29 вересня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 120181101800000407 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 119, ч. 1 ст. 129 КК України, за апеляційними скаргами потерпілої ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_10 на вирок Іванківського районного суду Київської області від 4 червня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпродзержинськ (на даний час м. Кам'янське) Дніпропетровської обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 119 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 1 ст. 129 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту;
- ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання ОСОБА_5 , шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_11
представника потерпілого ОСОБА_12
захисника ОСОБА_8
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 20 жовтня 2018 року близько 14 години 00 хвилин, більш точного часу досудовим розслідуванням та судом не встановлено, перебував в стані алкогольного сп'яніння в адміністративному приміщенні «ПП»»Корона-Сервіс», що розташоване по вул. Шевченка, 100 в с. Олізарівка Іванківського району Київської області, де він працює заступником директора підприємства. На першому поверсі даного приміщення між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , який виконував функції охоронця на підприємстві, виникла розмова щодо виплати останньому заробітної плати, в ході якої ОСОБА_13 висловився в бік ОСОБА_5 , що спричинить йому тілесні ушкодження, якщо він не розрахується з ним за виконану роботу. Відповідна поведінка ОСОБА_14 обурила ОСОБА_5 , і на ґрунті наявного стану алкогольного сп'яніння у нього раптово виник умисел налякати ОСОБА_14 та продемонструвати, що він є керівником даного підприємства і з ним не можна спілкуватись таким чином, для цього він вирішив здійсни погрозу вбивством останньому.
Одразу після вищевказаної розмови, для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_5 піднявся на другий поверх адміністративного приміщення ПП «Корона-Сервіс», що розташоване по вул. Шевченка, 100 в селі Олізарівка Іванківського району Київської області, де в одній із кімнат взяв мисливську гладкоствольну самозарядну рушницю «Сайга 41 OK», калібру 0,41 дюйма (10,2 мм), серійний № НОМЕР_1 , яка належала йому на підставі діючого дозволу № НОМЕР_2 , виданого 03.11.2015 Петриківським ВП ГУ НП в Дніпропетровській області.
Продовжуючи свій злочинний намір, направлений на погрозу вбивством, 20 жовтня 2018 року близько 14 год. ОСОБА_5 спустився на перший поверх вищевказаного адміністративного приміщення ПП «Корона-Сервіс», зайшов до розташованої у ньому їдальні, де, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи, що погроза вбивством здатна викликати у ОСОБА_14 побоювання за своє життя та бажаючи цього, діючи з мотивів помсти за висловлені з боку останнього словесні образи, маючи на меті налякати його, 20 жовтня 2018 близько 14 год., більш точного часу не встановлено, направив на ОСОБА_14 , який стояв у дверному отворі на вході до їдальні, вищевказану мисливську гладкоствольну самозарядну рушницю «Сайга 41 OK», яку тримав в руках, та умисно здійснив з неї один постріл у стіну над зазначеним дверним отвором, бажаючи викликати у ОСОБА_14 побоювання за своє життя, таким чином здійснивши погрозу вбивством останньому.
Враховуючи стан алкогольного сп'яніння ОСОБА_5 , попередній конфлікт із ним, демонстрацію ним вогнепальної зброї, що є реальною підставою побоюватися за своє життя, вищевказані погрози вбивством, які ОСОБА_13 сприйняв, як реальні, та побоювався їх здійснення, у зв'язку з чим швидко вибіг із зазначеного вище адміністративного приміщення ПП «Корона-Сервіс» на вулицю.
Крім того, ОСОБА_5 , 20 жовтня 2018 близько 14 год., більш точного часу досудовим слідством та судом не встановлено, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись у коридорі першого поверху приміщення ПП «Корона-Сервіс» по вул. Шевченка, 100, у с. Олізарівка Іванківського району Київської області, не маючи наміру заподіяти будь-кому смерть, але передбачаючи можливість цього та легковажно розраховуючи на відвернення таких наслідків, після вчинення погроз убивствому сторону ОСОБА_14 , який розцінив дії ОСОБА_5 , як реальну загрозу своєму життю, та вибіг із приміщення адміністративної будівлі ПП «Корона-Сервіс». З метою вийти із приміщення, двері якого ОСОБА_5 на той момент не міг відкрити, останній відійшов два-три кроки назад від вищевказаних дерев'яних двостулкових дверей, які вели в коридор для виходу із даного приміщення, та здійснив із мисливської гладкоствольної самозарядної рушниці «Сайга 41 OK» три постріли в замок лівої по відношенню до нього секції даних дверей по металевій пластині, вважаючи, що за вказаними дверима нікого немає. Разом з тим, вказані кулі, пройшовши через дану секцію дерев'яних дверей, влучили у ОСОБА_15 , який перед цим знаходився в адміністративному приміщенні ПП «Корона-Сервіс» та, ставши свідком конфлікту заступника директора ПП «Корона-Сервіс» ОСОБА_5 з ОСОБА_16 та погроз зі сторони ОСОБА_5 вбивством, не бажаючи приймати участь у будь-яких конфліктах, швидко вийшов із приміщення адміністративної будівлі та знаходився за її дверима.
Своїми діями, а саме: здійсненням трьох пострілів із мисливської гладкоствольної самозарядної рушниці «Сайга 410К» ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_15 , який знаходився за дверима адміністративної будівлі ПП «Корона-Сервіс», тілесні ушкодження у вигляді наскрізного кульового вогнепального поранення правої руки, сліпого кульового вогнепального поранення лівого плеча, шиї та правого надпліччя, а також сліпого кульового вогнепального поранення живота і спини з розвитком крововтрати і шоку, від яких ОСОБА_15 помер по дорозі до лікарні.
Цим вироком вирішено питання речових доказів, судових витрат та арешту майна.
Не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 , потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок змінити в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_5 від відбування покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з випробуванням із встановленням іспитового строку, на підставі ч. 1 ст. 75 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційних скаргах апелянта посилаються на те, що вирок суду є надто суворим, що судом не враховано, що потерпілі не мають до обвинуваченого будь-яких матеріальних та моральних претензій, цивільний позов потерпілими не заявлено, що при призначенні покарання судом не врахована позиція всіх потерпілих та їх представників, які просили не позбавляти волі ОСОБА_5 , що ОСОБА_5 , щиро розкаювався і розкаюється досі у скоєному злочині, як у судовому засіданні, так і особисто перед потерпілим.
На переконання апелянтів, місцевий суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та вплинуло на необґрунтоване визначення самої суворої міри покарання для обвинуваченого.
Окрім того, апелянти посилаються на те, що судом першої інстанції не враховано особу обвинуваченого та обставини справи, що його характеризують, а також те, що обвинувачений допомагав з похованням загиблого ОСОБА_15 та продовжує допомагати і надалі. Наразі обвинувачений ОСОБА_5 та члени його родини також матеріально підтримують родину потерпілих ОСОБА_17 .
Також апелянти вказали про те, що в оскаржуваному вироку, зокрема, є інформаціє щодо того, що обвинувачений перебуває у хороших стосунках із своїми рідними, приймає активну участь в житті дочки та внучки, активно допомагає школам, храмам, допомагає матері загиблого виховувати його дитину. Проте при ухваленні обвинувального вироку судом першої інстанції не були враховані ці відомості про особу винного, в порушення вимог п. З ч. 1 ст. 65 КК України, хоча потерпілі повністю їх підтверджують. Однак, суд, навпаки, вказав про відсутність обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого.
Додатково захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі зазначив про те, що у судовому засіданні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_18 та сторона захисту у своїх промовах звертали увагу суду на те, що існують обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України, а саме: щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, що підтверджується позицією потерпілих у кримінальному провадженні, що не було взято до уваги суду, як і не знайшло свого обґрунтування у вироку, чому судом не беруться до уваги вказані обставини.
Окрім того, захисник вказує на те, що судове провадження проводилось у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, адже обвинувачений погодився на розгляд кримінальної справи у такому порядку, так як повністю визнав свою вину та щиро розкаявся.
Також захисник зазначає, що суд при ухваленні вироку не врахував, що у обвинуваченого за час досудового розслідування та за час розгляду кримінальної справи у суді першої інстанції суттєво погіршився стан здоров'я, - обвинувачений не може самостійно ходити. Вказане підтверджується, зокрема, наданою суду випискою із медичної карти стаціонарного хворого № 2748, що видана Київською міською клінічною лікарнею № 18. Так, лікуючий лікар Київської міської клінічної лікарні № 18 ОСОБА_19 у розділі «Повний діагноз» вказала: ЦВХ (Цереброваскулярна хвороба). Стан після перенесеного ГПМК (гострого порушення мозкового кровообігу (інсульт) (14 лютого 2019 року) по ішемічному типу в басейні правої СМА з лівобічним помірним геміпарезом, лівобічною гемігіпестезією, вираженим мозочково-атактичним синдромом, епісиндромом з вторинно генераліованими нападами та порушеннями функцій ходи та самообслуговування на фоні дисциркуляторної енцефолопатії III ст. змішаного генезу (посттравматична, атеросклеротична, гіпертонічна, діабетична).», «Цукровий діабет, II тип, середнього ступеню важкості, субкомпенсований» та ще інші супутні захворювання.
Окрім того, захисник наголошує на тому, що стороною обвинувачення під час підготовчого судового засідання у справі суду були надані заяви потерпілих у кримінальному провадженні № 12018110180000407 від 20 жовтня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в яких зокрема зазначено, що вони «..будь-яких претензій матеріального чи морального характеру до ОСОБА_5 не мають», «розуміють, що злочин він вчинив не навмисно, тому просять суд його суворо не карати.». Проте, при ухваленні вироку, ці заяви судом взагалі не враховувалися, а надані суду стороною захисту такі ж заяви аналогічного змісту від цих же потерпілих, але нотаріально засвідчені нотаріусом Другої Кам'янської державної нотаріальної контори за реєстраційним номером 2-56 від 24 січня 2020 року та реєстраційним номером 2-76 від 29 січня 2020 року судом взагалі прийняті не були та під час засідання не розглядалися.
Також захисник звертає увагу, що прокурор у кримінальному провадженні у своїй промові до суду додатково зазначав і про те, що потерпілі ОСОБА_6 та ОСОБА_7 жодних претензій, у тому числі майнового характеру, до ОСОБА_5 не мають та ними не було заявлено цивільного позову до обвинуваченого.
Проте, суд першої інстанції при ухваленні обвинувального вироку не взяв до уваги та не прийняв вище вказані заяви потерпілих та пояснення сторін з невідомих причин, що призвело до неповноти судового розгляду у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України.
Крім того, захисник наголошує на тому, що показання обвинуваченого у вироку викладені по-іншому, що обвинувачений по іншому пояснював, що сталося 20 жовтня 2018 року, тому висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності та не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник акцентує увагу на тому, що саме на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи наявність пом'якшуючих обставин таких, як щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди; інформації про особу підсудного (є інвалідом 2 групи по загальному захворюванню (через перенесений у лютому 2019 року інсульт), раніше не судимий, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, одружений, мас цереброваскулярну хворобу, стан після перенесеного ГПМК (гострого порушення мозкового кровообігу (інсульт), порушення функцій ходи та самообслуговування на фоні дисциркуляторної енцефолонатії III ст. змішаного генезу та має цукровий діабет, II тип, середнього ступеню важкості, субкомпенсований та інші захворювання; враховуючи позицію потерпілих, які просять суд суворо не карати обвинуваченого та не позбавляти його волі; а також досудову доповідь, складену Києво-Святошинським РВ ФДУ «Центр пробації» в м. Києві та Київській області від 5 березня 2020 року про те, що ОСОБА_5 перебуває у хороших стосунках із своїми рідними, приймає активну участь в житті дочки та внучки, активно допомагає школам, храмам, допомагає матері загиблого виховувати їх дитину; висновок ДУ «Центр пробації», в якому зазначено, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 можливе без застосування покарання, що пов'язане з позбавленням волі, та враховуючи позицію сторони обвинувачення, вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129 КК України та за ч. 1 ст. 119 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею, однак, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного і є явно необґрунтованим та несправедливим через свою суворість.
Обвинувачений ОСОБА_5 , потерпілі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 , належним чином повідомлені про день та час апеляційного розгляду, до суду не з'явились.
Згідно наданих захисником документів обвинувачений ОСОБА_5 на даний час є інвалідом 1 групи довічно, потребує сторонньої допомоги. Від обвинуваченого надійшла заява про розгляд справи за його відсутності. Просить задовольнити вимоги апеляційних скарг (ас. 197-198 т.2).
Від представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 надійшла заява про розгляд кримінального провадження за їх відсутності, позиція, викладена в апеляційній карзі, залишається незмінною (ас. 199-200 т.2).
Вислухавши думку учасників про можливість проведення апеляційного розгляду кримінального провадження за відсутності вказаних осіб, враховуючи, що в апеляційних скаргах не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, керуючись положеннями ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає можливим проведення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого, потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_9 ,
Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та представника потерпілих, які підтримали апеляційні скарги у повному обсязі та просили їх задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали кримінального провадження та додатково надані стороною захисту дані, що характеризують особу обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу
Згідно ст.. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону не у повному обсязі.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що фактичні обставини кримінальних правопорушень під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінальних правопорушень дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.1 ст. 129 КК України, як погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, та за ч.1 ст.119 КК України, як вбивство, вчинене через необережність.
Фактичні обставини кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як і в апеляційних скаргах, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не у повній мірі враховані обставини справи та дані, які характеризують його особу.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до роз'яснень, які містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й його обставин.
Згідно з положеннями ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаною винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Так, зі змісту оскаржуваного вироку встановлено, що при вирішення питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому суд врахував характеристику по місцю проживання та роботи обвинуваченого, який характеризується позитивно: спокійний, врівноважений, розсудливий, чуйний, доброзичливий до колег, дисциплінований, сумлінний працівник, на обліку у лікаря - нарколога та психіатра не перебуває; згідно з Досудовою доповіддю, складеною Києво-Святошинським РВ ФДУ «Центр пробації» в м. Києві та Київській області від 5 березня 2020 року, ОСОБА_5 , з його слів,перебуває в хороших стосунках із своїми рідними, приймає активну участь в житті дочки та онуки, активно допомагає школам, храмам, допомагає матері загиблого виховувати їх дитину, внаслідок чого ДУ «Центр пробації» дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_5 можливе без застосування покарання, що пов'язане з позбавленням волі, відсутність обставин, що пом'якшує покарання обвинуваченого, обставина, що обтяжує покарання, скоєння злочину у стані алкогольного сп'яніння, ступінь і характер скоєного злочину, та дійшов висновку, що обвинуваченому слід обрати покарання за ч.1 ст. 129 КК України у виді арешту, так як обмеження волі до інвалідів 2 групи не застосовується, за ч.1 ст.119 КК України - у виді позбавлення волі, та за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_5 призначити відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі.
З урахуванням наведених даних суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції безпідставно не визнав обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченому, - щире каяття та добровільне відшкодування шкоди.
Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, ще на стадії досудового розслідування слідчий дійшов висновку про щире каяття ОСОБА_5 , про що й зазначено в обвинувальному акті (ас. 8 т.1).
Окрім того, під час судового розгляду у зв'язку з визнанням ОСОБА_5 повністю своє вини у вчиненні кримінальних правопорушень, що відображено й у змісті оскаржуваного вироку, суд обмежив дослідження доказів у справі тільки допитом обвинуваченого та дослідженням даних, які характеризують його особу.
Більш того, позиція потерпілих про те, що ОСОБА_5 вибачився перед ними, розкаявся у вчиненому, відшкодував заподіяну шкоду та про те, що вони претензій до ОСОБА_5 не мають, свідчать саме про щире каяття останнього та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, що, відповідно до положень ч. 1 ст. 66 КК України, є обставинами, що пом'якшують покарання, що залишилось поза увагою суду.
Окрім того, суд першої інстанції, хоча і послався у вироку, проте належним чином не врахував, що представник персоналу органу пробації у Досудовій доповіді вказав про те, що ОСОБА_5 - морально стійка, врівноважена, вміє контролювати свою поведінку та емоції, розсудливий, ризик повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, як і ризик небезпеки для суспільства, та дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становий високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб) (ас. 78-81).
Також судом належним чином не враховано, що станом на час судового розгляду ОСОБА_5 є інвалідом П групи загального захворювання (ас. 97 т.1).
Колегія суддів, з урахуванням обставин справи, погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення обвинуваченому за кожний злочин окремо та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим такого виду покарання як позбавлення волі у виді 5 років.
Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю злочинів помилково застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України замість ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки положення ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються у тих випадках, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. У кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів підлягає призначенню на підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням принципу, який застосував суд першої інстанції - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
За таких обставин колегія суддів вважає вирок суду в порядку ст. 404 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Окрім того, як встановлено під час апеляційного розгляду, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не враховані обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченого, як і не зазначено, у зв'язку з чим судом відкинуті такі обставини. Колегія суддів звертає увагу на те, що будь-яких доказів на спростування таких обставин, як щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, матеріали справи не містять, як і не встановлені ні під час розгляду справи в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду.
Колегія суддів враховує положення ст. 75 КК України, відповідно до яких, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Верховний Суд у своїй постанові від 16 серпня 2018 року (справа № 183/163/14, провадження № 51-3549 км18) зазначив, що системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Зважаючи на обставини, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції та які встановлені під час апеляційного розгляду, а саме, те, що на даний час ОСОБА_5 є інвалідом 1 групи довічно, що він потребує постійного стороннього догляду (ас. 77 т.2), враховуючи обставини, які пом'якшують покарання, - щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, те, що ОСОБА_5 та його сім'я по теперішній час продовжують матеріально допомагати сім'ї загиблого, беручи до уваги, що за місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, а також з огляду на відомості, викладені у Досудовій доповіді, послідовну наполегливу позицію всіх потерпілих, які просили не позбавляти волі обвинуваченого, те, що з моменту вчинення злочинів пройшло майже три роки, колегія суддів доходить висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього обов'язків уповноваженими органами.
При визначенні тривалості іспитового строку та обов'язків, які необхідно покласти на обвинуваченого, колегія суддів враховує характер і тяжкість вчинених злочинів, обставини їх вчинення, вид і строк призначеного покарання, дані, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, які пом'якшують покарання, з урахуванням часу, який пройшов після вчинення ОСОБА_5 злочину, та доходить висновку, що іспитовий строк, необхідний для того, щоб обвинувачений довів своє виправлення, підлягає визначенню тривалістю 2 роки, з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган про зміну місця проживання.
При цьому колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов'язки, а відповідно до ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов'язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання з подальшим звільненням від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням на обвинуваченого обов'язків, передбачених ст. 76 КК України, є справедливим та законним, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають до задоволення, а вирок суду з урахуванням положень ст. 408 КПК України - зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , представника потерпілого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 4 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 119 КК України - змінити в частині призначеного покарання.
В порядку ст. 404 КПК України змінити рішення суду в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів з ч. 4 ст. 70 КК України на ч. 1 ст. 70 КК України.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на ОСОБА_5 обов'язків, передбачених ст. 76 КК України:
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган про зміну місця проживання.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.
Судді:
_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3