Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"05" жовтня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/2502/21
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Жиляєва Є.М.
при секретарі судового засідання Деркач П. О.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовом керівника Салтівської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави, в особі 1. Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.)
до 1. Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) 2. Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (61145, м. Харків, вул. Клочківська, 195-а)
про визнання недійсним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору
за участю представників:
прокурора - Хряк О.О., службове посвідчення №059740 від 08.02.2021,
позивача 1 - не з'явився,
позивача 2 - не з'явився,
відповідача 1 - не з'явився,
відповідача 2 - не з'явився,
Керівник Салтівської окружної прокуратури м. Харкова звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі: 1. Харківської міської ради, м. Харків та 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків з позовом до відповідачів: 1. Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, м. Харків та 2. Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради, м. Харків, в якому прокурор просить суд:
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-C про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021;
- визнати недійсним договір №29 від 16.02.2021 укладений між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 43978725) та Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 03362152) щодо закупівлі послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць), припинивши його виконання на майбутнє.
Ухвалою господарського суду Харківської області від 29.06.2021 по справі № 922/2502/21 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 27.07.2021 об 11:30.
19.07.2021 у системі документообігу суду зареєстровано відзив на позовну заяву відповідача 1 - Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (вх. № 16833) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.
19.07.2021 у системі документообігу суду зареєстровано відзив на позовну заяву відповідача 2 - Північно-Східного офісу Держаудитслужби (вх. № 16831) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.
Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 27.07.2021 у справі № 922/2502/21 відкладено підготовче засідання на 17.08.2021 о(б) 12:00.
10.08.2021 у системі документообігу суду зареєстровано відзив на позовну заяву позивача 1 - Харківської міської ради (вх. № 18641) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.
10.08.2021 у системі документообігу суду зареєстровано заяву позивача 1 - Харківської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду (вх. № 18642).
17.08.2021 у системі документообігу суду зареєстровано заяву відповідача 2 - Північно-Східного офісу Держаудитслужби про приєднання документів (вх. № 19274) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.
Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.08.2021 у справі № 922/2502/21 продовжено термін підготовчого провадження на 30 днів до 27.09.2021 в порядку ч.3 ст. 177 ГПК України та відкладено підготовче засідання на 07.09.2021 о(б) 12:00.
07.09.2021 у системі документообігу суду зареєстровано відповідь на відзив прокурора (вх. № 20731) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.
Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 07.09.2021 у справі № 922/2502/21 в задоволенні заяви Харківської міської ради про залишення позовної заяви без розгляду (вх. № 18642 від 10.08.2021) відмовлено.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 07.09.2021 у справі № 922/2502/21 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 05.10.2021 о 12:30.
Прокурор в судове засідання 05.10.2021 з'явився, заявлені позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених у позовній заяві.
Позивач 1 в судове засідання 05.10.2021 не з'явився, про причини неявки суду не повідомив, про дату, час та місце проведення розгляду справи по суті повідомлений своєчасно та належним чином (т.с. 2 а.с. 30-32).
Позивач 2 в судове засідання 05.10.2021 не з'явився, про дату, час та місце проведення розгляду справи по суті повідомлений своєчасно та належним чином (т.с. 2 а.с. 36).
Відповідач 1 в судове засідання 05.10.2021 не з'явився, разом з тим 05.10.2021 через систему документообігу суду подав клопотання про проведення судового розгляду справи за відсутності представника відповідача 1 (вх. №23294).
Відповідач 2 в судове засідання 05.10.2021 не з'явився, разом з тим 05.10.2021 через систему документообігу суду подав клопотання про розгляд справи по суті за відсутності представника відповідача 2 (вх. №23297).
Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Водночас, суд звертає увагу на те, що явка сторін у судове засідання обов'язковою не визнавалась, а брати участь у судових засіданнях є правом учасників справи, що встановлено ст. 42 ГПК України. Окрім того, за висновками суду у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги прокурора та заперечення проти них, об'єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.
Салтівською окружною прокуратурою м. Харкова під час опрацювання розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Рrоzоrrо» інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів встановлено, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 34393088) 01.12.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів иА-2020-12-01-004970-с про закупівлю послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць). Очікувана вартість становила 62000000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.
За результатами розгляду тендерних пропозицій 18.01.2021 до аукціону допущено двох учасників Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 03362152) та ТОВ «Системи прогресивної очистки» (код ЄДРПОУ 37365048).
25.01.2021 здійснено розкриття тендерних пропозицій та визначено переможцем Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради у зв'язку з поданням економічно вигіднішої пропозиції вартістю 58590270 грн. та встановлено, що відповідно до п.2 рішення 2 сесії 8 скликання Харківської міської ради №28/20 від 30.12.2020 «Про правонаступництво Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради» Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради визнано правонаступником Департаменту комунального господарства Харківської міської ради щодо виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, Замовника, прав та обов'язків за процедурою публічних закупівель за доглядом за об'єктами зеленого господарства (UА-2020-12-01-004970-с, ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об'єктів зеленого господарства).
Згідно Протоколу тендерного комітету Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради про розкриття тендерних пропозицій зазначено, що - Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради відповідає кваліфікаційним критеріям, підстави відмови в участі згідно до ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутні та згідно протоколу засідання тендерного комітету Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради №9 від 01.02.2021 прийнято рішення щодо наміру укласти договір з СКП «Харківзеленбуд» ХМР.
В подальшому Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради укладено із Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради договір №29 від 16.02.2021 щодо закупівлі послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) (т.с. 1. а.с. 54-57).
Відповідно до п.п. 1.1., 1.2., 3.1., 3.4., 11.1 договору №29 від 16.02.2021 виконавець зобов'язується у 2021 році надати замовнику послуги, зазначені в Переліку (Додатку №1) (т.с. 1 а.с. 58-64), а замовник - прийняти і оплатити такі послуги. Найменування послуги - ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об'єктів зеленого господарства). Ціна цього Договору становить - 58590270,00 грн., в тому числі ПДВ (20%) - 765045,00 грн. Джерело фінансування - кошти міського бюджету міста Харкова. Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов'язань.
Крім того, додатковою угодою №1 від 16.02.2021 внесено зміни до п.п. 1.2., 3.1., 3.4., 4.2., підпункт 6.4.3.2. пункту 6.4. та викладено в новій редакції калькуляцію (Додаток №5) договору №29 від 16.02.2021, а саме: Найменування послуги - ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць (прибирання об'єктів зеленого господарства. Ціна цього договору становить - 53385909,58 грн., в тому числі ПДВ (20%) - 8897651,60 грн. Джерело фінансування - кошти бюджету Харківської міської територіальної громади. Розрахунку за надані послуги здійснюються замовником по мірі надходження коштів з бюджету Харківської міської територіальної громади в межах відповідних бюджетних асигнувань. Такі умови фінансування виключають пред'явлення штрафних санкцій щодо оплати послуг. Виконавець має право залучати до надання послуг співробітників в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, погодивши це питання з замовником (т.с. 1 а.с. 70-71).
Звертаючись до суду з позовом прокурор зазначає, що Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово- комунального господарства Харківської міської ради при здійсненні закупівлі UА-2020-12-01-004970-с порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Так, зокрема, вивченням установчих документів СКП «Харківзеленбуд» ХМР встановлено, що СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є правонаступником комунального підприємства зеленого будівництва №8 Харківської міської ради та комунального підприємства зеленого господарства №1 Дзержинського району Харківської міської ради, що згідно рішення 25 сесії 5 скликання Харківської міської ради Харківської області №247/08 від 10.09.2008 «Про реорганізацію комунальних підприємств» були реорганізовані шляхом приєднання їх до СКП «Харківзеленбуд» ХМР (п. 1.3. Статуту СКП «Харківзеленбуд» ХМР, погодженого заступником директора Департаменту - начальником Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради та затвердженого заступником директора Департаменту - начальником управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради (далі-Статут).
Засновником Спеціалізованого комунального підприємства «Харківзеленбуд» Харківської міської ради є Харківська міська рада.
Підприємство безпосередньо підпорядковано Управлінню екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (п. 1.2. Статуту). Підприємство у своїй діяльності керується Конституцією України і Законами України, постановами Верховної Ради України, указами та розпорядженнями Президента України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, рішеннями Харківської міської ради, рішеннями виконавчого комітету Харківської міської ради, розпорядженнями Харківського міського голови, іншими нормативними актами і цим Статутом (п. 1.4. Статуту).
Управління підприємством здійснює директор, який призначається на посаду розпорядженням міського голови на підставі контракту за поданням заступника директора департаменту - начальника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради. Головний інженер, головний бухгалтер, заступники директора підприємства, призначаються на посаду директором за погодженням з Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (п. 7.1.4. Статуту). Директор СКП «Харківзеленбуд» ХМР затверджує структуру та штатний розпис підприємства за погодженням з начальником Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (п. 7.1.4. Статуту).
Крім того, відповідно до п. 1.3 контракту директора СКП «Харківзеленбуд» ХМР передбачено, що Власник (Харківська міська рада) здійснює свої повноваження щодо управління підприємством через Департамент комунального господарства Харківської міської ради (правонаступником якого є Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради), на який згідно з рішенням Харківської міської ради покладені функції управління.
Відповідно до п. 1.5. контракту керівник СКП «Харківзеленбуд» ХМР підпорядкований, підзвітний та підконтрольний органу управління (Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради) у межах, встановлених законодавством України, Статутом підприємства та цим контрактом (п. 1.5. контракту). Пунктами 2.1.8, 2.1.9 контракту передбачено, що керівник подає на погодження до органу управління штатний розпис та організаційну структуру підприємства; призначає та звільняє головного бухгалтера, заступника керівника за погодженням з органом управління.
Пунктом 2.2. контракту передбачені повноваження органу управління (Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради), а саме: затверджувати річний фінансовий план підприємства та зміни до нього; погоджувати організаційну структуру та штатний розпис підприємства; погоджувати призначення на посаду та звільнення з посади заступника керівника і головного бухгалтера підприємства за поданням керівника; створювати необхідні умови для виконання керівником його повноважень згідно з чинним законодавством України; інформувати керівника про галузеву науково-технічну політику; погоджувати керівнику відпустки згідно з чинним законодавством України; надавати подання Харківській міській раді подання щодо призначення керівника на посаду та порушувати клопотання про його звільнення, переукладання контракту, внесення до нього змін; організовувати фінансовий контроль за діяльністю підприємства; здійснювати контроль за виконанням показників ефективності використання комунального майна і прибутку; погоджувати формування фонду оплати праці; погоджувати внесення змін до Статуту, здійснювати контроль за додержанням Статуту.
Орган управління має право вимагати від керівника подання дострокового звіту про його діяльність з управління підприємством та розпорядження закріпленим за підприємством майном, здійснювати контроль за виконанням керівником своїх обов'язків.
Крім того, п. 3.1.2 контракту передбачено, що премії до заробітної плати виплачуються за погодженням з органом управління.
В свою чергу, відповідно до Положення про Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, затвердженого рішенням 2 сесії Харківської міської ради 8 скликання «Про внесення змін до положень виконавчих органів Харківської міської ради 8 скликання» від 30.12.2020 № 20/20, Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради є самостійним виконавчим органом Харківської міської ради, який діє у складі Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради на правах юридичної особи, (п. 1.1.Положення).
Управління у своїй діяльності підзвітне та підконтрольне Харківській міській раді, підпорядковане виконавчому комітету Харківської міської ради, міському голові, секретарю міської ради, заступнику міського голови - директору Департаменту (п. 1.2 Положення).
Тобто, в розумінні поняття «пов'язані особи», яке визначено в ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради та Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради є пов'язаними особами, оскільки всі ці юридичні особи не тільки перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме засновника в особі Харківської міської ради, відповідно до установчих документів, але й СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради безпосередньо підпорядковане Управлінню екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.
Виходячи з наведеного, прокурором у позові вказано, що замовник - Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради достовірно знаючи про те, що учасником є підприємство, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади є підконтрольним та підзвітним безпосередньо Управлінню та утворене Харківською міською радою, тобто будучи пов'язаними особами, розглянуло тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації в порядку процедури закупівлі та у подальшому повідомило про намір укласти договір.
В той же час, п.7 ч. 1 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.
Стаття 31 Закону передбачає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначене на думку прокурора свідчить, що в розмінні поняття "пов'язані особи", яке визначено в ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради є пов'язаними особами, втім замовник - Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, в порушення ст. 17 та ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір.
Враховуючи вказане, прокурор вважає, що рішення тендерного комітету замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-с про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з СКП «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021 прийнято всупереч вищевказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а отже є недійсним та підлягає скасуванню.
Окрім того, прокурор вказує, що оскільки Договір №29 від 16.02.2021 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір також підлягає визнанню недійсним. В обґрунтування своє позиції, прокурор посилається на постанову Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18.
Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд зазначає наступне.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.
Судом встановлено, що Департаментом комунального господарства Харківської міської ради проведена процедура закупівлі UA-2020-12-01-004970-с, а саме відкриті торги: про закупівлю послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць).
Згідно Протоколу розгляду тендерних пропозицій № 8 від 01.02.2021 року переможцем процедури закупівлі визначено учасника - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (т.с. 1 а.с. 49-50).
Відповідно до п.2 рішення 2 сесії 8 скликання Харківської міської ради №28/20 від 30.12.2020 «Про правонаступництво Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради» Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради визнано правонаступником Департаменту комунального господарства Харківської міської ради щодо виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, Замовника, прав та обов'язків за процедурою публічних закупівель за доглядом за об'єктами зеленого господарства UA-2020-12-01-004970-с про закупівлю послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць).
Разом з цим, за твердженням прокурора, в рамках публічної закупівлі Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (як замовник) та Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" ХМР (як учасник та переможець) є пов'язаними особами, що на думку прокурора в силу п. 7 ч. 1 ст. 17 та ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.
Так, відповідно до ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону.
Відповідно п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Пункт 20 ч. 1 ст.1 Закон України «Про публічні закупівлі» визначає, що пов'язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім'ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім'ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Таким чином, під час проведення процедур закупівель Замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов'язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.
Вказаної позиції також притримується Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, про що зокрема свідчить відповідь на запит №1015/2020, розміщений у відкритому публічному доступі за посиланням: https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=5c0b9835-810f-4a2c-8b27-1b39d273f59c〈=uk-UA.
Тобто, за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов'язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов'язаність самих учасників між собою.
Під час проведення публічної закупівлі UA-2020-12-01-004970-с Департаментом комунального господарства Харківської міської ради не було встановлено пов'язаності учасників.
Що ж стосується посилання прокурора саме на пов'язаність відповідача 1 (як замовника) та відповідача (як учасника та переможця), слід звернути увагу, що відповідно до п. 7.1.3. Статуту СКП "Харківзеленбуд" ХМР (88-95) Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.
Відповідно до п. 2.3., 2.4. Статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.
Підприємство не відповідає по зобов'язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов'язаннях підприємства.
А отже, з вищенаведеного вбачається, що Департамент не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд". Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та/або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над СКП "Харківзеленбуд" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Вищенаведене дає підстави дійти висновку про відсутність підстав вважати відповідача-1 пов'язаною особою з відповідачем-2 в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".
Зважаючи на вказане, суд вважає, що у відповідача-1 були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову відповідачу-2 в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції. А отже, процедура закупівлі №UA-2020-12-01-004970-с Департаментом комунального господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо посилання прокурора в обґрунтування своєї позиції на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у господарській справі № 905/1250/18 слід зазначити, що не зважаючи на застосування положень п. 7 ч. 1. ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини цієї справи та господарської справи № 905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред'явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов'язаності саме між Учасниками, тоді як в цій справі прокурор посилається на пов'язаність між Замовником та Учасником.
Отже, враховуючи те, що прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі №UA-2020-12-01-004970-с, суд вважає, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради за оголошенням UA-2020-12-01-004970-C про прийняття рішення щодо наміру укласти договір про закупівлю послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) з Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради, оформлене протоколом №8 від 01.02.2021 є не обґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
Що стосується вимоги про визнання недійсним договору №29 від 16.02.2021 щодо закупівлі послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць) припинивши його виконання на майбутнє, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Підставою для визнання договору №29 від 16.02.2021 недійсним прокурором визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
Разом з цим, судом не встановлено обставин з якими чинне законодавство пов'язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.
Зважаючи на вказане, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги щодо визнання недійсним договору №29 від 16.02.2021 укладений між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 43978725) та Спеціалізованим комунальним підприємством «Харківзеленбуд» Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 03362152) щодо закупівлі послуг з прибирання об'єктів зеленого господарства (ДК 021:2015: 90610000-6 - послуги з прибирання та підмітання вулиць), припинивши його виконання на майбутнє.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно зі ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, підсумовуючи вищевикладене та враховуючи принципи справедливості, добросовісності та розумності, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог, а відтак позов задоволенню не підлягає.
Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України залишаються за прокуратурою.
На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд
У позові відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.
Повне рішення складено "13" жовтня 2021 р.
Суддя Є.М. Жиляєв