ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
21.09.2021Справа № 910/2333/21
Господарський суд міста Києва у складі:
судді - Бондаренко - Легких Г. П.,
за участю секретаря - Гиренко А. В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "ЯРКО" (вул. Велика Панасівська, буд. 115, м. Харків, 61017; ідентифікаційний код 35138259)
До Антимонопольного комітету України (вул. В. Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767)
Про визнання недійсним і скасування рішення № 761-р
Представники сторін:
Від позивача: не прибув
Від відповідача: Бабченко Ю.Ю., самопредставництво (витяг з ЄДРПОУ)
Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "ЯРКО" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 08.12.2020 №761-р в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "ЯРКО".
Позивач вважає, що у відповідності до приписів ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті вказаних рішень не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішеннях не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норм матеріального і процесуального права.
17.02.2021 Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви п'ять днів з дня вручення ухвали від 17.02.2021 шляхом:
- подання до суду письмової заяви на виконання ухвали із зазначенням правильного найменування суду;
- подання до суду письмової заяви на виконання ухвали із доданням до неї всіх доказів, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оформлених відповідно до ст. 91 ГПК України;
- подання до суду письмової заяви на виконання ухвали із доданням до неї доказів направлення відповідачу копії позовної заяви та доданих до неї документів (опис вкладення, накладну на відправку та фіскальний (розрахунковий) чек).
09.03.2021 до Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача на виконання ухвали від 17.02.2021.
22.03.2021 Господарський суд міста Києва ухвалою відкрив провадження у справі №910/2333/21, розгляд справи ухвалив здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначив на 13.04.2021.
12.04.2021 через електронну пошту суду без ЕЦП надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
13.04.2021 через канцелярію суду надійшла заява відповідача про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.
В судове засідання 13.04.2021 прибув представник відповідача, суд, порадившись на місці, протокольною ухвалою відмовив у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи та задовольнив заяву відповідача про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву до 30.04.2021, ухвалив продовжити строк підготовчого провадження та відкласти розгляд справи у підготовчому провадженні на 25.05.2021, про що представника відповідача повідомлено під розписку, а позивача ухвалою-викликом, яку останній отримав 21.04.2021, що вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0105480241041.
05.05.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшов відзив за вих. №300-20.3/02-6785 від 30.04.2021.
24.05.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання відповідача про розгляд справи в закритому судовому засіданні.
В судове засідання 25.05.2021 прибули представники сторін. Суд, розглянувши на місці клопотання Антимонопольного комітету України, ухвалив його задовольнити та здійснювати розгляд справи №910/2333/21 в закритому судовому засіданні. В судовому засіданні 25.05.2021 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 29.06.2021.
29.06.2021 через електронну пошту суду надійшло клопотання позивача без ЕЦП про розгляд справи в режимі відеоконференції.
В судове засідання 29.06.2021 прибула представник відповідача, представник позивача в судове засідання не прибув. Суд на місці ухвалив відкласти судове засідання по суті справи на 03.08.2021.
01.07.2021 через канцелярію суду надійшло клопотання позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
02.08.2021 через електронну пошту суду без ЕЦП надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
В судове засідання 03.08.2021 прибула представника відповідача, представник позивача не прибув. Суд, заслухавши вступне слово відповідача, на місці ухвалив відкласти розгляд справи по суті на 31.08.2021.
31.08.2021 через електронну пошту суду без ЕЦП надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
В судове засідання 31.08.2021 прибула представник відповідача, представник позивача не прибув, у зв'язку з чим суд перейшов до стадії дослідження доказів. Суд, закінчивши стадію дослідження доказів, на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 21.09.2021.
21.09.2021 через електронну пошту суду без ЕЦП надійшло клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
В судове засідання 21.09.2021 прибула представник відповідача, представник позивача не прибув, суд на місці ухвалив відмовити у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи з підстав відсутності електронного цифрового підпису на листах та подання клопотання тричі підряд без додавання жодних доказів, що свідчили б про неможливість прибуття в судове засідання позивача або його уповноваженого представника. Представник відповідача в судовому засідання 21.09.2021 проти задоволення позовних вимог заперечив та просив відмовити у їх задоволенні.
Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши представника відповідача, Господарський суд міста Києва -
I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).
Як підтверджено матеріалами справи 08.12.2020 Антимонопольний комітет України, за результатами розгляду справи № 143-26.13/103-19, постановив рішення №761-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (надалі - рішення).
Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення визнано, що ТОВ «Клімтехінвест» (ідентифікаційний код юридичної особи 37762987) і ТОВ «Будівельна компанія «Ярко» (ідентифікаційний код юридичної особи 35138259) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «ДК 016:2010 код 29.10.5 - автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:2015 код 34144900-7 - транспортні засоби з електричним приводом) (Електромобіль Alke atx або еквівалент)» (оголошення № UA-2016-11-02-000259-c), проведених Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд».
Відповідно до п. 4 резолютивної частини рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Клімтехінвест» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Ярко» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - «ДК 016:2010 код 29.10.5- автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:2015- код 34144000-8 - мототранспортні засоби спеціальної призначеності) (Вакумно-підмітальна машина RCM Patrol або еквівалент)» (оголошення № UA-2016-10-28-000674-b), проведених Київським комунальним об'єднанням зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд».
За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначені в пунктах 1, 4, резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Ярко» штрафи у загальному розмірі 3 176 819, 00 грн (пункти 3, 6 оскаржуваного рішення).
Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:
(6) Відповідачами у Справі (далі - Відповідачі) є суб'єкти господарювання: а) товариство з обмеженою відповідальністю «Клімтехінвест» (далі - ТОВ «Клімтехінвест») (ідентифікаційний код юридичної особи 37762987; місцезнаходження: вул. Чоботарська, 80А, кімната 22, м. Харків, 61052). Як вбачається з відомостей щодо ТОВ «Клімтехінвест», які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР), основним видом діяльності товариства є інша діяльність із прибирання будинків і промислових об'єктів (код КВЕД 81.22); 3 б) товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Ярко» (далі - ТОВ «БК «Ярко») (ідентифікаційний код юридичної особи 35138259; місцезнаходження: вул. Велика Панасівська, 115, м. Харків, 61017). Як вбачається з відомостей щодо ТОВ «БК «Ярко», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20); в) товариство з обмеженою відповідальністю фірма «СКАЛА» (далі - ТОВ фірма «СКАЛА») (ідентифікаційний код юридичної особи 21265317; місцезнаходження: майдан Привокзальний, станція Харків-Пасажирський, м. Харків, 61052). Як вбачається з відомостей щодо ТОВ фірма «СКАЛА», які містяться в ЄДР, основним видом діяльності товариства є неспеціалізована оптова торгівля (код КВЕД 46.90). Отже, Відповідачі є суб'єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»
(7) Київське комунальне об'єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд» (далі - КО «Київзеленбуд», Замовник) проводило відкриті торги на закупівлю - «ДК 016:2010 код 29.10.5 - автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:2015 код 34144900-7 - транспортні засоби з електричним приводом) (Електромобіль Alke atx або еквівалент)» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-11-02-000259-c) (далі - Процедура закупівлі № 1).
(12) За результатами аукціону переможцем Торгів визначено ТОВ «Клімтехінвест», з яким Замовником укладено відповідний договір від 06.12.2016 № 191/12 на загальну суму 3 765 000, 00 грн (з ПДВ).
(13) КО «Київзеленбуд» проводило відкриті торги на закупівлю - «ДК 016:2010 код 29.10.5 - автомобілі спеціальної призначеності (ДК 021:2015 - код 34144000-8- мототранспортні засоби спеціальної призначеності) (Вакумно-підмітальна машина 4 RCM Patrol або еквівалент)» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2016-10-28- 000674-b) (далі - Процедура закупівлі № 2).
(18) За результатами аукціону переможцем Торгів визначено ТОВ «Клімтехінвест», з яким Замовником укладено відповідний договір від 19.12.2016 № 198/12 на загальну суму 6 189 396, 00 грн (з ПДВ).
(19) КО «Київзеленбуд» проводило відкриті торги на закупівлю - «ДК 021:2015 - код 34140000-0 - Великовантажні мототранспортні засоби (Вакумно-підмітальна машина RCM Patrol або еквівалент)» (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-07-06- 000138-a) (далі - Процедура закупівлі № 3).
(24) За результатами аукціону переможцем Торгів визначено ТОВ «Клімтехінвест», з яким Замовником укладено відповідний договір від 09.10.2017 № 141/10 на загальну суму 26 803 200, 00 грн (з ПДВ).
(25) КО «Київзеленбуд» проводило відкриті торги на закупівлю - «ДК 021:2015 код 42990000-2 - Машини спеціального призначення різні (Бортовий вакуумний пилосос PERUZZO TURBO 400, бортовий вакуумний пилосос AGRINOVA OLYSSE, самохідний вакуумний пилосос Agrinova Oswald OS10D2-SL або еквівалент)» 5 (ідентифікатор процедури закупівлі UA-2017-07-10-001128-b) (далі - Процедура закупівлі № 4).
(30) За результатами аукціону переможцем Торгів визначено ТОВ фірма «СКАЛА», з яким Замовником укладено відповідний договір від 15.09.2017 № 113/9 на загальну суму 8 058 000, 00 грн (з ПДВ).
(31) Аналіз матеріалів Торгів засвідчив, що ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «БК «Ярко» і ТОВ фірма «СКАЛА» узгодили між собою умови участі в Торгах. Зазначене підтверджується таким.
(34) Згідно з наданою AT «Укрсиббанк» інформацією:
- TОB «Клімтехінвест» перерахувало ТОВ «БК «Ярко» кошти в сумі 37 140 (тридцять сім тисяч сто сорок) гривень у вигляді оплати за оренду обладнання;
- ТОВ «Клімтехінвест» перерахувало ТОВ фірма «СКАЛА» кошти в сумі 15 269 (п'ятнадцять тисяч двісті шістдесят дев'ять) гривень у вигляді оплати за запасні частини та інструменти.
(36) Згідно з наданою AT «Банк «Грант» інформацією, ТОВ «Клімтехінвест» перерахувало ТОВ «БК «Ярко» кошти в сумі 474 745, 00 грн за ТМЦ згідно з договором від 25.12.2014.
(37) Тобто, у період підготовки та участі в Торгах №№ 1-4 між відповідачами існували тісні господарські відносини.
(39) Згідно з виписками по банківських рахунках Відповідачів, наданими AT «Банк Грант», за грудень 2017 року:
- ТОВ «Клімтехінвест» перерахувало ТОВ «БК «Ярко» кошти в сумі 30 000 (тридцять тисяч) гривень у вигляді повернення тимчасової фінансової допомоги;
- ТОВ фірма «СКАЛА» перерахувало ТОВ «Клімтехінвест» кошти в сумі 725 000 сімсот двадцять п'ять тисяч) гривень у вигляді повернення тимчасової фінансової допомоги.
(40) Згідно з інформацією, наданою AT «Укрсиббанк», ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «БК Ярко» і ТОВ фірма «СКАЛА» за період із лютого 2016 року по грудень 2017 року надавали фінансову допомогу один одному:
- ТОВ «Клімтехінвест» перерахувало ТОВ «БК «Ярко» кошти в сумі 750 000 (сімсот п'ятдесят тисяч) гривень у вигляді тимчасової зворотньої фінансової допомоги;
- ТОВ «Клімтехінвест» перерахувало ТОВ фірма «СКАЛА» кошти в сумі 925 000 (дев'ятсот двадцять п'ять тисяч) гривень у вигляді повернення тимчасової фінансової допомоги;
- ТОВ «БК «Ярко» перерахувало ТОВ «Клімтехінвест» кошти в сумі 1 530 000 (один мільйон п'ятсот тридцять тисяч) гривень у вигляді повернення тимчасової фінансової допомоги.
(49) Виходячи з наведеного суб'єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.
(50) Листом від 22.04.2019 № 0423-076/13608 Головний підрозділ детективів НАБУ надав матеріали кримінального провадження від 02.09.2017 № 12017000000001326.
(51) Згідно з наданими матеріалами Відповідачі уповноважували представляти товариства та надавали довіреності одним і тим же особам.
(52) Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Клімтехінвест» від 02.02.2017 № 1 прийнято рішення уповноважити ОСОБА_1 представляти ТОВ «Клімтехінвест» під час здійснення реєстраційних дій.
(53) Згідно з протоколом загальних зборів учасників ТОВ «БК «Ярко» 12.12.2016 № 1 прийнято рішення уповноважити ОСОБА_1 представляти ТОВ «БК «Ярко» під час здійснення реєстраційних дій.
(54) Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ фірма «СКАЛА» від 27.09.2017 № 1 прийнято рішення довірити ОСОБА_1 реєстрацію нової редакції статуту ТОВ фірма «СКАЛА».
(60) Слід зауважити, що за умови існування дійсної конкуренції між Відповідачами, вони утримувались би від делегування повноважень щодо здійснення реєстраційних дій або надання доступу до документів, які містять банківську таємницю, одним особам.
(61) Відповідачі у складі тендерних пропозицій під час участі в Торгах завантажили витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань:
- ТОВ «Клімтехінвест» завантажило витяги від 11.11.2016 № 1001683254 у Торгах №№ 1 - 2 та від 13.01.2017 № 1001988653 у Торгах №№ 3 - 4;
- ТОВ «БК «Ярко» завантажило витяги від 25.05.2016 № 1000959233 у Торгах № 1 та від 22.08.2016 № 1001299198 у Торгах № 2;
- ТОВ фірма «СКАЛА» завантажило витяги від 23.03.2016 № 1000766698 у Торгах №№ 3 - 4.
(63) Згідно з інформацією, наданою ТОВ «ПОРТМОНЕ» (вх. № 8-08/12731 від 01.10.2020), оплата за витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «БК «Ярко» та ТОВ фірма «СКАЛА» здійснювали з ІР-адреси НОМЕР_1 .
(64) Згідно з інформацією, наданою державним підприємством «ПРОЗОРРО» листом від 31.05.2019 № 206/1746/03 (вх. № 8-01/6649 від 07.06.2019), ТОВ «Клімтехінвест» заходило в аукціон у Торгах №№ 1 - 4 з ІР-адреси НОМЕР_1 .
(65) Відповідно до інформації, наданої товариством з обмеженою відповідальністю «Держзакупівлі.онлайн» (далі - ТОВ «Держзакупівлі.онлайн») листом від 09.08.2019 № 090819-7 (вх. № 8-01/723-кі від 13.08.2019), ТОВ «Клімтехінвест» подавало тендерні пропозиції для участі в Торгах №№ 1 - 4 з ІР-адреси НОМЕР_1 .
(66) Згідно з інформацією, наданою АТ «Укрсиббанк», ТОВ «Клімтехінвест» (у період з 20.11.2017 по 22.11.2017) і ТОВ «БК «Ярко» (у період з 07.12.2017 по 28.12.2017) заходили в клієнт-банк з ІР-адреси НОМЕР_1 .
(68) Відповідно до інформації Державної фіскальної служби України, наданої листом Головного підрозділу детективів НАБУ від 22.05.2019 № 0423-076/16826, відправлення податкової звітності ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «БК «Ярко» та ТОВ фірма «СКАЛА» здійснювали, зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_2 .
(70) Тобто, відправлення податкової звітності ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «БК «Ярко» і ТОВ фірма «СКАЛА» здійснювалося з однієї і тієї ж ІР-адреси номерного ресурсу, виділеного компанії, зареєстрованій у Німеччині.
(71) Отже, Відповідачі використовують у своїй господарській діяльності однакові IP-адреси, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами в Торгах.
(130) 23.11.2016 о 16:40 з електронної адреси «cortegisella.verona@gmail.com» на електронні адреси «olga37111@gmail.com» і «tolik0550@rambler.ru» було направлено електронний лист, який містив pdf файли з деклараціями виробника «RCM S. p. A.» від 22.11.2016, наданими ТОВ «Клімтехінвест» і ТОВ «БК «Ярко».
(131) Зазначені декларації виробника «RCM S. p. A.» були надані ТОВ «Клімтехінвест» і ТОВ «БК «Ярко» у складі їх тендерних пропозицій у Торгах № 2.
(138) Отже, надсилання декларацій виробників та їх перекладів, які надавали Відповідачі у складі їх тендерних пропозицій, на одну і ту ж електронну адресу (одній і тій же особі) свідчить про їх спільну підготовку до участі в Торгах та їх взаємну обізнаність щодо участі один одного в Торгах.
(139) Листом від 25.02.2020 № 0423-076/7702 Головний підрозділ детективів НАБУ надав протокол огляду даних на оптичних дисках, які були отримані в ході тимчасового доступу до речей та документів в оператора мобільного зв'язку приватного акціонерного товариства «ВФ Україна» (далі - ПрАТ «ВФ Україна»).
(141) Згідно з інформацією, зазначеною в протоколі огляду, у період підготовки та участі в Торгах №№ 1 - 2 між абонентськими номерами НОМЕР_3 (директор ТОВ «Клімтехінвест» ТОВ «Клімтехінвест») та НОМЕР_4 (директор ТОВ «БК «Ярко» Клиновський В. В.) були неодноразові телефонні розмови (в період з 04.11.2016 по 09.12.2016).
(142) Слід зазначити, що оголошення про проведення Торгів № 1 було оприлюднено не вебпорталі Уповноваженого органу 02.11.2016, Торгів № 2 - 28.10.2016.
(143) За результатами Торгів №№ 1 - 2 з ТОВ «Клімтехінвест» укладено відповідні договори 06.12.2016 та 19.12.2016.
(151) Отже, викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію між представниками Відповідачів саме в період проведення Торгів.
(152) У Торгах №№ 1 - 4 властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель Відповідачами, мають однакові дати створення та однакові значення параметрів (інформація про властивості всіх PDF-файлів наведена в додатку 1 до рішення).
(154) Торги № 1:
Назва документаДата створенняВиробник PDFВерсія PDF
«Відповідність технічним вимогам» (ТОВ «Клімтехінвест»)18.11.2016; 12:05:19ABBYY Fine Reader 8.0 Professional editional1.2 (Acrobat 3.x)
«Технічна частина» (ТОВ «БК «Ярко»)18.11.2016; 11:21:27ABBYY Fine Reader 8.0 Professional editional1.2 (Acrobat 3.x)
«Тендерна Пропозиція» (ТОВ «Клімтехінвест»)18.11.2016; 11:49:12ABBYY Fine Reader 8.0 Professional editional1.2 (Acrobat 3.x)
«Пропозиція» (ТОВ «БК «Ярко»)18.11.2016; 11:21:56ABBYY Fine Reader 8.0 Professional editional1.2 (Acrobat 3.x)
(155) Торги № 2:
Назва документаДата створенняВиробник PDFВерсія PDF
«Відповідність технічним вимогам» (ТОВ «Клімтехінвест»)28.11.2016; 14:01:35ABBYY Fine Reader 8.0 Professional editional1.2 (Acrobat 3.x)
«Технічна частина» (ТОВ «БК «Ярко»)25.11.2016; 16:32:46ABBYY Fine Reader 8.0 Professional editional1.2 (Acrobat 3.x)
«Пропозиція» (ТОВ «Клімтехінвест»)28.11.2016; 14:04:12ABBYY Fine Reader 8.0 Professional editional1.2 (Acrobat 3.x)
«Пропозиція» (ТОВ «БК «Ярко»)25.11.2016; 16:33:14ABBYY Fine Reader 8.0 Professional editional1.2 (Acrobat 3.x)
(158) Зазначене свідчить про спільну підготовку ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «БК «Ярко» і ТОВ фірма «СКАЛА» цих файлів для завантаження у складі тендерних пропозицій, оскільки зазначені файли засвідчені підписом та печаткою Відповідачів.
(159) У тендерних пропозиціях ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «БК «Ярко» і ТОВ фірма «СКАЛА», поданих під час участі в Торгах, містяться довідки, текст яких є схожим та містить певні не характерні для таких типів документів, спільні особливості, зокрема, однакові звороти, помилки, скорочення, при тому, що відповідно до тендерної документації форма таких довідок мала бути довільною.
(160) У Торгах № 1 схожості виявлені в таких довідках:
- довідка ТОВ «Клімтехінвест», яка містить опис техніки, механізмів, агрегатів від 15.11.2016 №14;
- довідка ТОВ «БК «Ярко», яка містить опис техніки, механізмів, агрегатів від 16.11.2016 № 19/11/16.
(161) У Торгах № 2 схожості виявлені в таких довідках:
- довідка ТОВ «Клімтехінвест», яка містить опис техніки, механізмів, агрегатів від 25.11.2016 №14;
- довідка ТОВ «БК «Ярко», яка містить опис техніки, механізмів, агрегатів від 28.11.2016 № 19/11/16.
(165) Отже, зазначена схожість в оформленні зазначених вище довідок свідчить про обмін інформацією між Відповідачами та їх спільну підготовку до участі в Торгах №№ 1 - 4.
(169) Вказані факти в сукупності свідчать про те, що на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій Відповідачі були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання.
(176) Отже, встановленими у справі № 143-26.13/103-19 обставинами в їх сукупності доведено, що ТОВ «Клімтехінвест» і ТОВ «БК «Ярко», ТОВ «Клімтехінвест» і ТОВ фірма «СКАЛА» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Підставами позову позивач визначає обставини прийняття рішення відповідачем з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.
За таких обставин, позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 08.12.2020 N 761-р в частині що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "ЯРКО", а саме пункти 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення, судові витрати покласти на відповідача.
II. Предмет позову.
Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 08.12.2020 № 761-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», в частині висновків щодо ТОВ «БК «Ярко» (пункти 1, 3, 4, 6 резолютивної частини рішення).
III. Доводи позивача у справі.
Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:
(1) Наявність двох господарських договорів, які укладено та виконано між позивачем та ТОВ «Клімтехінвест» за період трохи більше як три роки до процедур закупівель, не може свідчити про наявність «сталих господарських відносин» між ТОВ «БК ЯРКО» та ТОВ «Клімтехінвест»;
(2) Наявність між позивачем та ТОВ «Клімтехінвест» фінансово-господарських відносин щодо надання/повернення фінансової допомоги не суперечить приписам законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами для участі в процедурах публічних закупівель;
(3) Сам факт надання ТОВ «Клімтехінвест» та ТОВ «БК «ЯРКО» повноважень одним і тим же особам на здійснення реєстраційних дій не може підтверджувати взаємозв'язок між суб'єктами господарювання, та не може утворювати склад правопорушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
(4) Так само не може свідчити про наявність в діях позивача складу правопорушення передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» співпадіння технічних даних щодо ІР адреса, що пояснюється використання уповноваженою особою ТОВ «Клімтехінвест» та ТОВ «БК «ЯРКО» одного обладнання;
(5) Покладання в основу рішення відповідача матеріалів кримінального провадження, за якими відсутній обвинувальний вирок суду, є неприпустимим;
(6) Наявність телефонних розмов між уповноваженими особами позивача та його контрагентами за господарськими договорами, якими є відповідачі у справі № 143-26.13/103-19 за якою було прийнято оскаржуване рішення, свідчить лише про комунікацію між такими особами щодо власної господарської діяльності, а не про намір таких осіб вчинити правопорушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
(7) Схожість в оформленні документів не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій, оскільки, при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовникам, визначеним чинним законодавством України;
IV. Заперечення відповідача у справі.
Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення, Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.
Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:
(1) Фінансово-господарські відносин між позивачем та ТОВ «Клімтехінвест» існували у період підготовки та участі в торгах, а на думку Антимонопольного комітету України, надання фінансової допомоги (що не передбачає нарахування відсотків) є однією з обставин, що вказує на відсутність конкуренції між учасниками процедури закупівлі, оскільки суб'єкт, який надав фінансову допомогу, має зацікавленість в фінансових результатах суб'єкта, якому надається поворотна фінансова допомога;
(2) Згідно з інформацією наданою детективами НАБУ між уповноваженими особами ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ «БК «Ярко» і ТОВ фірма «СКАЛА» у період підготовки та участі в усіх чотирьох процедурах закупівлі відбулись телефонні розмови, дана обставина в сукупності з іншими свідчить про сприяння в обміні інформацією між учасниками торгів;
(3) Комітет в межах наданих йому повноважень, лише аналізує зібрані фактичні дані виключно на предмет можливості встановлення наявності або відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях суб'єкта господарювання, а не перевіряє наявність у його діях ознак злочину передбаченого кримінальним законодавством України, а відтак доводи позивача щодо неможливості використання відповідачем відомостей, отриманих від органів досудового розслідування не обґрунтовані;
(4) Доводи позивача не спростовують факти, що встановлені комітетом під час розгляду справи №143-26.13/103-19, оскільки, в даному випадку, узгоджена поведінка учасників торгів, полягає в обміні інформацією, заміні конкуренції на координацію, що не відповідає суті конкурсу, який повинен проходити в непевності всіх учасників щодо один одного.
V. Оцінка судом доказів та висновки суду.
Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 08.12.2020 № 761-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» постановленого за результатами розгляду справи №143-26.13/103-19.
Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.
Обмін інформацією між конкурентами є об'єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб'єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв'язок існує, якщо суб'єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).
Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Враховуючи зазначене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Координація (узгоджені дії) суб'єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб'єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об'єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб'єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, які створили вказаний суб'єкт, або між ними і новоствореними суб'єктами господарювання.
Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб'єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
В ході розгляду справи №143-26.13/103-19 Антимонопольним комітетом України були встановлені (із наявних у справі доказів) факти (обставини):
(1) використання в період підготовки та під час проведення торгів ТОВ «БК «ЯРКО», ТОВ «Клімтехінвест», ТОВ фірма «СКАЛА» одних ІР-адрес (для отримання витягу з ЄДРПОУ, подання тендерних пропозицій, входу в аукціон, відправлення податкової звітності);
(2) обмін інформацією в період торгів між контактними особами учасників торгів, а саме: передання ТОВ «БК «ЯРКО» і ТОВ «Клімтехінвест» декларацій виробника, що були в складі їх тендерних пропозицій у торгах №2 через одну фізичну особу, яка не була працівником жодного з учасників торгів, яка шляхом використання електронної пошти надсилала такі декларації іншій фізичній особі, яка була контактною особою ТОВ «Клімтехінвест» та ТОВ фірма «СКАЛА»;
(3) наявність між учасниками торгів у період підготовки та безпосередньої участі в торгах сталих господарських відносин, зокрема між ТОВ «Клімтехінвест» та ТОВ «БК «ЯРКО», в тому числі фінансова підтримка одного з Учасників іншим до та після проведення Процедур закупівель;
(4) комунікація під час підготовки та проведенні торгів між фізичними особами, які є директорами учасників у процедурах закупівель;
(5) однакових властивостей файлів тендерних пропозицій Учасників, наданих для участі у процедурах закупівель.
З огляду на викладене суд погоджується з АМК, що позивач та ТОВ «Клімтехінвест» під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі №1-2 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, позивач та ТОВ «Клімтехінвест» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".
При цьому, суд враховує доводи позивача в тому, що встановлені в рішенні відповідача обставини, щодо використання ТОВ фірма «СКАЛА» та ТОВ «Клімтехінвест» приміщення за однією адресою, використання такими товариствами одного і того ж телефону, електронної пошти не стосується безпосередньо позивача та торгів в яких він брав участь, втім наявність інших встановлених фактів в сукупності, що підтверджують взаємозв'язок позивача з ТОВ «Клімтехінвест» не спростовує висновків Антимонопольного комітету України, що викладені в оскаржуваному рішенні щодо антиконкурентних узгоджених дій під час підготовки та участі в торгах №1-2, учасниками в яких були позивача та ТОВ «Клімтехінвест».
Додатково суд зазначає, що виявлені комітетом особливості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні не характерні ознаки в оформленні документації торгів та синхронність їх оформлення в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.
Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в закупівлях, учасники торгів замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.
Суд погоджується з Комітетом, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).
Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Як свідчать матеріали справи №143-26.13/103-19, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі позивач, разом з іншими учасниками торгів узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням ІР - адреси, під час участі у торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі; наявністю спільних особливостей в документах, контактування між собою під час процедур закупівлі, надання один одному документів, що були складовими тендерних пропозицій через контактних осіб тощо.
Та, на переконання суду, такі факти не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.
Суд зазначає, що кваліфікація дій суб'єктів господарювання у вигляді порушення - анти конкурентні узгоджені дії, не передбачає обов'язкового встановлення наявності відносин контролю між учасниками торгів, а доказами у справі можуть бути будь - які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Відтак, суд не погоджується з твердженнями позивача в частині того, що відповідач не повинен був використовувати надану органом досудового розслідування інформацію в кримінальному провадження за відсутності обвинувального вироку.
Так, суд погоджується із запереченнями відповідача викладеними у відзиві. Зокрема, частиною другою частиною 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якою визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Згідно зі статтею 41 Закону, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Відтак, комітет, в межах своїх повноважень аналізує зібрані фактичні дані на предмет дотримання суб'єктом господарювання законодавства про захист економічної конкуренції або встановлює наявність порушень, а відтак значимою є та інформація щодо суб'єкта господарювання, яка стосується його господарської діяльності, а не вчинення ним злочину передбаченого кримінальним законодавством України, що встановлюється обвинувальним вироком суду.
Крім того, для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.
Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно частини першої статті 19 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.
Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 Господарського кодексу України поняття підприємництва. Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб'єктів господарювання, шляхом повного ознайомлення зі станом рахунків одне одного та фінансової спроможності, відповідно.
Відповідачем було встановлено, що між учасниками існували господарські відносини, в тому числі, у вигляді фінансової допомоги до та під час проведення процедури закупівлі. Законодавство України не забороняє суб'єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою. Натомість, наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів, свідчить про намір вказаних суб'єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи №143-26.13/103-19 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи №143-26.13/103-19, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи №143-26.13/103-19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа №143-26.13/103-19 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.
Разом із тим, щодо нарахованого комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.
Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.
За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Розмір штрафу, накладеного Відділенням в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак, вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 08.12.2020 №761-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є необґрунтованими, у зв'язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.
VI. Розподіл судових витрат.
Відповідно до частини 1 ст. 129 ГПК судовий збір покладається:
1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;
2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
За таких обставин, у зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, суд, покладає судові витрати, що складаються із судового збору на позивача.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 13, 73-77, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -
1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "ЯРКО" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним і скасування рішення № 761-р в частині, що стосується ТОВ «Будівельна компанія «ЯРКО» - відмовити.
2. Судові витрати позивача покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія "ЯРКО" (вул. Велика Панасівська, буд. 115, м. Харків, 61017; ідентифікаційний код 35138259).
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 11.10.2021
Суддя Г. П. Бондаренко - Легких