695/19.
Між тим, визначаючись щодо кола осіб, на яких може поширюватися дія нормативно-правового акту необхідно враховувати наступне.
Дія нормативно-правового акта за колом осіб - це здатність акта створювати юридичні наслідки для певних суб'єктів права.
Дію нормативно-правових актів за колом осіб можна класифікувати залежно від її обсягу: загальна дія - акт поширюється на всіх осіб на території держави (громадяни, іноземні громадяни, біженці тощо); спеціальна дія - деякі акти поширюються на всіх індивідуальних і колективних суб'єктів права на території держави, що діють у певній визначеній сфері відносин; інші охоплюють лише конкретну категорію осіб (ліцензіатів, держслужбовців, депутатів, військовослужбовців тощо); виняткова дія - акти поширюються на осіб, які тимчасово перебувають на території держави (іноземні громадяни, особи без громадянства тощо).
Разом з цим, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 06 травня 2020 року у справі №804/340/18, законодавчо закріплено, що регуляторним актом може визнаватись як нормативно-правовий акт, так й інший офіційний письмовий документ, який відповідає сукупності певних ознак, зокрема таких як: 1) прийняття уповноваженим на це регуляторним органом; 2) встановлення, зміна чи скасування норм права; 3) застосування неодноразово та щодо невизначеного кола осіб.
Як вже було вказано судом вище пунктом 1 Постанови №1081 установлено, що обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії).
Суд звертає увагу на те, що спірна постанова встановлює загальнообов'язкове правило поведінки для вказаних учасників ринку електричної енергії в процесі здійснення ними господарської діяльності, а саме - у процесі продажу електричної енергії за двосторонніми договорами.
Постанова №1081 від 04.07.2021 року не містить прямої вказівки на особу чи чіткого переліку осіб, прав та інтересів яких вона стосується. Натомість вказана постанова визначає лише видові ознаки суб'єктів господарювання, які підпадають під дію встановлених нею обмежень.
Відтак перелік осіб, на яких поширює свою дію оскаржувана постанова, не є постійним та залежить від набуття чи втрати суб'єктами господарювання статусу учасників ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання або є афілійованими між собою.
Враховуючи те, що Постановою №1081 від 04.07.2021 року визначено лише коло осіб, які підпадають під дію відповідних обмежень, а не їх сталий перелік, суд вважає необґрунтованими доводи Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про індивідуальний характер такого акту.
Також оскаржувана постанова не містить положень, які б вказували на те, що вона вичерпує свою дію фактом виконання.
Зі змісту Постанови №1081 вбачається, що вона встановлює обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між певними учасниками ринку електричної енергії на невизначений час.
Отже зі змісту оскаржуваної постанови слідує, що остання прийнята уповноваженим на те регуляторним органом - НКРЕКП; встановлює норми права, які безпосередньо регулюють господарські відносини у сфері енергетики; її положення встановленні без обмеження строку їх дії та підлягають постійному застосуванню виробника електричної енергії; стосуються всіх виробників електричної енергії без виключення, які входять до складу одного вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання або є афілійованими між собою, тобто застосовуються до не персоніфікованого кола суб'єктів.
Беручи до уваги наведене, на переконання суду Постанова №1081 є регуляторним актом, а відтак при прийнятті останньої відповідачем мала бути дотримана процедура прийняття регуляторного акту.
Згідно із частиною 1 статті 14 Закону №1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.
Відповідно до частин 6, 7, 9 статті 14 Закону №1540-VIII рішення Регулятора не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України. Відсутність державної реєстрації рішень Регулятора не є підставою для відмови суду у прийнятті заяви про їх оскарження.
Регулятор веде реєстр всіх прийнятих рішень та забезпечує вільний доступ до них на своєму офіційному веб-сайті у затвердженому ним порядку.
Рішення Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів, та рішення з питань встановлення тарифів на товари (послуги) суб'єктів природних монополій, цін (тарифів) для населення (якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів) надані спеціальними законами) набирають чинності з дня, наступного за днем їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора, якщо більш пізній строк набрання чинності не встановлено самим рішенням, але не раніше дня оприлюднення рішення. Регулятор оприлюднює свої рішення не пізніше п'яти робочих днів з дня їх прийняття.
Інші рішення Регулятора набирають чинності з дня їх прийняття, якщо рішенням не встановлено більш пізній строк набрання чинності, та доводяться до відома осіб, на яких поширюється їх дія, у порядку, встановленому Регулятором.
Рішення Регулятора є обов'язковими до виконання суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.
Разом з тим, порядок підготовки рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів визначено статтею 15 Закону №1540-VIII.
Так підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.
Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб.
Повідомлення про оприлюднення проекту рішення повинно містити: 1) стислий виклад змісту проекту рішення; 2) поштову та електронну адресу, на які можуть надсилатися зауваження та пропозиції; 3) інформацію про спосіб оприлюднення проекту рішення та відповідного аналізу впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект рішення та аналіз його впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений Регулятором); 4) інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб; 5) інформацію про спосіб надання органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями та іншими заінтересованими особами зауважень та пропозицій.
Оприлюднення проекту рішення Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій не може бути перешкодою для проведення громадських слухань та будь-яких інших форм відкритих обговорень цього проекту.
Строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше 10 днів та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень. Обчислення такого строку розпочинається з дня оприлюднення відповідних проектів рішень.
Зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов'язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об'єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором.
У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього.
Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за три робочих дні до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора.
Місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, їх об'єднання, інші заінтересовані особи мають право подавати до Регулятора пропозиції про необхідність підготовки проектів рішень Регулятора, а також про необхідність їх перегляду. Регулятор протягом 30 днів з дати отримання пропозицій повідомляє про результати їх розгляду.
Аналіз наведеного дає суду підстави дійти до висновку, що порядок підготовки рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів має включати в себе обов'язкове оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб. При цьому, повідомлення про оприлюднення проекту рішення повинно містити: 1) стислий виклад змісту проекту рішення; 2) поштову та електронну адресу, на які можуть надсилатися зауваження та пропозиції; 3) інформацію про спосіб оприлюднення проекту рішення та відповідного аналізу впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект рішення та аналіз його впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений Регулятором); 4) інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб; 5) інформацію про спосіб надання органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями та іншими заінтересованими особами зауважень та пропозицій.
Тобто, повідомлення про оприлюднення проекту рішення - регуляторного акту має на меті забезпечення реалізації іншими органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об'єднань та інших заінтересованих осіб на подання зауважень і пропозицій щодо відповідного регуляторного акту.
Вказане, в свою чергу забезпечує дотримання принципів діяльності Регулятора, які закріплені статтею 4 Закону №1540-VIII.
Досліджуючи матеріали справи судом встановлено та не заперечувалось відповідачем, що оскаржувана постанова винесене без належного аналізу регуляторного впливу, а проект регуляторного акту оприлюднено без дотримання встановленого Законом №1540-VIII порядку.
Вказане свідчить про те, що відповідачем порушено принцип прозорості та врахування громадської думки, який полягає у відкритості для фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань дій регуляторних органів на всіх етапах їх регуляторної діяльності, обов'язковому розгляді регуляторними органами ініціатив, зауважень та пропозицій, наданих у встановленому законом порядку фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями, обов'язковості та своєчасності доведення прийнятих регуляторних актів до відома фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, інформування громадськості про здійснення регуляторної діяльності.
За висновком суду такі порушення, допущені відповідачем під час прийняття Постанови №1081, є самостійною підставою для визнання останньої протиправною та нечинною.
Схожий правовий висновок щодо підстав визнання протиправним та нечинним регуляторного акту викладено в постанові Верховного суду від 27 листопада 2018 року у справі №826/2507/18.
Окрім цього, при вирішення спору по суті суд враховує, що положеннями частини 4 статті 20 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 року № 3659-XII (далі - Закон № 3659-XII) встановлено, що органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані погоджувати з Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями проекти нормативно-правових актів та інших рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб'єктів господарювання, встановлення і зміни правил їх поведінки на ринку, або такі, що можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках, а також одержувати дозвіл Антимонопольного комітету України на концентрацію у випадках, передбачених законом.
Згідно частини 3 статті 5 Закону №1540-VIII рішення Регулятора не підлягають погодженню органами державної влади, крім випадків, передбачених цим Законом.
Слід зазначити, що положеннями частини 3 статті 5 на час прийняття Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачали, що рішення Регулятора не підлягають погодженню органами державної влади, крім випадків, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.
Проте Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення конституційних принципів у сферах енергетики та комунальних послуг», що набув чинності 29 грудня 2019 року, до вказаної норми права були внесені зміни, згідно з якими законодавство про захист економічної конкуренції більше не може визначати випадки, в яких рішення Регулятора підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України.
Згідно з частиною 2 статті 2 Закону №1540-VIII проекти правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, кодексів системи передачі та систем розподілу, кодексу комерційного обліку, правил роздрібного ринку, інших нормативно-правових актів, що можуть вплинути на конкуренцію, підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України.
За змістом частини 4 статті 66 Закону №1540-VIII регулятор має право встановлювати обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії між відповідними учасниками саме з метою забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії.
Отже, здійснюючи державне регулювання у сфері енергетики шляхом встановлення відповідних обмежень, відповідач зобов'язаний дотримуватися не лише вимог Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», а й Закону України «Про ринок електричної енергії».
У розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III (далі - Закон №2210-III) економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Положеннями пункту 2 частини 2 статті 13 Закону №2210-III передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб'єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об'єктивно виправданих на те причин.
Зі змісту Постанови №1081 слідує, що останньою встановлено обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії.
Отже, оскаржуваною Постановою №1081 учасників ринку електричної конкуренції обмежено у виборі контрагентів, що вказує на встановлення останньою обмежень, які можуть вплинути на конкуренцію, а тому така постанова, на переконання суду, підлягала погодженню з Антимонопольним комітетом України, чого відповідачем зроблено не було.
Суд також враховує, що згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а, крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Отже, інші доводи представників сторін наведеного не спростовують, а протилежного не доводять.
Підсумовуючи вищевикладене суд вважає, що відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, не дотримано процедури під час винесення Постанови №1081, як регуляторного акта, а також не отримано погодження Антимонопольним комітетом України, відтак, наведене саме по собі свідчить про протиправність та нечинність Постанови №1081.
Також суд враховує, що особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та інших суб'єктів владних повноважень визначені статтею 264 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Згідно із частиною 1 статті 264 КАС України правила цієї статті поширюються на розгляд адміністративних справ щодо: 1) законності (крім конституційності) постанов та розпоряджень Кабінету Міністрів України (крім рішень Кабінету Міністрів України, визначених частиною першою статті 266-1 цього Кодексу), постанов Верховної Ради Автономної Республіки Крим; 2) законності та відповідності правовим актам вищої юридичної сили нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, інших суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до частини 2 статті 264 КАС України право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії у межах місць провадження господарської діяльності з виробництва електричної діяльності, що підтверджується постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 28.05.2019 року №818.
Отже, позивач в розумінні процесуального закону - частини 2 статті 264 КАС України є особою, яка має право оскаржити Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП» від 04.07.2021 року №1081.
Відповідно до частини 9 статті 267 КАС України суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.
Пунктом 10.2 Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено наступне: « Із змісту статті 162 КАС України встановлено, що в разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень.
При цьому суди повинні мати на увазі, що одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим.
Скасування акта суб'єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.
Визнання ж акта суб'єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта.
Суд визначає, що рішення суб'єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти.
При цьому суди повинні виходити з того, що вимоги про визнання акта владного органу недійсним або неправомірним тощо є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача, а саме визнання акта протиправним.
Ухваливши рішення про визнання нормативно-правового акта незаконним або таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, і про визнання його з цих підстав нечинним, суд у порядку, визначеному частиною одинадцятою статті 171 КАС України, повинен зобов'язати орган, який видав оскаржуваний акт, невідкладно опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому такий акт було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили.».
Згідно Пленуму Вищого адміністративного суду України від 06.08.2008 року «Про практику застосування адміністративним судами окремих положень КАС України під час розгляду адміністративних справ», підставами для визнання будь - якого акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначені законом компетенції органу, який видав цей акт.
У відповідності до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Підсумовуючи наведене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, за результатами з'ясування обставини у справі та їх правової оцінки суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.
Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Приймаючи до уваги те, що адміністративний позов підлягає до задоволення, то понесені позивачем витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 2270,00 грн.
Керуючись статтями 2, 72, 73, 77, 139, 143, 243-246, 264 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (85612, Донецька область, м. Курахове, вул. Енергетиків, б.34, код ЄДРПОУ 31831942) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, б. 19, код ЄДРПОУ 39369133) про визнання протиправною та нечинною постанови в частині задовольнити повністю.
2. Визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг «Про забезпечення достатнього рівня ліквідності на ринку електричної енергії та внесення змін до деяких постанов НКРЕКП» від 04.07.2021 року №1081 в частині пункту 1, який передбачає: «Установити обмеження щодо місячного обсягу продажу електричної енергії за двосторонніми договорами між виробниками та іншими учасниками ринку електричної енергії, що входять до складу одного вертикального інтегрованого суб'єкта господарювання або є афілійованими між собою, у розмірі 50 відсотків їх місячного обсягу продажу електричної енергії (крім договорів, укладених для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку електричної енергії)».
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, б. 19, код ЄДРПОУ 39369133) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (85612, Донецька область, м. Курахове, вул. Енергетиків, б.34, код ЄДРПОУ 31831942) сплачений ним судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.
За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя В.І. Келеберда