Іменем України
12 жовтня 2021 року м. Чернігівсправа № 927/515/21
Господарський суд Чернігівської області у складі судді Моцьора В.В., за участю секретаря судового засідання Гринчук О.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження господарську справу
за позовом: Керівника Прилуцької окружної прокуратури
вул. 1-го Травня, 50а, м. Прилуки, Чернігівська область, 17500
e-mail: priluki.prok@gmail.com
в інтересах держави в особі
позивача-1: Північного офісу Державної аудиторської служби
вул. Січових Стрільців (Артема), 18, м. Київ, 04053
e-mail: mailbox@das.gov.ua
позивача-2: Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради
вул. Миру, 54, смт Срібне, Чернігівська область, 17300
e-mail: osvita-sribne@ukr.net
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ"
вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021
про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 62564,76грн
Представники учасників справи:
від прокуратури: Сидоренко Ю.К., прокурор відділу Чернігівської обласної прокуратури,
від позивача-1: Мойсієнко Н.О., головний спеціаліст-юрисконсульт
від позивача-2: не прибув,
від відповідача: Козінова Г.О., адвокат.
У судовому засіданні 12.10.2021 була проголошена вступна та резолютивна частини рішення на підставі ст.233,240 Господарського процесуального кодексу України.
Керівником Прилуцької окружної прокуратури подано позов в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ", в якому просить:
- визнати недійсною додаткову угоду від 14.02.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладену між Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (код ЄДРПОУ 42272081) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (код ЄДРПОУ 39576385);
- визнати недійсною додаткову угоду від 23.10.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладену між Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (код ЄДРПОУ 42272081) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (код ЄДРПОУ 39576385);
- визнати недійсною додаткову угоду від 02.11.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладену між Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (код ЄДРПОУ 42272081) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (код ЄДРПОУ 39576385);
- визнати недійсною додаткову угоду від 23.11.2020 щодо зміни ціни до договору постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладену між Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (код ЄДРПОУ 42272081) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (код ЄДРПОУ 39576385);
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (код ЄДРПОУ 39576385) на користь Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (код ЄДРПОУ 42272081) кошти в сумі 62564,76грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що сторонами оскаржуваних додаткових угод, всупереч інтересів держави, без належних на те правових підстав для збільшення ціни товару (за відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку), в порушення, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких зменшено обсяги поставок газу та збільшено вартість ціни природного газу. При цьому, внаслідок укладення додаткових угод, які підлягають визнанню недійсними, з підстав, викладених вище, інтересам держави заподіяні збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в сумі 62564,76грн, які підлягають поверненню на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України.
Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 26.05.2021 прийнято позовну заяву та відкрито провадження у справі № 927/515/21, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, провадження у справі №927/515/21 зупинено до перегляду судового рішення у подібних правовідносинах об'єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №927/491/19.
Ухвалою суду від 29.07.2021 поновлено провадження у справі, підготовче засідання призначено на 26.08.2021. Також даною ухвалою встановлено учасникам справи процесуальні строки для подання заяв по суті справи.
13.08.2021 через канцелярію суду від позивача-1 надійшли письмові пояснення по суті справи від 12.08.2021 №262525-17/380-2021.
18.08.2021 через канцелярію суду від Прилуцької окружної прокуратури надійшла заява про зміну правових підстав для стягнення коштів. В обґрунтування заяви посилається на правовий висновок Верховного Суду від 18.06.2021 у справі 3927/491/19, у якому колегія суддів дійшла висновку про те, що правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1, ст. 670 ЦК України, а ст.1212 ЦК України застосуванню до цих правовідносин не підлягає.
18.08.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшов у встановлений судом строк відзив на позовну заяву №147007.2-Ск-11247-0821 від 05.08.2021 (зданий на відправку на пошту 17.08.2021).
26.08.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли заперечення на заяву про зміну підстав позову №147007.2-Ск-11986-0821 від 25.08.2021.
У підготовчому засіданні 26.08.2021 судом постановлено протокольну ухвалу про прийняття заяви Прилуцької окружної прокуратури про зміну правових підстав для стягнення коштів, як таку, що подана з урахуванням вимог ГПК України та відкладення підготовчого засідання на 15.09.2021, про що прокурор, позивач-1 та відповідач повідомлені під розписку, на електронну пошту позивача-2 направлено ухвалу повідомлення від 26.08.2021.
Подальший розгляд справи здійснюється з урахуванням поданої прокурором заяви про зміну підстав позову.
31.08.2021 через канцелярію суду від Прилуцької окружної прокуратури надійшла відповідь на відзив.
06.09.2021 через канцелярію суду від Прилуцької окружної прокуратури надійшли письмові заперечення на заперечення відповідача щодо зміни підстав позову.
07.09.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив №147007.2-Ск-13370-0921 від 06.09.2021.
13.09.2021 через канцелярію суду від позивача-2 надійшов лист від 09.09.2021 №01-03/564, в якому позивач-2 підтримує позовні вимоги, просить суд задовольнити позов, судовий розгляд справи провести без участі представника відділу.
У судовому засіданні 15.09.2021 суд постановив протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 29.09.2021, про що прокурор, позивач-1 та відповідач повідомлені під розписку, на електронну пошту позивача-2 направлено ухвалу повідомлення від 15.09.2021.
23.09.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що представник відповідача по даній справі буде знаходитись у відпустці.
23.09.2021 через канцелярію суду від позивача-2 надійшов лист від 22.09.2021 №01-03/596, в якому позивач-2 підтримує позовні вимоги, просить суд задовольнити позов, судовий розгляд справи провести без участі представника відділу.
У судовому засіданні 29.09.2021 суд постановив протокольну ухвалу про відкладення розгляду справи на 12.10.2021, про що прокурор, позивач-1 повідомлені під розписку, на електронну пошту позивача-2 та відповідача направлено ухвалу повідомлення від 29.09.2021.
У судове засідання 12.10.2021 прибули повноважні представники прокуратури, позивача-1 та відповідача.
Позивач-2 процесуальним правом на участь у призначеному на 12.10.2021 судовому засіданні не скористався.
Заяв та клопотань до суду від учасників справи не надходило.
За загальними принципами здійснення судочинства, що також відображені у ст. 13, 14 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах диспозитивності та змагальності сторін.
Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Враховуючи, що неявка позивача-2 у судове засідання не перешкоджає розгляду спору по суті, суд відповідно до вимог ч. 1 ст. 202 ГПК України вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності представника позивача-2.
Суд перейшов до розгляду справи по суті.
Прокурор підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити позов у повному обсязі.
Представник позивача-1 підтримав позовні вимоги та просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Представник відповідача заперечив стосовно позовних вимог та просив суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
Розглянувши подані документи і матеріали, дослідивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті, господарський суд встановив наступне.
Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (позивач-2), 28.11.2019, на вебпорталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення №UA-2019-11-28-000622-а про намір здійснити закупівлю газового палива (ДК021:2015:09120000-6) на 2020 рік обсягом 115 тис. куб.м. за бюджетні кошти з очікуваною вартістю 1293750,грн. та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: ТОВ "Чернігівгаз збут" (відповідач) з остаточною ціновою пропозицією 736000,00грн (з ПДВ) та ТОВ "Екотехноінвест" з остаточною ціновою пропозицією 690000,00грн (з ПДВ).
За інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-11-28-000622-а) переможцем відкритих торгів стало ТОВ "Чернігівгаз збут" з пропозицією закупівлі 736000,00грн (з ПДВ).
Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРПОУ) основним видом економічної діяльності ТОВ "Чернігівгаз збут" є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.
За результатами цих торгів 17.01.2020 між ТОВ "Чернігівгаз збут" (постачальник) та Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (споживач) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41FВ147-190-20 (надалі - договір).
За умовами п.1.1. договору постачальник зобов'язався передати в власність споживачу, що є бюджетною установою та кінцевим споживачем, 09120000-6 - газове паливо (природний газ), а споживач зобов'язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені Договором, з урахування послуг передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493.
Річний плановий обсяг постачання газу - до 115000куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 24000куб.м.; у лютому - 22800куб.м., у березні - 12000куб.м.; у квітні - 5100куб.м.; у жовтні - 5600куб.м.; у листопаді - 22100куб.м.; у грудні - 23400куб.м. (п.1.2, п.1.3. Договору).
Передача газу за цим Договором здійснюється в межах балансової належності об'єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.6. Договору).
Згідно з п.3.1. Договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей Договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей Договір споживач, підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.
За умовами п.3.2. - п.3.4. Договору ціна 1куб.м. газу становить 6,21137грн, в т.ч. ПДВ -20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для АТ "Укртрансгаз", затверджений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001) за 1куб.м. 0,18863грн, у т.ч. ПДВ -20%. Разом до оплати за 1куб.м. 6,40грн, у тому числі ПДВ 20%.
Загальна сума Договору складає 736000,00грн, у т.ч. ПДВ 20%. Ціна, зазначена в п.3.2. Договору, може змінюватись протягом дії Договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього Договору.
Цей договір набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія Договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.11.1., п.11.2. Договору).
Будь-які зміни та доповнення до цього Договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід'ємною частиною (п.11.5., п.11.6. Договору).
Сторони в п.11.7. Договору погодили, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому Договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких податків та зборів; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі, у разі встановлення в Договорі порядку зміни ціни.
Відповідач листом №14703-Сл-2431-0220 від 13.02.2020 повідомив позивача-2 про зміну вартості природного газу, яка з 01.02.2020 становить 7040,00грн за тис. куб.м., у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.
У висновку ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 повідомлено, що за наявною станом на 02.11.2020 інформацією на вебсайті ТБ "Українська енергетична біржа", середньозважені ціни на природний газ (ресурс жовтня 2020 року та ресурс листопада 2020 року) за результатами електронних біржових торгів на ТБ "Українська енергетична біржа", а також їх коливання становили: ресурс жовтня 2020 року - 5983,81 грн/тис. куб.м з ПДВ, ресурс листопада 2020 року - 6618,83 грн/тис. куб. м; коливання ціни - 10,61 %. Також у листі наведена інформація про розрахункову вартість природного газу на європейських хабах TTF, Gaspool, NCG до кордону України станом на 02.11.2020 з урахуванням усередненої вартості транспортування магістральними газопроводами Європи та курсу гривні до євро та долара США, встановленого НБУ, иогла становити: TTF - 7145 грн/тис. куб.м з ПДВ, Gaspool - 7128 грн/тис. куб.м з ПДВ, NCG - 6968 грн/тис. куб.м з ПДВ.
14.02.2020 сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору №41FВ147-190-20, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.02.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 105780,60куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.02.2020 за 1куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,04грн за 1 куб.м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 735999,95грн, в т.ч. ПДВ 20%.
23.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору №41FВ147-190-20, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 98974,74куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,7433грн за 1 куб.м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 735999,87грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Відповідач листом №14704-Сл-11685-1020 від 27.10.2020 повідомив позивача-2 про зміну ціни на природний газ, яка з 01.10.2020 становить 8,51686грн за 1 куб.м., у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок Львівської торгово-промислової палати України №19-09/922 від 06.10.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.
Даний висновок містить інформацію про середньозважені ціни на природний газ ресурсу вересня та жовтня 2020 року на ринку України за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 06.10.2020, які становлять 4702,90 грн/тис. куб.м. у т.ч. ПДВ та 5466,01 грн/тис. куб.м, у т.ч. ПДВ відповідно.
02.11.2020 сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору №41FВ147-190-20, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.10.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 92787,04куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,51686грн за 1 куб.м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 735999,84грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Відповідач листом №14707-Сл-12072-1120 від 09.11.2020 повідомив позивача-2 про зміну ціни на природний газ, яка з 01.11.2020 становить 8,9427грн за 1 куб.м., у т.ч. ПДВ 20%, для підтвердження чого надав висновок ДП "Держзовнішінформ" №122/193 від 04.11.2020 та висловив пропозицію підписати додаткову угоду, два примірника якої додані до листа.
Даний висновок містить інформацію про середньозважені ціни на природний газ ресурсу жовтня та листопада 2020 року на ринку України за результатами торгів на ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 02.11.2020, які становлять 5983,81 грн/тис. куб.м. у т.ч. ПДВ та 6618,83 грн/тис. куб.м, у т.ч. ПДВ відповідно; коливання ціни - 10,61%.
23.11.2020 сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до Договору №41FВ147-190-20, що розповсюджує свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.11.2020, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 89842,95куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Зокрема, п.3.2. Договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.11.2020 за 1куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,94270грн за 1 куб.м, в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 735999,84грн, в т.ч. ПДВ 20%.
28.12.2020 сторонами укладено додаткову угоду до Договору №41FВ147-190-20, за якою змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3. та 3.3. Договору, а саме, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 51129,79куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях.
Поставка природного газу за Договором №41FВ147-190-20 упродовж його дії (січень - грудень 2020 року) здійснювалась сторонами з урахуванням умов додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 та від 28.12.2020.
З матеріалів справи вбачається, що за актами приймання-передачі природного газу до Договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з січня по грудень 2020 року, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ обсягом 51129,79куб.м. загальною вартістю 389795,41грн, у тому числі по місяцях:
- у січні 2020 року природний газ обсягом 13586,68куб.м. за ціною 5,33грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 86954,75грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80000439 від 21.02.2020);
- у лютому 2020 року природний газ обсягом 14502,53куб.м. за ціною 5,86грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 102097,81грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80002122 від 29.02.2020);
- у березні 2020 року природний газ обсягом 2533,16куб.м. за ціною 5,86грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 17833,45грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80003339 від 13.04.2020);
- у квітні 2020 року природний обсягом 226,14куб.м. за ціною 5,86грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 1592,03грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80004108 від 13.05.2020);
- у жовтні 2020 року природний газ обсягом 122,18куб.м. за ціною 7,097грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 1040,59грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80007828 від 13.11.2020);
- у листопаді 2020 природний газ обсягом 11244,1куб.м. за ціною 7,45грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 100552,61грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80008084 від 14.12.2020);
- у грудні 2020 року природний газ обсягом 8915куб.м. за ціною 7,45грн за 1куб.м. (без ПДВ), загальною вартістю 79724,17грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80009234 від 16.12.2020).
Позивач-2 повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі перерахованих вище актів, за цінами погодженими оскаржуваними додатковими угодами, про що свідчать наступні платіжні доручення: №102 від 24.02.2020 на суму 82693,57грн, №103 від 24.02.2020 на суму 4261,18грн, №248 від 15.04.2020 на суму 97343,77грн, №243 від 10.04.2020 на суму 4754,04грн, №249 від 15.04.2020 на суму 15167,82грн, №253 від 15.04.2020 на суму 2665,63грн, №314 від 20.05.2020 на суму 601,99грн, №320 від 20.05.2020 на суму 990,04грн, №712 від 17.11.2020 на суму 1040,59грн, №818 від 15.12.2020 на суму 96072,14грн, №819 від 15.12.2020 на суму 4480,47грн, № 828 від 17.12.2020 на суму 76746,25грн, №829 від 17.12.2020 на суму 2977,92грн (копії наявні в матеріалах справи).
Обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі прокурор вказує на нікчемність додаткової угоди від 14.02.2020 та недійсність додаткових угод від 23.10.2020, 02.11.2020, 23.11.2020, укладених відповідачем та позивачем-2 у період з лютого по листопад 2020 року до Договору №41FВ147-190-20, за відсутності документально обґрунтованого факту коливання ціни на природний газ (її підвищення) на ринку, чим порушено положення ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент укладення додаткової угоди від 14.02.2020), ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент укладення додаткових угод від 23.10.2020, 02.11.2020, 23.11.2020) та умови Договору. Як наслідок укладення оскаржуваних додаткових угод до Договору, безпідставно збільшилась ціна природного газу для Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (що фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету) в порівняні з ціною, визначеною сторонами на момент укладення Договору, та зменшився обсяг замовленого природного газу, що призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів та надмірного витрачання коштів місцевого бюджету. Відтак надмірно сплачені Кіптівською сільською радою бюджетні кошти у сумі 62564,76грн, в рахунок виконання недійсних додаткових угод, підлягають стягненню з відповідача в порядку частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.
Позивача-1 у письмових поясненнях, зокрема, зазначав, що за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2019-11-28-000622-а ним зроблено висновок про те, що замовником порушено вимоги п.2 частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції діючій на час укладення Договору) в частині безпідставного внесення змін до істотних умов договору, а саме необґрунтованого збільшення сторонами ціни на природний газ у період з лютого по листопад 2020 року шляхом укладення оскаржуваних додаткових угод. Представник позивача-1 позов підтримав. Водночас вважає, що як орган державного фінансового контролю, ним, у межах повноважень, вжито вичерпних заходів до усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом оприлюднення висновків за результатами моніторингу вказаної закупівлі та приписів до усунення виявлених порушень.
Позивач-2 у своїх листах до суду підтримав позовні вимоги, просив задовольнити позов.
Відповідача щодо позовних вимог заперечував у повному обсязі посилаючись на обставини, наведені у відзиві на позов, запереченні на відповідь на відзив, письмових заявах по суті позовних вимог, поданих на стадії підготовчого провадження з урахуванням висновків Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, а також заяви прокурора про зміну підстав позову, прийнятої судом до розгляду. В обґрунтування заперечень, зокрема, зазначав про наступне:
- відсутність законних підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, оскільки даний орган не повноважний на звернення до суду з цим позовом;
- відсутність законних підстав для представництва інтересів держави в особі Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, права та охоронювані законом інтереси якої не порушено;
- зміни внесені до Договору шляхом укладення оскаржуваних додаткових угод вчинено сторонами з дотриманням вимог частини 4 статті 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції діючій на час існування спірних правовідносин), оскільки зміни ціни за одиницю товару (в межах 10%) не призвели до збільшення загальної суми, визначеної Договором; у той час як законодавчо відсутня вимога в частині збереження обсягів газопостачання за Договором;
- чинним законодавством не визначено форму та зміст документа про коливання ціни природного газу на ринку, а тому листи ДП "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020, №122/193 від 04.11.2020, висновок Львівської торгово-промислової палати №19-09/922 від 06.10.2020 є належними доказами, що підтверджують коливання ціни природного газу на ринку;
- законодавчо, в момент вчинення правочину, не передбачено залежності відсотка підняття ціни товару в додатковій угоді від реального відсотка коливання ціни при укладенні такої додаткової угоди;
- наявність між сторонами чинного договору №41ЕВ147-821-20 від 30.01.2021 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів та підписаних у двосторонньому порядку актів приймання-передачі природного газу, складених на виконання умов указаного правочину, виключає підстави застосування приписів статті 1212 ЦК України;
- розрахунок за природний газ, поставлений за Договором у спірному періоді, оплачений Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради в межах фактичного спожитого обсягу, відтак підстави для застосування приписів частини 1 статті 670 ЦК України та стягнення з ТОВ "Чернігівгаз збут" коштів у сумі 62564,76грн, відсутні.
Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить з такого.
Щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та в особі Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради слід зазначити наступне.
Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За частиною 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до частини 4 статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.
Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (частина 4 статті 23 ЗУ "Про прокуратуру").
У постанові від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" та Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43).
Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.
За частиною 1 статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За частиною 2 статті 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції на час існування спірних правовідносин) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків (1); інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (2); повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (3); виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (4); інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю в сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (5).
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи (частина 5 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
Якщо замовник не усунув визначене в висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного в частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства в сфері публічних закупівель (частина 11 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі").
Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати в випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (пункти 8 - 10, 15 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні").
З матеріалів справи вбачається, що Державною аудиторською службою України проводився моніторинг закупівлі UA-2019-11-28-000622-а, за результатами якого зафіксовано порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині внесення змін до істотних умов Договору (на момент звернення до суду з даним позовом виявлене порушення не усунуто).
З листів від 21.01.2021 №26-25-31-17/342-2020, від 24.02.2021 №262525-17/961-2021 Північного офісу Держаудитслужби України, що реалізує повноваження в тому числі на території Чернігівської області, на запит прокуратури, вбачається, що даний орган не вжив та не мав наміру вжити ефективних заходів у межах своїх повноважень на усунення виявлених ним порушень, відтак прокурор, попередньо направивши до даного органу повідомлення від 15.02.2021 №71-862ВИХ-21, правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України.
Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду в справах №№924/1237/17, 826/9672/17, 924/1256/17, 906/296/18, 925/682/18 та 909/545/18, де позивачем була визначена саме Держаудитслужба.
Водночас прокурор пред'являє позов в інтересах держави в особі Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (далі - Відділ).
Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Відділу, вказав, що згідно з інформацією наданою даним органом (лист від 12.02.2021 №01-03/116), відділ з метою визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу від 17.01.2020, укладених із ТОВ "Чернігівгаз збут" та стягнення надміру сплачених коштів, до суду не звертався та звертатися не буде. Крім того, зазначив, що питання про перерахунок ціни на газ та повернення коштів відділ не ініціював та у зв'язку з повним виконанням договору звертатися з цим питанням до ТОВ "Чернігівгаз збут" також не буде.
Згідно з відомостями з ЄДР організаційно-правова форма Відділу - орган місцевого самоврядування.
Також відповідно до пунктів 1,2,4,8 Положення про Відділ, затвердженого рішенням дев'ятої позачергової сесії сьомого скликання від 06.06.2018, Відділ є структурним підрозділом селищної ради, входить до її складу і забезпечує виконання покладених на цей підрозділ завдань. Відділ у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства освіти і науки України, актами відповідних органів місцевого самоврядування, а також даним Положенням. Відділ освіти виконує такі завдання, зокрема, забезпечує ефективне і цільове використання відповідних бюджетних коштів. Начальник Відділу, зокрема, розпоряджається коштами у межах затвердженого головою селищної ради кошторису відділу.
Джерелом фінансування послуг з постачання природного газу відповідно до Договору №41FВ147-190-20 є кошти місцевого бюджету.
Використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, до якої в силу статті 142 Конституції України, у тому числі, належать доходи і кошти місцевих бюджетів, що в свою чергу, завдає шкоду інтересам держави.
Одним із основних принципів місцевого самоврядування за статтею 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" є судовий захист прав місцевого самоврядування.
Відповідно до положень статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" орган місцевого самоврядування має право звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено в постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі №917/341/19, від 02.02.2021 у справі №922/1795/19 та від 07.04.2021 у справі №917/273/20.
Водночас, попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави в спірних правовідносинах, в особі Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів за Договором №41FВ147-190-20, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що прокурор правильно визначив позивача-2 у цій справі, адже Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов'язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України.
Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства та інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.
Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради щодо захисту порушених інтересів держави.
Таким чином, суд дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України та в особі Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді. Відтак заперечення відповідача в цій частині не знайшли підтвердження, а тому судом відхилені.
Щодо визнання недійсними додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 до Договору №41FВ147-190-20 від 17.01.2020 №41FB147-190-20 суд зазначає наступне.
В якості правової підстави позову в цій частині прокурор посилається на порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Як вбачається з матеріалів справи, Договір №41FВ147-190-20, укладений між Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та ТОВ "Чернігівгаз збут" в порядку процедури публічних закупівель в формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.
Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення Договору) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час існування спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
За приписами частини 4 статті 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (в тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
У свою чергу, відповідно до частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.
Згідно з ч.2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність установлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
З огляду на зазначене, визнання додаткових угод до Договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (як доводить прокурор), не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків.
Відтак позов прокурора в частині вимог про визнання недійсними додаткових угод від 14.02.2020, від 23.10.2020, від 02.11.2020, від 23.11.2020 до Договору №41FВ147-190-20 від 17.01.2020 №41FB147-190-20, укладених між Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (код ЄДРПОУ 42272081) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (код ЄДРПОУ 39576385), як таких що не відповідають вимогам частини 4 статті 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", не підлягає задоволенню, оскільки в разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними).
При цьому, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з'ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити чи є спірні додаткові угоди до Договору нікчемними.
Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду в складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, обставини якої є подібними до даної справи, відтак є обов'язковими для врахування судом першої інстанції в силу частини 4 статті 236 ГПК України.
Відповідно до п.7 частини 2 статті 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) тендерна документація має містити проєкт договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії Договору (впродовж 2020 року), відтак за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в Договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення Договору. Сторони належним чином виконали свої зобов'язання відповідно до такого Договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об'єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради не порушені.
Судом установлено, що внаслідок підписання Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та ТОВ "Чернігівгаз збут" додаткових угод до Договору, ціна за 1 куб.м. природного газу збільшилась для Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради з 6,40грн до 8,94270грн, на 39,69%, у той час як обсяг поставки зменшився з 115000 куб.м до 89842,95 куб.м.
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (стаття 13 ЦК України).
Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.11.5., п.11.6. Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Суд установив, що Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" про збільшення ціни підписала додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 куб.м. природного газу збільшилася на 39,69%, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився.
Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
За висновками Верховного Суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми ЗУ "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до статті 3 ЗУ "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Суд, у межах даної справи, дійшов висновку, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення Договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 39,69% шляхом укладення додаткових угод (перша з яких укладена сторонами менш ніж через місяць та поширила свою дію на відносини сторін з 01.02.2020, тобто через 14 днів після укладення самого Договору) є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" у тендері з метою перемоги (через 14 днів, після укладення Договору, ціна з 6,40грн зросла до 7,04грн).
Судом взято до уваги, що умовами Договору №41FB147-190-20 взагалі не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1. та 3.4. Договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії Договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії Договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізм перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов'язково передбачена як у проєкті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (п.7 частини 2 статті 22 ЗУ "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення Договору).
Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Натомість, сторонами наведені чинники при укладенні Договору №41FB147-190-20 не враховано.
За висновком суду, відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Доказами в справі, відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України, є будь-які дані, на підставі яких суд установлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно з частиною 1 статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (статті 77 ГПК України).
За частинами 1 та 2 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Надані ТОВ "Чернігівгаз збут" листи від 07.02.2020 №232/19, від 04.11.2020 №122/193 ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", інформаційна довідка Львівської торгово-промислової палати від 06.10.2020 №19-09/922 за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру (фактографічно-інформаційними як вказано в примітці до цих документів), що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому, жоден з перерахованих документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до Договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.
Тому, надана відповідачем довідкова інформація, в вигляді листів та цінових довідок, не підтверджує коливання ціни на природний газ упродовж періоду з 17.01.2020 (укладення Договору) до 23.11.2020 (підписання останньої додаткової угоди щодо зміни ціни), оскільки, по-перше, наявні в матеріалах справи документи не є саме експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсумком, та, по-друге, констатування діапазону цін на газове паливо в окремих постачальників, за відсутності підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, позбавляє суд можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою. Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 23.01.2020 у справі №907/788/18.
При цьому, суд вважає за доцільне відмітити, що з наданих відповідачем документів, в обґрунтування зміни ціни на природний газ, вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) її вартісних показників, з огляду на нижню межу визначеного діапазону цін (у період з лютого до листопада 2020 року).
Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом січня-грудня 2020 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.
Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії Договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Чернігівгаз збут".
Наведені дії Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та ТОВ "Чернігівгаз збут" розцінені судом як "недобросовісні".
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Судом відхилено аргументи відповідача щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого статями 3, 627 ЦК України, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору.
Судом залишено поза увагою зміст листа-роз'яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 27.10.2016 №3302-06/34307-06 (на який звертав увагу відповідач), оскільки за висновком Верховного Суду в постанові 18.06.2021 в справі №927/491/19, право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз'яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відділ освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, як сторона Договору, розпоряджалася не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Враховуючи викладене, суд установив, що додаткові угоди до Договору №41FB147-190-20 є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно, правовідносини з постачання газу між Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради та ТОВ "Чернігівгаз збут" у період з 17.01.2020 по 31.12.2020 регулюються цим Договором.
Згідно зі ст. 12 ЗУ "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Відповідно до ч. 2 ст. 712 ЦК України, до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України).
У статті 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов'язання сторін регулюються Договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.
Виходячи з умов Договору, ТОВ "Чернігівгаз збут" повинно було поставити Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради 115000куб.м. газу за ціною 6,40грн за 1куб.м.
Судом встановлено, що ТОВ "Чернігівгаз збут" в рахунок виконання Договору фактично замовнику поставило 51129,79куб.м. природного газу (згідно з двосторонніми актами приймання-передачі до Договору, належним чином засвідчені копії наявні в матеріалах справи). У рахунок оплати вартості природного газу за Договором Відділом сплачено 389795,41грн (про що свідчать належним чином засвідчені копії платіжних доручень, додані до матеріалів справи).
Отже, внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угод з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем коштів на суму 62564,76грн (389795,41грн - 6,40грн/куб.м. х 51129,79куб.м.).
Згідно з п.11.1. Договір №41FВ147-190-20 від 17.01.2020 набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Відтак підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару (як зазначає відповідач), відсутні.
Таким чином, вимога прокурора про стягнення з відповідача зазначених коштів у розмірі 62564,76грн є правомірною та підлягає задоволенню.
Згідно з п.5 ч.1 ст. 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує питання, зокрема, про розподіл між сторонами судових витрат.
Відповідно до ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається в спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Разом з тим, частиною 9 даної статті передбачено, що в випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Таким чином, оскільки за висновком суду нікчемні додаткові угоди були підписані внаслідок неправомірних дій обох сторін в однаковій мірі, тобто як ТОВ "Чернігівгаз збут", так і Відділом освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради, суд вважає, що судові витрати мають бути покладені на позивача-2 та відповідача в рівних частинах у сумі 5675,00грн.
Керуючись ст. 4, 73, 74, 123, 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позов задовольнити частково.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (код ЄДРПОУ 39576385, вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021) на користь Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (код ЄДРПОУ 42272081, вул. Миру, 54, смт Срібне, Чернігівська область, 17300) кошти у сумі 62564,76грн.
3. В іншій частині позову відмовити.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЧЕРНІГІВГАЗ ЗБУТ" (код ЄДРПОУ 39576385, вул. Любецька, 68, м. Чернігів, 14021) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код ЄДРПОУ 02910114) 5675,00грн судового збору.
5. Стягнути з Відділу освіти, сім'ї, молоді та спорту Срібнянської селищної ради (код ЄДРПОУ 42272081, вул. Миру, 54, смт Срібне, Чернігівська область, 17300) на користь Чернігівської обласної прокуратури (14000, м. Чернігів, вул. Князя Чорного, 9, код ЄДРПОУ 02910114) 5675,00грн судового збору.
6. Накази видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення набирає законної сили у строк та в порядку, встановленому ст.241 Господарського процесуального кодексу України.
Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду в строк, встановлений ст.256 Господарського процесуального кодексу України та в порядку, передбаченому ст.257 Господарського процесуального кодексу України.
Повідомити учасників справи про можливість одержання інформації по справі у Єдиному державному реєстрі судових рішень: http://reyestr.court.gov.ua/.
Повне рішення складено та підписано 18.10.2021.
Суддя В.В. Моцьор