Єдиний унікальний № 946/1181/21
Провадження № 1-кп/510/310/21
про повернення обвинувального акту прокурору
11 жовтня 2021 року Ренійський районний суд Одеської області
у складі: головуючого судді - ОСОБА_1 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_2 ,
прокурора - ОСОБА_3 ,
законного представника
малолітніх потерпілих - ОСОБА_4 ,
захисників малолітніх потерпілих - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників обвинуваченого - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого - ОСОБА_11 ,
розглядаючи у підготовчому закритому судовому засіданні в залі суду м. Рені Одеської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.08.2020 № 12020160150001019 за обвинуваченням громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4ст.153, ч.2ст.156 КК України,
20.08.2021 р. у провадження Ренійського районного суду Одеської області надійшов обвинувальний акт із додатками, складений 17.02.2021 р., у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 25.08.2020 № 12020160150001019 за обвинуваченням громадянина ОСОБА_11 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4ст.153, ч.2ст.156 КК України.
06.10.2021 р. на адресу суду від захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_8 надійшло клопотання, зареєстроване канцелярією суду за № ЕП-1188, про повернення обвинувального акту з додатками у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 25.08.2020 № 12020160150001019 за обвинуваченням громадянина ОСОБА_11 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4ст.153, ч.2ст.156 КК України, для усунення недоліків. У клопотанні адвокат вказує (суд цитує клопотання): «…На думку сторони захисту зазначений обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування підлягає поверненню прокурору, як такого, що не відповідає вимогам КПК України.
1. Так, відповідно до п.3ч.3ст.314 КПК, у підготовчому судовому засіданні суд мас право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. Так, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_11 , зазначена в обвинувальному акті за ч.4ст.153 та ч.2ст.156 КК за кваліфікуючими ознаками: вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру не пов'язаних із проникненням в тіло іншої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років та вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, вчинені особою, на яку покладено обов'язки щодо виховання та піклування про нього відповідно. Викладені в обвинувальному акті події тотожні між собою, тобто не можливо притягнути особу до кримінальної відповідальності кваліфікуючи одні і зі ж події за різними статтями КК України.
В обвинувальному акті у викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та у формулюванні обвинувачення міститься опис тотожних обставин, а саме «...оголення та демонстрування малолітнім свого статевого органу, викликаючи тим самим статеве збудження, отримуючи при цьому сексуальне задоволення та таким чином задовольняючи власну статеву пристрасть...», однак в обвинувальному акті взагалі не знаходять свого відображення обставини щодо зазначених кваліфікуючих ознак, тобто не зазначені дата, час, місце, вид, спосіб, наслідки та інші дані щодо вказаних кваліфікуючих ознак, що дало б змогу спів-ставити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, шо зазначена в обвинувальному акті.
Таким чином, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_11 не в повному обсязі зазначені виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, або ж навпаки, у випадку зазначення вірного викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, то тоді невірно зазначена правова кваліфікація злочину, але в будь-якому випадку, виклад фактичних обставин та формулювання обвинувачення суперечать правовій кваліфікації, зазначеній в обвинувальному акті.
Вказані обставини роблять обвинувачення неповним та неконкретним, що перешкоджає призначенню судового розгляду, оскільки не зрозуміло, яке обвинувачення слід розглядати, а також від якого обвинувачення слід захищатися стороні захисту.
Здійснення судового розгляду за обвинувальним актом за наявності вказаного неконкретного обвинувачення, неточності щодо правової кваліфікації та формулювання обвинувачення суперечить вимогам ст.2 КПК, яка регламентує обов'язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також не забезпечує дотримання принципу верховенства права, закріпленому в ст.8 КПК, та суперечить практиці Європейського суду з прав людини (далі - Європейський суд), яка у відповідності до вимог ч.2 зазначеної статті закону підлягає обов'язковому застосуванню під час судового провадження.
Згідно положень ст.2 КПК, одним із завдань кримінального провадження є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.
Відповідно п.13ч.1ст.3 КПК обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.1ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4ст.110 КПК, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим, у тому числі, і ст. 291 КПК.
Так, відповідно до положень п.5ч.2ст.291 КПК обвинувальний акт повинен містити: 1) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посилання на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та 3) формулювання обвинувачення.
При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
Звертаю увагу суду на те, що обвинувальний акт не тільки має формально містити вказані положення, передбачені п.5ч.2ст.291 КПК, а й вони мають бути взаємопов'язаними між собою для того, щоб мати можливість спів-ставити їх та надати їм належну оцінку під час судового розгляду, а також для реалізації права на захист.
Крім того, правова кваліфікація кримінального правопорушення має відповідати не тільки посиланню на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а й змісту формулювання обвинувачення та виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист.
Також виклад фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України, можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням, у тому числі, кваліфікуючих ознак.
Не вдаючись до вирішення питань, що підлягають вирішенню під час судового розгляду, а лише перевіряючи обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК, можна дійти до висновку, що виклад фактичних обставив кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення не відповідають зазначеній в обвинувальному акті правовій кваліфікації кримінального правопорушення.
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і легальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Практика Європейського суду орієнтує, шо обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Абрамян прози Росії» від 09 жовтня 2008 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
Так, у вказаній справі Європейський суд зазначив, що у тексті п/п. «а» п.3ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз'ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред'явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п.79). Крім того, Європейський суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред'явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), № 25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п.58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Авсірії», № 42780/98, п.34).
Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п.47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п.54, а також «Даллос проти Угорщини», п.47).
Отже, з урахуванням того, що на думку сторони захисту наявна неконкретність, незрозумілість та суперечність обвинувачення, а також з урахуванням норм національного та міжнародного законодавства можна прийти до висновку, шо обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 не відповідає вимогам п.5ч.2ст.291 КПК, що порушує гарантоване п/п. «а» п.3ст.6 Конвенції право обвинуваченого бути поінформованим про характер і причини обвинувачення у світлі прана обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3ст.6 Конвенції. А оскільки та правилами ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, вважаю, що наявні обставини, що унеможливлюють здійснення судового розгляду обвинувального акту.
2. Більше того, слід звернути особливу увагу на те, що у реєстрі матеріалів кримінального провадження, який являється невід'ємною частиною обвинувального акту, а саме у розділі ІІ Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення під № 44 зазначено ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду від 10.02.2021 р. про задоволення клопотання захисника (справа № 946/914/21). Зазначеною ухвалою суд задовольнив клопотання сторони захисту щодо призначення саме комплексної психолого-психіатричної експертизи із залученням експерта-психіатра. Тобто на даний час є невиконана ухвала слідчою судді про яку достеменно відомо як слідчому так і прокурору. Тобто не можливо розглядати справу по суті без виконання зазначеної ухвали суду про призначення експертизи, оскільки це буде порушенням загальної засади змагальності сторін у кримінальному провадженні закріпленої як у КПК України так і міжнародними нормативними документами.
А приймаючи до уваги засаду кримінального провадження законності, що передбачена ст.9 КПК, недотримання будь-яких імперативних вимог КПК щодо змісту обвинувального акту та його невід'ємної частини - додатків, в тому числі щодо відомостей, які вони містять є підставою для визнання обвинувального акту таким, що не відповідає вимогам КПК. Інакше, якщо застосувати принцип логічного тлумачення, можна дійти абсурдного висновку про те, що додатки до обвинувального акту можна не тільки складати без дотримання вимог КПК та вносили до них відомості на розсуд слідчого, а не ті, що передбачені КПК, а й взагалі їх не заповнювати або, більше, взагалі їх не долучати.
3. Окрім того, у відповідності до ч.1ст.293 КІІК України прокурор зобов'язаний вручити обвинувальний акт не тільки підозрюваному, а і йото захиснику. В даному випадку прокурором обвинувальний акт захисникам ОСОБА_10 та ОСОБА_9 не вручено, про що «свідчить відсутність розписки про його вручення в матеріалах судової справи. Більше того, відомості щодо залучення до кримінального провадження захисника ОСОБА_9 взагалі відсутні в обвинувальному акті.
4. Також бажаю звернути увагу суду і на неналежну участь у розгляді кримінального провадження в якості законного представника ОСОБА_4 , оскільки із загальнодоступних джерел (в тому числі засобів масової інформації) відомо, що потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 приблизно ще в грудні 2020 р. вибули з під опіки КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради». Тобто органам досудового розслідування в тому числі прокурору достеменно відомо про зазначений факт, однак не вжито заходів щодо залучення в якості законного представника належної особи (опікуна). Що також слугує поверненню обвинувального акту прокурору, однак не вжито заходів щодо залучення в якості законного представника належної особи (опікуна). Що також слугує поверненню обвинувального акту прокурору, оскільки фактично відсутній законний представник малолітніх потерпілих.
Окрім того, як зазначалось, потерпілі вибули з під опіки КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» ще до вручення повідомлення про підозру ОСОБА_11 . Тобто на стадії судового розгляду фактично не можливо встановити, а ні місце знаходження дітей, ані їх опікунів (усиновлювачів), що унеможливить розгляд кримінального провадження по суті відповідно до вимог КПК України, а саме неможливість належного сповіщення потерпілих, законних представників (опікунів, усиновлювачів) про дату, час і місце судових засідань.
5. У реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє письмове повідомлення ОСОБА_11 , а також його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про факт і результати негласної слідчої дії (що с порушенням ч.2ст.253 КПК - повідомлення про втручання в приватне життя мас бути протягом 12 місяців, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом).
6. Одночасно постановою про призначення групи прокурів від 20.01.2021, у кримінальному провадженні № 12020160150001010 від 25.08.2020, групу прокурорів фактично не призначено, оскільки, в резолютивній частині постанови вказано про призначення групи прокурорів: ОСОБА_15 , ОСОБА_3 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 у кримінальному провадженні № 12020160150001270 від 06.12.2020. Тобто вказана постанова винесена взагалі в рамках іншого кримінального провадження, під іншим номером та датою. Таким чином ОСОБА_18 не мав повноважень за затверджувати та передавати обвинувальний акт до суду.
Вказані недоліки обвинувального акту можуть бути усунуті на стадії підготовчого провадження тільки шляхом повернення обвинувального акта відповідно до п.3ч.3ст.314 КПК, оскільки на стадії підготовчого провадження відповідно до Глави 27 КПК суд має виключний перелік повноважень, передбачених цією главою, і виправляти недоліки обвинувального акту на цій стадії шляхом встановлення відповідних відомостей або шляхом зміни обвинувачення в порядку, передбаченому ст.338 КПК, не передбачено. Крім того, змінювати обвинувачення це право прокурора, а не його обов'язок, та суд не уповноважений на нього впливати...».
07.10.2021 р. на адресу суду від захисника обвинуваченого, адвоката ОСОБА_9 надійшло клопотання, зареєстроване канцелярією суду за № ЕП-1191, про повернення обвинувального акту як такого, що не відповідає вимогам КПК України. У клопотанні адвокат вказує (суд цитує клопотання): «…17.02.2021 до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від прокурора надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12020160150001019 від 25.08.2020 про вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення передбаченого ч.4ст.153, ч.2ст.156 КК України.
20.05.2021 Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області було винесено ухвалу від 20.05.2021, відповідно до якої було вирішено повернути обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам ст.291 КПК України.
Не погоджуючись з винесеним рішення, прокурор ОСОБА_3 та адвокат ОСОБА_6 звернулися до Одеського апеляційного суду з апеляційними скаргами про скасування ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 20.05.2021 та повернення обвинувального акту на новий розгляд в суді першої інстанції.
29.06.2021 за наслідками розгляду апеляційних скарг сторін кримінального провадження Одеським апеляційним судом було задоволено апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури та адвоката ОСОБА_6 та повернуто обвинувальний акт для розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Разом з тим, відповідно до вимог п.3ч.3ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам ст.291 КПК України.
Таким чином, обвинувальний акт, складений 17.02.2021 старшим слідчим СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області капітаном поліції ОСОБА_19 та затверджений прокурором ОСОБА_3 є таким, що не відповідає вимогам ст.291 КПК України та підлягає поверненню органу досудового розслідування виходячи із наступного.
І. Відсутність повноважень у прокурора щодо затвердження, підписання та передання ОА до суду в кримінальному провадженні № 12020160150001019 від 25.08.2020.
Відповідно до положень ст.291 КПК України, обвинувальний акт складається та підписується слідчим, дізнавачем, після чого затверджується та підписується прокурором.
Копію підписаного та затвердженого обвинувального акту, а також реєстр матеріалів досудового розслідування прокурор під розписку надає підозрюваному та його захиснику, згідно положень ст.293 КПК України.
Вказана норма є імперативною та має вказівку категоричного характеру й обов'язкової умови виконання цієї норми, визначаючи конкретного суб'єкта, який має виключне право та обов'язок надання копії обвинувального акту як підозрюваному, так і його захиснику.
Отже, з наведеного слідує, що надання уповноваженим прокурором копії обвинувального акту підозрюваному - це процесуальна дія, яка надає можливість особі, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, бути невідкладно повідомленою про сутність і зміст висунутого проти неї обвинувачення і вжити заходів захисту від безпідставного обвинувачення.
Водночас, вказаний обвинувальний акт від 17.02.2021 був затверджений, підписаний та переданий до суду прокурором Ізмаїльської окружної(місцевої) прокуратури прокурором ОСОБА_3 , який не був уповноважений на виконання вказаних дій, а також не був уповноважений на надання копії обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування підозрюваному та його захиснику.
У кримінальному провадженні № 12020160150001019 від 25.08.2020 групу прокурорів фактично не призначено, оскільки, в описовій частині постанови від 20.01.2021 містяться відомості по кримінальному провадженню № 12020160150001019 від 25.08.2020, а вже в резолютивній частині цієї постанови вказано про призначення групи прокурорів: ОСОБА_15 , ОСОБА_3 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в рамках іншого кримінального провадження, під іншим номером та датою, а саме у кримінальному провадженні № 12020160150001270 від 06.12.2020.
Здійснення прокурором, який не визначений відповідно до вимог кримінального процесуального закону як такий, що здійснює процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статтею 36 КПК, вони здійснюються неналежним суб'єктом.
Вказані порушення впливають на законність та обґрунтованість розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого.
Такої самої думки дотримується Касаційний суд Верховного Суду у своїй постанові від 22.02.2021 по справі № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18.
Таким чином ОСОБА_3 не мав повноважень затверджувати, підписувати, передавати ОА до суду та надавати копію обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування підозрюваному та його захиснику.
Разом з тим, слід відмітити, що підставою для призначення групи прокурорів, відповідно до постанови від 20.01.2021, є «визначення підслідності кримінального провадження» з посиланням на норми ст.ст.36,110 КПК України. Проте, підстави для призначення групи прокурорів у кримінальному проваджені регламентовані ст.37 КПК України.
Відповідно до ч.1ст.37 КПК України підставою для призначення прокурора у кримінальному провадженні визначаються керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
Відповідно до ч.7ст.217 КПК України у провадженні, в якому об'єднані матеріали кількох досудових розслідувань, днем початку досудового розслідування є день того провадження яке розпочалось раніше.
Досудове розслідування кримінального провадження № 12020160150001019 від 25.08.2020 розпочалось раніше ніж розслідування кримінального провадження № 12020160150001283 від 10.12.2020.
Водночас, слід вказати, що фактично в об'єднаному кримінальному провадженні відбулась заміна прокурорів, а не їх призначення, оскільки така постанова у кримінальному провадженні № 12020160150001019 від 25.08.2020 була винесена ще 25.08.2020 та строк досудового розслідування в об'єднаному кримінальному провадженні рахується саме з 25.08.2020.
Зокрема, підставами для зміни прокурора у кримінальному провадженні передбачені ч.ч.2,3ст.37 КПК України, в яких визначений вичерпний перелік підстав для заміни прокурора у кримінальному провадженні, зокрема, до складу яких не входить така підстава як «визначення підслідності кримінального провадження», про що було зазначено в постанові про призначення групи прокурорів від 20.01.2021.
Крім того, у постанові про призначення групи прокурорів від 20.01.2021 взагалі відсутнє посилання на норми ст.37 КПК України, в якій визначені підстави для заміни прокурора у кримінальному провадженні.
Окрім того, у відповідності до ч.1ст.293 КПК України прокурором не було вручено копії обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування захисникам ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , про що свідчить відсутність розписки про його вручення в реєстрі матеріалів досудового розслідування. Більше того, відомості щодо залучення до кримінального провадження захисника ОСОБА_9 взагалі відсутні в обвинувальному акті.
Враховуючи викладене прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_3 не був повноважним затверджувати та підписувати обвинувальний акт у вказаному кримінальному у проваджені, а також вручати ОСОБА_11 та захиснику ОСОБА_8 копію обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування, оскільки його включення до складу групи прокурорів, здійснено без дотримання вимог КПК України та Закону України «Про прокуратуру».
ІІ. Щодо відсутності у обвинувальному акті правильної адреси місця проживання потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 та визначення законного представника.
В обвинувальному акті від 17.02.2021 слідчою ОСОБА_19 було зазначено місце проживання потерпілих дітей ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 за місцем їх реєстрації та знаходження КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини», а саме: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Зелена, 107.
Разом з тим, необхідно вказати, що до моменту вручення повідомлення про підозру ОСОБА_11 , а саме до 19.12.2020, а також копії обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування, потерпілі діти - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 , вибули з під опіки КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» та на даний час місце проживання малолітніх ОСОБА_13 та ОСОБА_12 не відоме.
Водночас, відповідно до положень КПК України вважається істотним порушенням здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (ч.5ст.412 КПК України) і як наслідок таке судове рішення підлягає скасуванню у будь-якому випадку.
Між тим, підготовче судове засідання повинно відбуватись за участю законних представників малолітніх дітей та самих потерпілих, що чітко встановлено нормами ч.3ст.314 КПК України.
З урахуванням зазначеного, слід вказати, що на даний час законними представниками малолітніх дітей відповідно до ст.242 ЦК України є усиновлючачі (батьки) у родину яких вибули діти.
За таких обставин, на момент вручення повідомлення про підозру, складення обвинувального акту та передання його до суду органом досудового розслідування не було встановлено осіб, які є законними представниками чи опікунами малолітніх ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_20 , що у свою чергу виключає можливість їх належного повідомлення про дату, час та місце судового засідання.
Необхідним є вказати, що у якості законного представника малолітніх дітей в обвинувальному акті була зазначена ОСОБА_4 , яка відповідно до постанови слідчого СВ Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області була залучена як законний представник від 25.08.2021.
Проте, відповідно до пункту 3.6 Правил опіки та піклування, затверджених наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства освіти України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26 травня 1999 р. N 34/166/131/88 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 17 червня 1999 р. за N 387/3680 встановлено, що якщо над дітьми, які виховуються у навчально-виховних закладах для дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування, особами, які потребують опіки (піклування) і влаштовані у відповідні лікувальні установи чи установи соціального захисту населення, опікуни (піклувальники) не призначені, то виконання обов'язків опікунів і піклувальників від імені держави здійснюють ці установи в особі керівників цих установ.
Одночасно з цим, у разі відсутності керівника установи, його посаду заміщує тимчасово виконуючий обов'язки робітник, який призначається відповідним наказом органом опіки та піклування.
При цьому, слід зазначити, що органу досудового розслідування було достеменно відомо про відсторонення ОСОБА_11 від займаної посади до моменту закінчення досудового розслідування.
Разом з тим, орган досудового розслідування мав повноваження та достатньо часу здійснити необхідні слідчі дії та заходи забезпечення кримінального провадження для встановлення особи, яка є законним представником малолітніх дітей, при цьому беручи до уваги, що їм було достеменно відомо про те що ОСОБА_4 була наділена повноваженнями законного представника лише для проведення допиту дітей, яке відбувалось у вересні 2020 року, а ОСОБА_11 , був відсторонений від посади.
Відповідно до ч.2ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшуковик) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Тобто, з урахуванням зазначеного, орган досудового розслідування взагалі не здійснив будь-яких дій з метою встановлення законного представника дітей, а саме особи, яка тимчасово виконує обов'язки генерального директора КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» до моменту передання обвинувального акту з реєстром матеріалів до суду першої інстанції.
Частиною першою ст.40 КПК України визначено, що слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.
Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України (ч.1ст.26 КПК України).
Крім того, п.42 рішення Європейського Суду з прав людини від 13.01.2011 р. у справі «Михалкова та інші проти України» зазначено, що розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів, експертиз тощо.
Вказані недоліки в обвинувальному акті не можуть бути усунуті на стадії судового провадження, а тому вони повинні бути усунені саме органом досудового розслідування.
З урахуванням вищезазначеного, обвинувальний акт від 17.02.2021 у відношенні ОСОБА_11 не відповідає вимогам п.3ч.2ст.291 КПК України (не зазначення адреси місця проживання потерпілих дітей та не зазначення відомостей про їх законного представника), оскільки вказані порушення є суттєвими, з урахуванням чого не можливе призначення справи до судового розгляду.
III. Щодо неправильності кваліфікації кримінальних правопорушень та невідповідність змісту обвинувального акту вимогам кримінального закону.
Слідча, допускаючи в формулюванні обвинувачення, зазначає одну й ту саму дію (інтелектуальна форма розпусти у вигляді демонстрації статевого органу), як протиправну та таку, яка направлена на задоволення власної статевої пристрасті підозрюваним, кваліфікуючи одне й ге саме протиправне діяння за множинністю (сукупність) злочинів за ст.153ч.4 та ст.156ч.2 КК України, що є помилкою, адже кваліфікуючи в такий спосіб ідеальну сукупність злочинів, зазначає один й той самий об'єкт протиправного посягання (статева свобода особи), та не враховує:
іn bis іn іdеm (лат. - ніхто не може буди покараний двічі за одне й те саме правопорушення);
взаємо-виключність складів злочину. Гіпотеза та диспозиція статті 156 ч.2 вже охоплює спеціальний суб'єкт потерпілої особи (неповнолітня), в той час як норма ст.153-ї є більш загальною, що стосується не тільки за змістом діяння розпусних дій по відношенню до потерпілої особи (незалежно від вису, хоча в окремих частинах - 3,4,5ст.153) а й щодо загальності протиправного діяння, визначеного як певний вид насильства - сексуальне насильство. Знову таки, за змістом обвинувального акту, слідча не розмежовує склади зазначених злочинів, їх різницю в об'єктивній стороні та потерпілої особи. Ст.156ч.2 є спеціальною нормою до ст.153ч.4 та охоплює за сукупністю кваліфікуючих ознак повністю склад злочину.
Таким чином, якщо слідча формує обвинувачення у вигляді ідеальної сукупності складів злочинів за статтями ч.4ст.153 та ч.2ст.156 КК України, то має надати чітке розмежування цих складів за елементами об'єктивної сторони [зокрема в частині наслідку, причинно-наслідкового зв'язку, кваліфікуючих ознак а також об'єкту посягання], чого зроблено не було.
ОДР (орган досудового розслідування) у формулюванні обвинувачення у вчиненні злочину за ч.2ст.156 КК України, допускають наступні твердження: «у невстановлений час, у невстановленому місці у ОСОБА_11 виник умисел...» {арк.5 абз.4}; «так, у червні 2018 року, більш точні дата та час не встановлено...» {арк.5 абз.5); «... неодноразово вчиняв відносно них розпусні дії...» . Далі по тексту, ОДР у формулюванні обвинувачення у вчиненні злочину за ч.4ст.153 КК України, допускають наступні твердження: «у період часу з червня 2018 року по 13.08.2020 у денний та вечірній час доби... систематично... неодноразово ... вчиняв сексуальне насилля». Таким чином, слідством не було встановлено загальні елементи об'єктивної сторони злочину як ст.156ч.2 так і ч.4ст.153, зокрема:
- Час вчинення злочину [складова події злочину та обставина, яка підлягає доказуванню ст.91 КПК] це певний відрізок (проміжок) часу, протягом якого відбувається суспільна небезпечне діяння і настають суспільна небезпечні наслідки. У статтях Особливої частини КК час вчинення злочину як ознака об'єктивної сторони описується дуже рідко. Разом з тим встановлення часу вчинення злочину по кожній справі має важливе значення для вирішення питання про чинність закону в часі (статті 4,5). Як зазначається обвинувальним актом, проміжок часу визначений без чіткою формулювання дати та часу, має орієнтовно-оціночний критерій, що це допускається підчас доказування органом досудового розслідування при встановленні обставин правопорушення;
- Встановлення діяння саме в чітко визначеному часовому проміжку. Діяння як активна, свідома, суспільно небезпечна, протиправна поведінка суб'єкта має бути встановлена як в кількісному показнику [враховуючи, що ОДР встановлює «неодноразовість» та «систематичність»] так і в кожній індивідуально окремо взятій події спосіб вчинення такого правопорушення [формулювання ж ОДР містить не ідентифікуючі твердження - «у вечірній та денний час доби», «у період часу з 2018 - 2020» - щодо останнього взагалі період часу розтягається на 2 роки];
- Час та діяння суб'єкта мають правове значення для кваліфікації правопорушення через чинність кримінального закону у часі, який мав би охоплювати конкретну подію, що відбулася підчас дії відповідного кримінального закону. Кримінальна протиправність і, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ст.4ч.2 КК України), адже до ст.153 законодавцем було внесено зміни рядом законів: № 2276-IV від 21.12.2004, № 2295-VІ від 01.06.2010; в редакції Закону № 2227-VІІІ від 06.12.2017; із змінами, внесеними згідно із Законами № 2617-VIII від 22.11.2018. № 409-ІХ від 19.12.2019, № 720-1Х від 17.06.2020; так само як й до ст.156 : Частина друга статті 156 в редакції Законів № 600-VI від 25.09.2008, № 2334-VІІІ від 14.03.2018.
Про чинність конкретного закону про кримінальну відповідальність на момент вчинення розпусних дій чи сексуального насилля ОДР не зазначає, як і не визначає кількість епізодів, що інкримінуються задля визначення судом дії закону у часі.
В такій редакції обвинувальний акт, без зазначення часу, діяння, місць та зазначення конкретної кількості епізодів, що інкримінуються ОСОБА_11 та зазначення кримінального закону, що діяв у часі на момент скоєння злочину суб'єктом, розрізнення сукупності інкримінованих злочинів, не відповідає вимогам кримінального закону на процесуального закону, та не може бути прийнятий до розгляду.
Підсумовуючи по цьому питанню, необхідно звернути увагу на ст.6 § 3 Конвенції про захист прав людини основоположних свобод, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: а) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього».
Як зазначено у Посібнику із статті 6 Європейської конвенції з прав людини, право на справедливий суд (кримінально-процесуальний аспект), сфера дії статті 6 § 3 а) має оцінюватись, зокрема, у світлі загальнішого права на справедливий судовий розгляд, гарантованого статтею 6 § 1 Конвенції. У кримінальних справах точна і повна інформація про обвинувачення, висунуті проти особи, і, отже, юридична кваліфікація, яку проти неї може висунути суд, є основною умовою справедливості провадження («Пелісьє та Сассі проти Франції» (Реlіssіеr аnd Sаssі v. Frаnсе) [ВП], § 52; «Сейдович проти Італії» (Sejdovic v. Italу) [ВП], § 90; «Варела Гейс проти Іспанії» (Vаrеlа Gеіs v. Sраіn), § 42).
Стаття 6 § 3 а) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього, і на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих Фактів («Матточча проти Італії» (Маttоссіа v. Іtаlу), § 59; «Пенев проти Болгарії» (Реnеv у. Вulgаrіа), §§ 33 і 42).
VI. Невиконання слідчою ухвали суду про проведення експертизи.
10.02.2021 слідчим суддею Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області було винесено ухвалу по справі № 946/914/2112, якою було задоволено клопотання адвоката ОСОБА_8 про призначення комплексної психолого-психіатричної експертизи із залученням експерта-психіатра у вказаному кримінальному провадженні.
Судом було доручено Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. Проф. М.С. Бокаріуса» провести комплексну психолого-психіатричну експертизу із залученням експерта-психіатра та за участю малолітніх ОСОБА_20 , ОСОБА_21 та ОСОБА_12 .
Зокрема, було зобов'язано Ізмаїльський РВП ГУНП в Одеській області забезпечити участь потерпілих у проведенні експертних досліджень.
Проте, всупереч винесеній ухвалі суду, слідча ОСОБА_19 умисно не надсилає матеріали кримінального провадження для проведення комплексної психолого-психіатричної експертизи, та у свою чергу не забезпечує участь потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 у проведенні експертизи, що у свою чергу передбачає склад злочину передбаченого ч.2ст.382 КК України (умисне невиконання вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили службовою особою).
Натомість зазначаємо, що проведення комплексної психолого-психіатричної експертизи у вказаному кримінальному провадженні є забезпеченням всебічного, повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, зокрема для виявлення обставин, які можуть виправдати підозрюваного.
Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Рожков проти РФ» від 31.10.2013 року, в якій були встановлені порушення п.3ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зазначив, що принцип «рівності зброї» у наданні сторонами доказів, передбачає зрівнювання сторін не за кількісними ознаками наданих повноважень, а за процесуальним статусом в ході усього процесу, в тому числі і в суді, а також встановлює, що кожній зі сторін повинна бути надана розумна можливість представляти свою правову позицію, включаючи свої докази таким чином, щоб вона не була поставлена в значно миші вигідне становище ніж інша сторона.
V. Щодо невідповідності вимогам процесуального закону реєстру матеріалів.
Слід також зазначити, що в реєстр матеріалів досудового розслідування має відповідати вимогам ч.2ст.109 КПК України.
Разом з тим, пунктом 1, 2 частини 2 цієї статті передбачено, що реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення та прийняті в ході досудового розслідування, процесуальні рішення.
Реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12020160150001019 від 25.08.2020 є не повним та не відповідає вимогам ч.2ст.109 КПК України, а саме:
- В розділі II Реєстру "Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення", не зазначено прийняття процесуального рішення щодо складення обвинувального акту.
- В розділі II Реєстру "Прийняті в ході досудового розслідування процесуальні рішення" не зазначено постанови про призначення групи прокурорів в об'єднаному кримінальному провадженні.
В розділі III Реєстру «Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані під час досудового розслідування» не зазначено заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді ухвали суду про надання дозволу для проведення НСРД, хоча у розділі II вказаного реєстру під №№255,256,257 містяться протоколи про результати негласних слідчих дій.
- В розділі III Реєстру «Заходи забезпечення кримінального провадження, застосовані під час досудового розслідування» не зазначено ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області по справі № 946/914/21 від 10.02.2021 про призначення комплексної психолого-психіатричної експертизи.
Водночас, слід зазначити, що проведення НСРД, а саме: аудіо-, відео- контроль ОСОБА_11 , обстеження публічно не доступних місць, житла, іншого володіння ОСОБА_11 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, можуть бути проведені лише на підставі ухвали слідчого судді, які відсутні в переліку матеріалів реєстру.
Крім того, проведення НСРД у відношенні ОСОБА_11 є втручанням у його приватне життя та порушення його законних прав.
Одночасно з цим, у реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутнє письмове повідомлення ОСОБА_11 , а також його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про факт і результати негласної слідчої дії [що є порушенням ч.2ст.253 КПК - повідомлення про втручання в приватне життя має бути протягом 12 міс. але не пізніше звернення до СУДУ з обвинувальним актом].
Підсумовуючи вищезазначене, сукупність порушень оформлення, подання з точки зору процесуального та матеріального кримінального права зумовлює необхідність не приймати обвинувальний акт та реєстр матеріалів кримінального провадження до стадії призначення судового розгляду…».
У ході підготовчого судового засідання, сторона захисту, заявила, що адвокати: ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , які діють в інтересах малолітніх дітей: ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , не мають на це законних повноважень, тому не можуть надавати адвокатські послуги. Адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_5 визнали цей факт. Просили суд дати можливість брати участь у підготовчому судовому засіданні. Вислухавши думку всіх учасників судового засідання при розгляді даного клопотання, суд прийняв рішення, що хоча у адвокатів і не має на це законних прав, станом на сьогодень, але вони брали участь на досудовому розслідуванні, знають матеріали справи, можуть інформувати суд відносно питань, які будуть розглядатися, і головне: вони надають правову допомогу потерпілим малолітнім дітям, тому можуть брати участь у судовому засіданні.
У ході підготовчого судового засідання, прокурор надав клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, яку містять охоронювану законом таємницю. Ці два клопотання адвокати малолітніх дітей підтримали, сторона захисту вважала їх передчасно поданими.
У ході підготовчого судового засідання, прокурор надав клопотання, аналогічне клопотанню адвоката ОСОБА_6 , про залучення законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_20 . Ці два клопотання адвокати малолітніх потерпілих дітей підтримали, сторона захисту вважала їх передчасно поданими.
Клопотання адвоката ОСОБА_6 про здійснення необхідних мір щодо встановлення місця проживання (перебування) малолітніх ОСОБА_12 , ОСОБА_21 , прокурор та адвокати малолітніх потерпілих дітей підтримали, сторона захисту заперечувала проти його задоволення.
У підготовчому судовому засіданні, прокурор вважав обвинувачений акт таким, що відповідає вимогам КПК України та таким, що може бути призначений до судового розгляду. Прокурор пояснив, що на його думку, спочатку суд повинен призначити обвинувальний акт до судового розгляду, а вже потім у судовому засіданні, за клопотанням сторони обвинувачення, судом будуть прийматися всі необхідні міри для встановлення місця проживання дітей, встановлюватися батьки (усиновлювачі) дітей, вирішуватися питання про надання дозволу на зняття таємниці усиновлення та всі інші процесуальні дії, які необхідні для розгляду справи по суті. Адвокати малолітніх потерпілих дітей, законний представник малолітніх потерпілих, ОСОБА_4 , підтримали думку прокурора, сторона захисту заперечувала проти призначення обвинувального акту до судового розгляду.
Захисники обвинуваченого - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_11 , підтримали у підготовчому судовому засіданні клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, просили суд їх задовольнити. Прокурор, адвокати малолітніх потерпілих дітей, заперечували проти задоволення клопотання сторони захисту.
Суд зауважує, що рішення ухвалюється, виключно на підставі доказів, які додані до обвинувального акту.
Вивчивши та дослідивши уважно, ретельно обвинувальний акт з додатками, всі документи та докази надані учасниками судового засідання, клопотання прокурора, клопотання захисників малолітніх потерпілих, клопотання захисників обвинуваченого; заслухавши думку всіх учасників кримінального провадження; об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт із додатками слід повернути прокурору для усунення недоліків, з наступних підстав.
Згідно із ч.3ст.314 КПК України «у підготовчому судовому засіданні суд має право … повернути обвинувальний акт, … якщо вони не відповідають вимогам цього Кодексу».
Відповідно до ч.ст.318 КПК України «Судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов'язковою участю сторін кримінального провадження,… У судове засідання викликаються потерпілий…».
Відповідно до ч.1ст.370 КПК України «Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим».
Відповідно до п.5ч.2ст.412 КПК України «Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання».
Слід зауважити, що в прийнятому рішенні, суд цитує клопотання захисників обвинуваченого майже в повному обсязі у зв'язку із тим, що: на глибоке переконання суду, їх зміст є зваженим, переконливим; дають повну, об'єктивну, всебічну, реальну, конкретну характеристику обвинувальному акту та доданих до нього додатків; дають аргументований аналіз всім процесуальним доказам, тому не можуть бути застосовані при ухваленні рішення (ухвали) вибіркове, точкове.
Суд також уважно, ретельно, вдумливо, вивчив, надане клопотання № 7045 від 06.10.2021 р. адвоката ОСОБА_6 , яка представляє інтереси потерпілої дитини - ОСОБА_20 . В своєму клопотанні, захисник просить суд: «Здійснити необхідні процесуальні дії щодо встановлення місця проживання (перебування малолітніх ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та їх законних представників…». Тобто: захисник малолітньої дитини констатує (визнає той факт), що місце знаходження малолітніх дітей, прокуратурою не встановлено, та намагається перекласти на суд обов'язки, які суду заборонено робити, а саме: розшукувати потерпілих. Суд зауважує, що відповідно до п.3ч.1ст.291 КПК України: «…Обвинувальний акт має містити такі відомості: анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство). Тобто: нормою КПК України передбачено, що саме сторона обвинувачення зобов'язана вказати в обвинувальному акті, який надається суду, анкетні дані потерпілого (на що звернув увагу суд першої інстанції в своїй ухвалі від 20.05.2021 р., але сторона обвинувачення не усунула ці недоліки). Суд не може перебирати на себе оперативно-розшукі функції, спеціально уповноважених на це органів. Думку суду підтверджує також абз.6 клопотання захисника, де вказано: «…Відповідно до ч.3ст.21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосуються його прав та обов'язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом». Суд зобов'язаний виконувати вимоги ч.3ст.21 КПК України, так як вони є обов'язковими. Більш того: ч.2ст.314 КПК України передбачає «Підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника,… Тобто: підготовче судове засідання відбувається виключно з обов'язковою участю потерпілого. Слід зазначити, що адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , у ході підготовчого судового засідання підтвердили, що вони позбавлені можливості надавати адвокатські послуги малолітнім потерпілим, тому що не знають де вони знаходяться (з цих причин діти відсутні у судовому засіданні), хто їх опікуни та усиновлювачи. На додаток суд зауважує, що призначаючи такій обвинувальний акт з додатками до судового розгляду, суд, з незалежних від нього причин, не зможе дотримуватися, як правильно вказує захисник в абз.3 свого клопотання, норми ч.1ст.28 КПК України - «під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень». Слід зауважити, що суду заборонено перетягувати на себе функції інших державних установ, організацій та виконувати їх обов'язки. Тому у задоволені цього клопотання, суд відмовляє.
Ухвалою апеляційної інстанції від 29.06.2021 року (абз.8 сторінка 4 арк.2 том № 2 а.с.56-58) зазначено, що «…у разі наявності у суду підтвердження про належне сповіщення потерпілого, в тому числі і у разі неотримання потерпілим викликів суду за адресою, яка була встановлена на стадії досудового розслідування, однак він не з'являється в судові засідання, таку поведінку потерпілого слід сприймати як небажання останнього брати участь в розгляді справи, а тому неявка потерпілого до суду, в такому разі, та більш того за присутності в судовому засіданні представника потерпілого, не перешкоджає проведенню судового засідання…» (головуючій суддя погоджується з цим). Але у суду першої інстанції не має підтвердження про належне сповіщення малолітніх потерпілих. Суд першої інстанції звертає увагу на те, що малолітні потерпілі: ОСОБА_20 , ОСОБА_12 , та ОСОБА_21 не могли бути належним чином сповіщені про час, дату та місце проведення підготовчого судового засідання (у зв'язку із чим не з'явилися у судове засідання) тому, що вони були усиновлені, вибули до опікунів, вибули до іншого дитячого будинку, відповідно: 17.12.2020 р., 15.12.2020 р. та 20.11.2020 р., а повідомлення про вручення поштового відправлення (їх виклик до суду) (а.с.126-128 том № 1), які відправлені 09.03.2021 р. та отримані 12.03.2021 р., отримані саме представниками КНП ««Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради»», які на той час вже не були їх законними представниками. Відповідно до ч.2ст.314 КПК України, участь потерпілих, є обов'язковою імперативною (в юриспруденції - обов'язковість). Тобто: апріорі це не можливо було зробити. З цих самих причин, суд теж позбавлений можливості викликати їх (потерпілих) у підготовчі судові засідання, призначені на: 27.09.2021 р. та 11.10.2021 р. З цього суд робить висновок, що сторона обвинувачення вказала в обвинувальному акті не правдиві відомості відносно їх місця мешкання. Підсумовуючи зазначене в даному абзаці, суд зазначає: заздалегідь знаючи, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, призначивши його до судового розгляду, буде затягуватися розгляд даного кримінального провадження, і в майбутньому, головуючий суддя буде звинувачений в тривалому його розгляді.
Суд також вважає обов'язковим, необхідним зазначити, що в матеріалах обвинувального акту та додатків до нього, не має: точних даних де саме проживають малолітні потерпіли та їх опікуни, усиновлювачи; хто зараз є їх батьками (усиновлювачами); інформації, в якій країні вони мешкають (у підготовчому судовому засіданні, учасники кримінального провадження пояснили, що усиновлювачами є громадянами інших держав); інформації, чи дадуть вони свою згоду на розкриття таємниці усиновлення (у зв'язку із тим, що вони зараз є батьками, то вони будуть вирішувати ці питання до досягнення повноліття потерпілими - в деяких державах повнолітніми вважаються громадяни з 21 року); інформації, як здійснюється процедура розкриття таємниці усиновлення, згідно законодавства держави громадянами, якої вони зараз є; інформації, ким саме повинна бути вирішена процедура розкриття таємниці усиновлення (Міністерством юстиції, судом, прокуратурою, нотаріусом, місцевою владою, або іншими державними органами) тієї держави де вони проживають, тому що у них вже інші: прізвища, ім'я, по-батькові; інформації, чи згодні самі потерпіли приймати участь у судовому розгляді кримінального провадження тому, що в учасників (суд переконаний що у всіх), які приймають участь у судовому розгляді, буде велика кількість питань, на які зможуть відповісти виключно самі потерпілі. Без вирішення всіх цих, а можливо і інших питань, суд не те що не може призначити обвинувальний акт до судового розгляду, суд зобов'язаний повернути його стороні обвинувачення, згідно п.3ч.3ст.314 КПК України.
Враховуючи все вищевикладене, суд вважає, що обвинувальний акт можливо призначити до судового розгляду, коли вже все ці питання, вирішені. В іншому випадку, якщо не будуть вирішені ці питання, або взагалі опікуни, усиновлювачи, законні представники малолітніх потерпілих не дадуть згоду на зняття таємниці усиновлення, а суд вже призначив обвинувальний акт до судового розгляду, у суду буде лише один вихід з ситуації яка склалась: визнати обвинуваченого невинним. Інакше кажучи: якщо суд призначить обвинувальний акт у такому вигляді до судового розгляду, то зрозуміло, що суд вже заздалегідь знав про остаточне рішення (який буде вирок), тому сторони можуть звинуватити суд у необ'єктивному, упередженому, зацікавленому ставленні при розгляді даного кримінального провадження.
В додаток до всього вищезазначеного, суд звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції, в ухвалі від 29.06.2021 року (абз.1 сторінка 4 арк.2 (у томі № 2 а.с.56-58)), правильно вказано (суд першої інстанції з цим погоджується), що «з матеріалів кримінального провадження вбачається, що стороною обвинувачення надавалися додаткові відомості що місця знаходження малолітніх потерпілих, оскільки ОСОБА_20 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 були усиновлені та вибули з КНП «Ізмаїльський спеціальний будинок дитини» а.с.129-131 том № 1). Саме тому, суд погоджується із позицією Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, висловленою в ухвалі від 20.05.2021 р., про те, що сторона обвинувачення не правильно вказала анкетні дані малолітніх потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_12 та ОСОБА_21 тому, що в своїх повідомленнях: 1) № 02/20-165 від 15.03.2021 р. КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради вказано, що 18.12.2020 р. на підставі розпорядження Кілійської районної державної адміністрації Одеської області від 17.12.2020 року № 222 ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_4 вибула до опікунів (а.с.129 том № 1); 2) № 02/20-163 від 15.03.2021 р. КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради вказано, що 15.12.2020 р. на підставі Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.11.2020 року, справа № 946/6400/20, провадження № 2-о/946/140/20 ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 вибула до усиновителів, громадян України (а.с.130 том № 1); 3) № 02/20-164 від 15.03.2021 р. КНП «Ізмаїльський спеціалізований будинок дитини» Одеської обласної ради вказано, що 20.11.2020 р. на підставі направлення Одеської обласної державної адміністрації Служби у справах дітей № 56 від 29.10.2020 року, ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вибула в ДЗ «Білгород-Дністровський дитячий будинок змішаного типу для дітей дошкільного та шкільного віку» (а.с.131 том № 1), а обвинувальний акт складено за затверджено - 17 лютого 2021 року, тобто: майже після двох місяців після усиновлення, встановлення опікунства та переведення дитини у інший учбовий заклад. Таким чином: сторона обвинувачення зобов'язана була, перед направленням обвинувального акту з додатками до суду першої інстанції, перевірити та встановити як усиновителів, опікунів та законних представників, їх місце мешкання та вказати правильні, точні анкетні дані малолітніх потерпілих, їх опікунів, усиновителів та законних представників, як того вимагає ч.2ст.291 КПК України, а не вказувати адресу в обвинувальному акті: Одеська область м. Ізмаїл вул. Зелена № 107, що не відповідає дійсності. Слід також зазначити, що під час підготовчого судового засідання, прокурор надав копію повідомлення № 02/20-163 від 15.03.2021 р. Суд звертає увагу, що копія цього повідомлення відрізняється від повідомлення на а.с.130 том № 1, а саме: в одному вказано - 15.12.2020 р., а іншому - 10.12.2020 р.
Також в матеріалах доданих до обвинувального акту не має висновку експертизи, яка призначена ухвалою від 10.02.2021 р. Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області (а.с.61-64 том № 1). У ході підготовчого судового засідання, прокурор зазначив, що ця ухвала не може бути виконана, у зв'язку із тим, що таки експертизи не роблять, тому слідчий і не направляв її до судової установи. Суд не погоджується з тим, що сторона обвинувачення не направила ухвалу суду від 10.02.2021 р. для проведення експертизи. Суд вважає, що сторона обвинувачення зобов'язана була направити ухвалу суду від 10.02.2021 р. до експертної установи, а вже після прийняття рішення експертом, суд у нарадчій кімнаті буде давати оцінку висновкам експертизи (або будь-якій відповіді експерта).
Ще однією причиною, яка унеможливлює призначення даного обвинувального акту з додатками до судового розгляду, є вимоги ч.1ст.353 КПК України «Перед допитом потерпілого головуючий встановлює відомості про його особу та з'ясовує стосунки потерпілого з обвинуваченим…». Суд позбавлений виконати цю вимогу закону.
Суд вважає, що сторона обвинувачення, формально віднеслася до складання обвинувального акту з додатками, тобто дотримуючись лише форми, не вникаючи та не заглиблюючись в суть його оформлення.
Висновком всього, встановлено судом у підготовчому судовому засіданні, може бути наступне: призначивши такій обвинувальний акт до судового розгляду, заздалегідь знаючи всі ці недоробки, помилки, недоліки, суд зможе ухвалити тільки виправдувальний вирок, що в майбутньому буде слугувати підставою не тільки для подання апеляційних, касаційних скарг, а і зверненням до ВККС України, ВРП, ЄСПЛ.
Відносно клопотання: 1) № 7049 від 06.10.2021 р. адвоката ОСОБА_6 , діючої в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_20 та 2) клопотання прокурора, надане у ході підготовчого судового засідання 11.10.2021 р. про залучення в якості законного представника, суд вважає правильним залишити їх без розгляду, у зв'язку із тим, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, тому ці клопотання можуть бути вирішені на досудовому розслідуванні.
Відносно клопотань прокурора про тимчасовий доступ до речей і документів, яку містять охоронювану законом таємницю, наданих прокурором у ході підготовчого судового засідання 11.10.2021 р., суд вважає правильним залишити їх без розгляду, у зв'язку із тим, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору, тому ці клопотання можуть бути вирішені на досудовому розслідуванні.
Враховуючі вищевикладене, встановлені у підготовчому судовому засіданні обставини, даний обвинувальний акт із додатками, підлягає поверненню прокурору, для усунення недоліків.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.21,291,314,318,353,370,370-372,376,412 КПК України, суд
Клопотання адвоката ОСОБА_6 , прокурора ОСОБА_3 про залучення законного представника малолітній потерпілій ОСОБА_20 - залишити без розгляду.
Клопотання прокурора ОСОБА_3 про надання дозволу прокурору Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_3 на тимчасовий доступ до документів, а саме: 1) до матеріалів судової справи Ізмаїльського міськрайонного суду № 946/6400/20 з можливістю ознайомитися з нею, зробити її копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку); 2) до матеріалів судової справи Білгород-Дністровського міськрайонного суду № 495/102/21 з можливістю ознайомитися з нею, зробити її копії та вилучити (здійснити їх виїмку) - залишити без розгляду.
У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 про здійснення необхідних дій щодо встановлення місця проживання (перебування) малолітніх ОСОБА_12 , ОСОБА_21 - відмовити.
Клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_11 , адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , про повернення обвинувального акту з додатками прокурору - задовольнити.
Обвинувальний акт із додатками у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.08.2020 № 12020160150001019 за обвинуваченням громадянина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4ст.153, ч.2ст.156 КК України - повернути в Ізмаїльську окружну прокуратуру Одеської області, для усунення недоліків, вказаних в ухвалі, протягом розумного строку.
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку безпосередньо до Одеського апеляційного суду протягом семі діб з дня її оголошення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення Одеським апеляційним судом.
Суддя ОСОБА_1