07 жовтня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/98/21
Господарський суд Тернопільської області
у складі судді Бурди Н.М.
при секретарі судового засідання Крутіній Ю.С.
розглянув матеріали справи
за позовом: Керівника Тернопільської окружної прокуратури, бульвар Т. Шевченка, 7, м. Тернопіль, 46000, в інтересах держави в особі:
1. Західного офісу Держаудитслужби, вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000
2. Комунального некомерційного підприємства “Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” Тернопільської обласної ради, вул. Рєпіна, 11, м. Тернопіль, 46020
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “ТЕХОЙЛ НК”, вул. Ярославів Вал, 5-В, м. Київ, 01030
про стягнення коштів в сумі 277 140,00 грн.
За участі представників сторін:
Прокурора: Безкоровайної Оксани Анатоліївни, посвідчення № 059837 від 09.02.2021 р., довіреність № 15-64вих-21 від 21.01.2021 р.
Позивача 1: Мартинович Світлани Богданівни, довіреність № 131313-18/7345-2020 від 31.12.2020 р., наказ № 438 від 11.10.2018 р.
Позивача 2: Канафар Лілії Ярославівни, довіреність № 9 від 11.01.2021 р.
Відповідача: не прибув.
В порядку ст.222 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) судом здійснювалося фіксування судового засідання (звукозапис) за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".
В судовому засіданні 03.09.2021 року, відповідно до ст.240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
22.02.2021 Заступник керівника Тернопільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Комунального некомерційного підприємства “Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” Тернопільської обласної ради та Товариства з обмеженою відповідальністю “ТЕХОЙЛ НК” про:
- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 27.02.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 49 від 21.02.2018, укладену між Комунальним закладом Тернопільської обласної ради “Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” та Товариством з обмеженою відповідальністю “ТЕХОЙЛ НК”;
- застосування наслідків недійсності додаткової угоди №1 від 27.02.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 49 від 21.02.2018 - стягнення з Товариством з обмеженою відповідальністю “ТЕХОЙЛ НК” на користь Комунального некомерційного підприємства “Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” Тернопільської обласної ради cплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 8 420, 00 грн.;
- визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 13.03.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 49 від 21.02.2018, укладену між Комунальним закладом Тернопільської обласної ради “Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” та Товариством з обмеженою відповідальністю “ТЕХОЙЛ НК”;
- застосування наслідків недійсності додаткової угоди № 2 від 13.03.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 49 від 21.02.2018 - стягнення з Товариством з обмеженою відповідальністю “ТЕХОЙЛ НК” на користь Комунального некомерційного підприємства “Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” Тернопільської обласної ради cплачені за цією додатковою угодою кошти в сумі 268 700,00 грн.;
- стягнути з відповідачів судовий збір, сплачений за подання до суду позовної заяви в сумі 10840, 80 грн.
Ухвалою суду від 26.02.2021 відкрито провадження у справі № 921/98/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 06.05.2021 з подальшим його неодноразовим відкладенням, востаннє на востаннє на 06.05.2021 на 12:00 хв.
За час підготовчого провадження сторонами подано:
- 18.03.2021 через канцелярію суду КНП "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради подано відзив на позовну заяву № 120 від 16.03.2021 (вх. № 2301 від 18.03.2021), в якому зазначив, що позовні вимоги вважає безпідставним та такими, що не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи, а тому просить у задоволені позову відмовити. До відзиву додав копію довіреності № 9 від 11.01.2021 та докази надіслання копії такого відзиву іншим учасникам справи;
- 05.04.2021 через канцелярію суду прокурором подано відповідь на відзив №15-311вих21 від 05.04.2021 (вх. № 2866 від 05.04.2021), в якій зазначив, що аргументи викладені відповідачем 1 у відзиві на позовну заяву № 120 від 16.03.2021 є безпідставними, не обґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. До відповіді на відзив додав докази надіслання його іншим учасникам справи та витяг з ЄДРПОУ щодо місце реєстрації відповідача 2 - ТОВ “ТЕХОЙЛ НК” станом на 01.04.2021 р.
Ухвалою суду від 17.08.2021 задоволено клопотання прокурора Тернопільської обласної прокуратури №15-675вих-21 від 12.08.2021 (вх.№6669 від 13.08.2021) та повернуто до розгляду справи №921/98/21 у підготовчому провадженні. Комунальне некомерційне підприємство “Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” Тернопільської обласної ради, визнано позивачем у справі, виключивши зі складу відповідачів. Прийнято відмову від позову в частині вимог про визнання недійсними Додаткових угод № 1 від 27.02.2018 та № 2 від 13.03.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 49 від 21.02.2018, укладені між комунальним некомерційним підприємством “Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф” та товариством з обмеженою відповідальністю “ТЕХОЙЛ НК” та закрито провадження у справі в цій частині на підставі п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України; постановлено подальший розгляд справи здійснювати, виходячи із уточнених вимог, зазначених у клопотанні, а саме - про стягнення коштів в сумі 277 140,00 грн. Здійснено заміну Тернопільської місцевої прокуратури, залучивши до участі у справі № 921/98/21 її правонаступника - Тернопільську окружну прокуратуру.
Ухвалою від 02.09.2021 закрито підготовче засідання у справі № 921/98/21 та призначено її до судового розгляду по суті на 07.10.2021 на 10:00 год.
В судовому засіданні 07.10.2021 прокурор підтримала позовні вимоги в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" на користь Комунального некомерційного підприємства "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради коштів в сумі 277 140,00 грн. грн з підстав, зазначених у позовній заяві, відповіді на відзив №15-311вих21 від 05.04.2021 (вх. № 2866 від 05.04.2021), клопотанні №15-675вих-21 від 12.08.2021 (вх.№6669 від 13.08.2021), та посилаючись на долучені до матеріалів справи докази. Зокрема, вказує на те, що додаткові угоди №1 від 27.02.2018 та №2 від 13.03.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти № 49 від 21.02.2018 (якими збільшено ціну на предмет договору) є нікчемними згідно зі ст.ст.36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі". У зв'язку з наведеним, Комунальним некомерційним підприємством "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" надмірно сплачено кошти на виконання вказаних додаткових угод до Договору про закупівлю товару за державні кошти №49 від 21.02.2018 в загальній сумі 277 140 грн, які прокурор просить стягнути на користь позивача-2, посилаючись, зокрема, на положення ч.1 ст.670 ЦК України.
Представники Західного офісу Держаудитслужби та Комунального некомерційного підприємства "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради в судовому засіданні 07.10.2021 позовні вимоги про стягнення коштів в сумі 277 140грн підтримали.
При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що з урахуванням здійснених на стадії підготовчого провадження уточнень позовних вимог та складу учасників судового процесу, предмета спору та характеру спірних правовідносин, поданий КНП "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради відзив на позов № 120 від 16.03.2021 (вх. № 2301 від 18.03.2021) до уваги судом не береться.
В жодне судове засідання представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" не з'явився, причин неявки суду не повідомив, хоча про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Своїм процесуальним правом на подання відзиву на позов відповідач не скористався; жодні заяви процесуального характеру від останнього не надходили.
З цього приводу слід зазначити, що копії процесуальних документів у даній справі направлялися відповідачу на адресу його місцезнаходження, вказану у позовній заяві та яка збігається із зазначеною у витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - вул. Ярославів Вал, буд.5-В, м.Київ, 01030. Проте, такі були повернуті без вручення адресату, зокрема з причини: "Неправильно зазначена (відсутня) адреса".
Частинами 2, 3 ст.120 ГПК України передбачено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов'язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає (ч.7 ст.120 ГПК України).
Відповідно до ч.6 ст.242 ГПК України днем вручення судового рішення є, зокрема: день вручення судового рішення під розписку; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Отже, направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника, в даному випадку суду (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249-10/19).
Встановлений порядок надання послуг поштового зв'язку, доставки та вручення рекомендованих поштових відправлень, строк зберігання поштового відправлення забезпечує адресату можливість вжити заходів для отримання такого поштового відправлення та, відповідно, ознайомлення з судовим рішенням (ухвалою).
Також суд враховує, що відповідно до приписів ч.1 ст.9 ГПК України, статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.3 вказаного Закону для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.
Усі процесуальні документи щодо розгляду спору у даній справі офіційно оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень - www.reyestr.court.gov.ua, та знаходяться у вільному доступі, отже відповідач мав можливість ознайомитися з їх змістом.
Частиною 1 ст.202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Враховуючи, що: - відповідача про дату, час та місце проведення судових засідань судом належним чином повідомлялось шляхом направлення копій відповідних ухвал суду на його адресу місцезнаходження, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; - учасникам справи забезпечено можливість та надано достатньо часу для викладення і подання суду своїх заяв по суті справи; - участь представників сторін в судовому засіданні 07.10.2021 обов'язковою не визнавалась, а доказів у справі є достатньо для вирішення спору по суті, суд визнав за можливе розглянути справу за наявними у ній матеріалами відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України.
Розглянувши наявні у справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності судом встановлено:
Рішенням тендерного комітету Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету №48 від 15 січня 2018 року вирішено закупівлю "ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин та дизельне паливо)" здійснювати за процедурою відкритих торгів, затверджено тендерну документацію на закупівлю даного виду товарів та доручено секретарю тендерного комітету забезпечити оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі.
Як зазначено у Кваліфікації тендерної пропозиції ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" від 05 лютого 2018 року, за результатами аналізу тендерної пропозиції на предмет відповідності вимогам тендерної документації щодо закупівлі "ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти (бензин та дизельне паливо)", було встановлено, що тендерна документація учасника ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" відповідала вимогам тендерної документації, відтак вирішено укласти договір щодо закупівлі "ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин та дизельне паливо)" з ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" на суму 3 796 200грн з ПДВ .
За даними Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-01-15-000203-b від 05 лютого 2018 року 05.02.2018 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.
21 лютого 2018 року між Центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" (Постачальник) укладено Договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №49, за умовами якого Продавець зобов'язався передати через мережу автозаправних станцій по території України Покупцю товар за ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти (далі - Товар), а Покупець зобов'язався прийняти у власність та оплачувати його вартість в порядку та на умовах визначених Договором.
Загальна сума Договору становить 3 796 200 гривень, в т.ч. ПДВ 632700,00 грн, яку визначено найбільш економічно вигідною (п.2.1 Договору).
Згідно пункту 10.1 Договору останній набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2018 року, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов'язків.
Найменування (номенклатура, асортимент), кількість та ціна товару за Договором (згідно п.1.2 Договору) визначаються в специфікації (Додаток №1 до Договору про закупівлю), що є невід'ємною частиною цього Договору, та становить: Бензин А-92 в кількості - 90 000 літрів, ціна за одиницю без ПДВ - 18,45 грн; ціна за одиницю з ПДВ - 22,14 грн; Дизельне паливо в кількості - 90 000 літрів, ціна за одиницю без ПДВ - 16,70 грн, ціна за одиницю з ПДВ 20,04грн.
Відповідно до п.2.2 Договору відпускна ціна за одиницю товару на момент видачі талонів (скетч-карток) не має перевищувати ціну, що встановлена у мережі, але не може бути вище, ніж ціна, що визначена у специфікації (Додаток №1 до договору про закупівлю) до цього Договору.
Зміна ціни за одиницю товару (п.2.3. Договору) допускається не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п.2.1 Договору.
Внесення змін здійснюється сторонами на підставі довідок наданих продавцем від органу Державної служби статистики України або Торгово-промислової палати України (далі - довідка). Перша зміна ціни товару відбувається відповідно до довідки в якій обов'язково повинно бути зазначено ціну товару за період від дня подачі тендерної пропозиції до дня підвищення ціни. Наступні зміни ціни можуть відбуватися відповідно до наданих довідок за наступними періодами (п.2.4. Договору).
Згідно п.2.5 Договору обсяги закупівлі Товару можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків шляхом укладання Додаткової угоди.
Пунктом 2.6 Договору визначено, що Продавець не може звертатися за підвищенням ціни протягом 30 календарних днів з моменту підписання договору.
Згідно п.11.1 Договору, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків передбачених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII.
Пунктом 11.5 Договору передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких поставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Договір підписаний представниками сторін та скріплений їх печатками.
Як свідчать матеріали справи, на виконання вказаного Договору відповідач згідно видаткової накладної №НКН-000107 від 21.02.2018 поставив замовнику Бензин А-92 в кількості 1000 літрів за ціною 22,14 грн./л з ПДВ на суму 22 140,00 грн та дизельне паливо в кількості 1000 літрів за ціною 20.04 грн./л з ПДВ на суму 20 040,00 грн, які оплачено згідно платіжного доручення №128 від 23.02.2018 (реєстр платіжних доручень розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 26.02.2018).
Після укладення Договору №49 про закупівлю товарів за державні кошти від 21.02.2018, 23.02.2018 ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" звернувся до Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф із листом №684-02/18 від 23.02.2018, у якому, посилаючись на інформацію щодо рівня цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі та дрібному опті на ринку України станом на 09.02.2018, викладену в листі ДП "Держзовнішінформ" №231/161 від 12.02.2018 року, просив скоригувати ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків від цін, визначених в Договорі, та встановити їх на наступному рівні: Дизельне паливо - 26,67 грн/л; Бензин А-92 - 27,19 грн/л.
З огляду на зазначене 27.02.2018 року між Центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" (Учасник) укладено Додаткову угоду №1 до Договору №49 про закупівлю товарів за державні кошти від 16 березня 2018 року, в п.1 якої зазначено, що у зв'язку зі зміною цін на ринку нафтопродуктів, згідно п. 11 п.п.2 Договору та відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №992-VIII, сторони вирішили збільшити ціну за одиницю товару не більш як на 10 відсотків від ціни визначеної в Договорі, без збільшення загальної суми Договору та встановили ціну на рівні: Бензин А-92 - 24,32 грн за літр з ПДВ, та Дизельне пальне - 22,04 грн за літр з ПДВ.
На виконання Договору, з урахуванням внесених Додатковою угодою №1 змін, учасник поставив замовнику, згідно видаткової накладної №НКН-000131 від 27.02.2018: Дизельне паливо в кількості 2000 літрів за ціною 22,04 грн./л (з ПДВ) на суму 44 080 грн; Бензин А-92 в кількості 2000 літрів за ціною 24,35 грн./л (з ПДВ) на суму 48 700,00 грн, всього на загальну суму 92 780 грн, які оплачено згідно платіжного доручення №137 від 27.02.2018 року (реєстр платіжних доручень розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 28.02.2018).
В подальшому ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" звернулося до Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф із листом №9241-03/18/2 від 07.03.2018, у якому, посилаючись на інформацію щодо зростання рівня цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі та дрібному опті на ринку України станом на 28.02.2018, викладену в листі ДП "Держзовнішінформ" №231/199 від 06.03.2018 року, просив скоригувати ціну за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків від цін, визначених в Договорі, та встановити їх на наступному рівні - Роздріб: Дизельне паливо - 27,4 грн/л; Бензин А-92 - 29,09 грн/л; Опт: Дизельне паливо - 24,24 грн/л, Бензин А-92 - 26,78 грн/л.
13.03.2018 року між Центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" (Учасник) укладено Додаткову угоду №2 до Договору про закупівлю №49 від 21.02.2018 року, в п.1 якої зазначено, що у зв'язку зі зміною цін на ринку нафтопродуктів, згідно п.11 п.п.2 Договору та відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №992-VIII, сторони вирішили збільшити ціну за одиницю товару не більш як на 10 відсотків від ціни визначеної в Договорі, без збільшення загальної суми Договору та встановили ціну на рівні: Бензин А-92 - 26,78 грн за літр з ПДВ, та Дизельне пальне - 24,24 грн за літр з ПДВ.
На виконання Договору з урахуванням внесених Додатковою угодою №2 змін, учасник поставив замовнику наступну кількість товару:
- згідно видаткової накладної №НКН-000349 від 26.03.2018 (згідно реєстру платіжних доручень №269 від 29 березня 2018 року), дизельне паливо в кількості 8000 літрів по ціні 24,24 грн. за літр на загальну суму 193 920,00 грн;
- згідно видаткової накладної №НКН-000414 від 03.04.2018 (згідно реєстру платіжних доручень №302 від 16 квітня 2018 року), бензин А-92 в кількості 6 000 літрів по ціні 26,78 гри. за літр на загальну суму 160 680,00 грн;
- згідно видаткової накладної №НКН-000600 від 02.05.2018 (згідно реєстру платіжних доручень №370 від 03 травня 2018 року), дизельне паливо в кількості 8000 літрів по ціні 24,24 грн. за літр на загальну суму 193 920,00 грн;
- згідно видаткової накладної№НКН-000622 від 03.05.2018 (згідно реєстру платіжних доручень №374 від 04 травня 2018 року), бензин А-92 в кількості 6 000 літрів по ціні 26,78 грн. за літр на загальну суму 160 680,00 грн;
- згідно видаткової накладної №НКН-000776 від 25.05.2018 (згідно реєстру платіжних доручень №470 від 31 травня 2018 року) поставлено бензин А-92 в кількості 6000 літрів за ціною 26,78 грн за літр на суму 160 680,00 грн;
- згідно видаткової накладної №НКН-001114 від 10.07.2018 (згідно реєстру платіжних доручень №475900 від 12.07.2018 року) поставлено бензин А-92 в кількості 800 літрів за ціною 29,60 грн за літр на суму 207 200,00 грн та дизельне паливо в кількості 3000 літрів за ціною 26,78 грн за літр на суму 214 240 грн;
- згідно видаткової накладної №НКН-001521 від 27.08.2018 (згідно реєстру платіжних доручень №730 від 28.08.2018 року) поставлено бензин А-92 в кількості 8000 літрів за ціною 26,78 грн за літр на суму 214 240 грн.
Крім того, сторонами укладено Додаткові угоди №3 від 14.05.2018 року, №4 від 13.09.2018 року та №5 від 10.10.2018 року, №6 від 01.11.218 посилаючись на зміну ціни на ринку нафтопродуктів, відповідно до яких сторони кожного разу збільшували ціну за одиницю товару не більш як на 10 відсотків від ціни визначеної в Договорі, без збільшення загальної суми Договору.
Додатковою угодою №7 від 19.12.2018 сторони погодили внести зміни до основного Договору №49 від 21.02.2018, а саме зменшити суму договору на 20280 гривень, визначивши, що сума договору становить 3775920 грн.
Згідно п.1.1. Статуту Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, затвердженого рішенням сесії Тернопільської обласної ради №582 від 10 травня 2017 року (редакція, чинна на час укладення Договору №77 від 16.03.2018 та додаткових угод №1 та №2), Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (найменування приведено у відповідність до вимог ст.16 Закону України "Про державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців та громадських формувань") є закладом охорони здоров'я і правонаступником комунального закладу Тернопільської обласної ради "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф".
Пунктом 1.3 Статуту передбачено, що власником і засновником Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф є Тернопільська обласна рада, яка здійснює управління Центром.
04 червня 2019 року сесією Тернопільської обласної ради прийнято рішення №1380 "Про перетворення Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф в Комунальне некомерційне підприємство "Центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф" Тернопільської обласної ради.
У п.2 вказаного рішення сесії Тернопільської обласної ради зазначено, що Комунальне некомерційне підприємство "Центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф" Тернопільської обласної ради є правонаступником прав, обов'язків та зобов'язань Центру екстреної медичної допомоги і медицини катастроф.
Рішенням сесії Тернопільської обласної ради №1441 від 17 вересня 2019 року затверджено новий статут Комунального некомерційного підприємства "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради у новій редакції, у п.1.3 якого зазначено, що Підприємство є правонаступником усього майна, усіх прав та зобов'язань Центру екстреної медичної допомоги і медицини катастроф.
Вказане також підтверджується інформацією, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (відповідний Витяг з Реєстру долучено до матеріалів справи).
Як вказує прокурор в обґрунтування позовних вимог:
- внаслідок укладення додаткових угод №1 та №2 до Договору про закупівлю №49 від 21.02.2018 року фактично підвищено ціну за одиницю товару на бензин А-92 на 4,64 грн (відповідно до Додаткової угоди №1 - на 2,21 грн, до Додаткової угоди №2 - на 2,43 грн), на дизельне паливо на 4,2 грн (відповідно до Додаткової угоди №1 - на 2,0 грн, до Додаткової угоди №2 - на 2,2 грн), при цьому зменшено кількість предмету закупівлі , а саме: бензину марки А-92 на 8163 літр, ДП на 4810 літри;
- зазначені додаткові угоди №1 від 27.02.2018 та №2 від 13.03.2018, якими внесено зміни до основного договору №49 від 21.02.2018 року, укладені сторонами без будь-яких належних на те підстав, в порушення ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на момент їх укладення) та п.11.5 Договору про закупівлю №49 від 21.02.2018, оскільки коливання ціни на нафтопродукти в період виконання умов договору належним чином не обґрунтовано і документально не підтверджено; вказаними Додатковими угодами підвищено ціни на предмет Договору в умовах фактичного зниження на ринку цін на нафтопродукти, а також зменшено обсяги пального, яке планується закупити. Отже, такі Додаткові угоди є нікчемними в силу закону, згідно ст.ст.36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі";
- подання відповідачем при проведенні торгів найменшої цінової пропозиції, яка суттєво менша від очікуваної вартості та пропозицій інших учасників та одразу ж після укладення договору надсилання листів з проханням погодити більшу ціну за товар порушує основні принципи, що передбачені ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла станом на дату укладення Договору №49 від 21.02.2018 року та додаткових угод №1 та №2), а саме: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням;
- за період з 27.02.2018 по 27.08.2019 замовником з урахуванням змін внесених до договору про закупівлю товарів за державні кошти №49 від 21.02.2021 Додатковою угодою №1 проведено оплату за поставлені бензин А-92 в кількості 2000 літрів в сумі 48700,00 грн. по ціні 24,35 грн. за літр, дизельного палива в кількості 2 000 літри в сумі 44080 грн. по ціні 22,04 грн. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі бензину А-92 по ціні 22,14 грн. за літр та дизельного палива по ціні 20,04 грн. за літр сплаті підлягало 44280,00 грн. за бензин А-92 та 40080,00 грн. за дизельне паливо, що свідчить про переплату 4420 грн. за бензин А-92 та 4000 грн. за дизельне паливо;
- за період з 27.02.2018 по 27.08.2019 замовником з урахуванням змін внесених до договору про закупівлю товарів за державні кошти №49 від 21.02.2018 Додатковою угодою №2 проведено оплату за поставлені бензин А-92 в кількості 38 000 літрів в сумі 1 017 640,00 грн. по ціні 26,78 грн. за літр, дизельного палива в кількості 24 000 літри в сумі 533 280,00 грн. по ціні 24,24 грн. При виконанні умов зазначеного договору при закупівлі бензину А-92 по ціні 22,14 грн. за літр та дизельного палива по ціні 20,04 грн. за літр сплаті підлягало 841 320,00 грн. за бензин А-92 та 440 880,00 грн. за дизельне паливо, що свідчить про переплату 176 320,00 грн. за бензин А-92 та 92 400,00 грн. за дизельне паливо.
У зв'язку із наведеним, прокурор просить стягнути з відповідача на користь КНП "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради 277 140,00грн надмірно сплачених коштів, посилаючись, зокрема, на положення ст.216, ч.1 ст.670 ЦК України (клопотання вх.№6660 від 13.08.2021).
Щодо наявності підстав прокурора для представництва інтересів держави в суді.
Положеннями ст.131-1 Конституції України передбачено, що в Україні діє прокуратура, на яку, крім іншого, покладено обов'язок представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Відповідно до ч.4 ст.53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Частиною 1 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Згідно з ч.4 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ст.2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч.1 ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, визначено, що Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пп.3, 9 п.4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс), відповідно до п.п.1, 3 якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.
Як вказує прокурор, згідно інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 03.04.2019 №13-19-04-17/2333-2019, Управлінням завершено проведення аудиту виконання Управлінням охорони здоров'я Тернопільської обласної державної адміністрації бюджетної системи "Екстрена та швидка медична допомога населенню" за 2015 -2017 роки та 10 місяців 2018 року. В ході проведення збору інформації в Центрі, відповідно до листів Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 28.11.2018 №15441/9/03/2-2018 від 20.02.2019 №2519/9/2-2019, надісланих в межах кримінального провадження №12018210010001772 за ч.1 ст.190 КК України, досліджено питання щодо правомірності укладення додаткових угод до договорів на закупівлю товару "бензин та дизельне паливо".
Водночас, Західний офіс Державної аудиторської служби України належних заходів до усунення виявлених порушень (зокрема, звернення до суду з відповідним позовом) не вжив, посилаючись, що у нього відсутні відповідні повноваження, що підтверджується листами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 25.03.2020 та від 17.02.2021 (відповіді на запити Тернопільської місцевої прокуратури та Тернопільської окружної прокуратури №2301 вих-20 від 12.03.2020, №1241 вих-21 від 16.02.2021, адресовані начальнику Західного офісу Держаудитслужби, та №2302 вих-20 від 12.03.2020, №1243 вих-21 від 16.02.2021, адресовані начальнику Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області), що призводить до порушення фінансово-економічних інтересів держави, необхідність захисту яких відповідно до положень ст.131-1 Конституції України покладено на органи прокуратури.
Таким чином, Державна аудиторська служба України, як орган, який здійснює фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та невиконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.
Водночас, положення вищевказаних нормативно-правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави (постанова Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17).
Як зазначено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №826/13768/16, нездійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Згідно висновку Великої Палати Верховного Суду, яка висловлена у п.81 постанови від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов'язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з'ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Враховуючи зазначене, суд вважає обґрунтованим зі сторони прокурора звернення із даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби як органу, уповноваженого державою на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах на території Тернопільської області.
Окрім того, враховуючи, що предметом позову є вимога про стягнення надмірно сплачених грошових сум за Договором про закупівлю товарів за державні кошти на користь Комунального некомерційного підприємства "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради (і не містить вимоги про стягнення отриманого за договором в дохід держави), суд вважає, виправданим визначення останнього як позивача у даній справі, адже вказане комунальне некомерційне підприємство є стороною Договору про закупівлю товарів за державні кошти №49 від 21.02.2018 та Додаткових угод №1 та №2 до нього; є юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов'язки, є розпорядником бюджетних коштів, і здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.
До того ж, порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф додаткових угод до Договору всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору і зростання ціни за одиницю товару.
За даних обставин, та враховуючи висновки, викладені у постанові Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, суд вважає, що прокурором належним чином аргументовано наявність підстав для звернення з даним позовом.
Оцінивши зібрані у справу докази та дослідивши норми чинного законодавства, що регулюють розглядувані правовідносини, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення, виходячи з такого.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад врегульовано Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Як передбачено ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до ч.1 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Договору №77 про закупівлю товарів за державні кошти від 16.03.2018) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частинами 1-3 ст.180 Господарського кодексу України визначено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Судом встановлено, що між Центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (Покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" (Постачальник) виникли правовідносини за Договором про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №49 від 21.02.2018.
При цьому, на момент підписання Договору, сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна, строк дії Договору та строк виконання зобов'язань за Договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, в Додатку №1 до Договору, що є його невід'ємною частиною, визначено предмет і ціну товару, а саме: Бензин А-92 в кількості - 90 000 літрів, ціна за одиницю без ПДВ - 18,45 грн; ціна за одиницю з ПДВ - 22,14 грн; Дизельне паливо в кількості - 90 000 літрів, ціна за одиницю без ПДВ - 16,70 грн, ціна за одиницю з ПДВ 20,04грн.
Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Частиною 4 ст.36 "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору та Додаткових угод №1 та №2), визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Відповідно до абз.2 ч.3 ст.6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за п.2 ч.4 наведеної норми - у разі коливання ціни такого товару на ринку, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.
Аналогічна умова щодо зміни ціни за одиницю товару передбачена також пунктом 11.5. Договору №49 від 21.02.2018.
Як встановлено вище, та що не заперечується учасниками процесу, підставою укладення Додаткової угоди №1 від 27.02.2018 року, якою внесено зміни до основного договору №49 від 21.02.2018 року, сторонами зазначено ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої зміни вносяться у зв'язку із коливанням ринкових цін на товари.
На підтвердження цього Замовнику - Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф (на даний час КНП "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради) ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" надав листа ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (ДП "Держзовнішінформ") №231/161 від 12.02.2018 року, у якому міститься інформація щодо рівня цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у роздрібній торгівлі станом на 06.02.2018, а також №231/137 від 08.02.2018 щодо рівня цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання в дрібному опті на ринку України станом на 29.01.2018.
Підставою укладення Додаткової угоди №2 від 13.03.2018 до договору №49 про закупівлю товарів за державні кошти від 21.02.2018, сторонами також зазначено ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
На підтвердження цього Замовнику надано лист ДП "Держзовнішінформ" №231/199 від 06.03.2018 року, у якому міститься інформація щодо рівня цін на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у дрібному опті, а також в роздрібній торгівлі на ринку України з урахуванням ПДВ станом на 28.02.2018 року.
Слід зазначити, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
В будь-якому разі, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.
Проаналізувавши та оцінивши дані листи ДП "Держзовнішінформ" як докази, суд дійшов висновку, що останні лише відображають ціну на нафтопродукти за пропозиціями на постачання у дрібному опті, а також в роздрібній торгівлі на ринку України станом на визначену дату, однак не підтверджують динаміку росту (коливання) цін на пальне на ринку з моменту укладення договору про закупівлю до моменту укладення відповідної додаткової угоди; із зазначених листів також не вбачається джерел отримання даних та відповідних висновків. Таким чином, зазначена у вказаних листах інформація не може належним чином підтверджувати підстав для внесення відповідних змін до договору.
До того ж, як зазначено у листі ДП "Держзовнішінформ" №231/563-Л у відповідь на запит Слідчого управління Головного управління поліції в Тернопільській області за №2773/9/2-2020 від 27.02.2020, підприємство повідомило про те, що не володіє інформацією щодо коливання цін на паливно-мастильні матеріали (бензин А-92, бензин А-95, дизельне паливо (ДК 021:2015-09130000.9 "Нафта і дистилятори"), які реалізовувались через роздрібну торговельну мережу Тернопільської області станом на дати, вказані у запиті (в т.ч. станом на 27.02.2018 та 13.03.2018 - дати укладення сторонами Додаткових угод №1 та №2 до Договору про закупівлю).
Відповідно до ч.1 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.
Слід зазначити, що будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Водночас, Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф погодився на підписання Додаткових угод №1 та №2 до Договору, що фактично призвело до збільшення ціни на одиницю товару:
- на бензин А-92 - на 4.64 грн (відповідно до Додаткової угоди №1 - на 2,21 грн, до Додаткової угоди №2 - на 2,43 грн), що складає близько 20,9% від початково визначеної в Договорі ціни;
- на дизельне паливо - на 4,2 грн (відповідно до Додаткової угоди №1 - на 2,0 грн, до Додаткової угоди №2 - на 2,2 грн), що також складає близько 20,9% від початково визначеної в Договорі ціни.
Це призвело до нівелювання результатів проведених відкритих торгів, де при визначенні ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" як переможця взято до уваги його цінову пропозицію, яка була меншою.
Суд вважає, що закріплення у ст.36 Закону "Про публічні закупівлі" можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% здійснено з метою запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, статтею 652 ЦК України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
У постанові Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловлено правову позицію про те, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Враховуючи наведене, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору про закупівлю з однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод №1 та №2 (в даному випадку більше як на 20%, розмір якого у встановленому порядку не обгрунтовано) є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі".
Враховуючи викладене, суд погоджується з твердженнями прокурора про те, що Додаткові угоди №1 від 27.02.2018 та №2 від 13.03.2018 до Договору про закупівлю №49 від 21.02.2018 року укладені сторонами всупереч ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже є нікчемними згідно зі ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" і не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно, правовідносини між ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" та Центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф регулюються Договором про закупівлю №49 від 21.02.2018 без урахування змін, внесених Додатковими угодами №1 та №2 (в початковій редакції).
Частиною 2 ст.215 ЦК України визначено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
За приписами ч.1 ст.236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Згідно з ч.1 ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Способом захисту порушеного права згідно зі ст.16 ЦК України є, зокрема, відновлення становища, яке існувало до порушення, шляхом застосування наслідків недійсності правочинів у вигляді реституції.
При цьому, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст.1212 ЦК України (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 №3-11гс15 та від 24.09.2014 №6-122цс14, постанові ОП КГС Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
Відповідно до ст.655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч.1 ст.670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Отже, обов'язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст.1212.
Згідно розрахунку прокурора, вартість переданого відповідачу товару з урахуванням цін за додатковою угодою №1 становить 92780 грн. (за бензин А-92 - 48700 грн., дизельне паливо - 44080 грн). Натомість, вартість переданого товару без урахування додаткової угоди №1 становить 84360 грн. (за бензин А-92 - 44280 грн., за дизельне паливо 40080 грн).
Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №1 до Договору про закупівлю за державні кошти №49 від 21.02.2018 кошти в сумі, що складають різницю 8420 (92780 грн - 84360,00 грн).
Вартість переданого відповідачу товару з урахуванням цін за додатковою угодою №2 становить 1550920,00 грн (за бензин А-92 1 017 640 грн, дизельне паливо - 533 280,00 грн). Натомість, вартість переданого товару без урахування додаткових угод №1 та №2 становить 1 282 200,00 грн (за бензин А-92 - 841 320,00 грн, за дизельне паливо 440 880,00 грн).
Таким чином, прокурор вказує, що для застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину у вигляді реституції ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" має повернути сплачені на підставі Додаткової угоди №2 до Договору про закупівлю за державні кошти №49 від 21.02.2018 кошти в сумі, що складають різницю 268720грн (1550920,00 грн - 1282200 грн).
Відповідно до ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Частиною 1 ст.77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частинами 2, 3 ст.80 ГПК України передбачено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
Відповідно до ч.1 ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.
Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідач відзиву на позов не подав, викладені у позовній заяві обставини не спростував.
Враховуючи вищенаведене, а також встановлені у даній справі обставини, господарський суд дійшов висновку, що позовна вимога Керівника Тернопільської окружної прокуратури щодо стягнення з ТОВ "ТЕХОЙЛ НК" на користь КНП "Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф" Тернопільської обласної ради коштів на загальну суму 227140грн, що фактично становить суму переплати за Договором, яка мала місце внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладення Додаткових угод №1 та №2 до Договору про закупівлю за державні кошти №49 від 21.02.2018 з порушеннями законодавства, є обґрунтованою та такою, що підлягає до задоволення.
Судові витрати.
Відповідно до ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних із розглядом справи.
Пунктом 2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачено, що у спорах, які виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи вищенаведене, виходячи із розміру задоволених позовних вимог - 227 140 грн, судовий збір в сумі 3407,1 грн покладається на відповідача.
Крім того, частиною 6 ст.238 ГПК України передбачено, що у разі необхідності у резолютивній частині також вказується про повернення судового збору.
Правові засади справляння судового збору, платників, об'єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору врегульовано Законом України "Про судовий збір".
Згідно з пп.1 п.2 ч.2 ст.4 Закону України "Про судовий збір" ставка судового збору за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру складає 1,5 відсотка ціни позову але не менше 1 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб і не більше 350 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Згідно з положеннями п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
Частиною 2 ст.7 Закону України "Про судовий збір" встановлено, що у випадках, установлених пунктом 1 частини першої цієї статті, судовий збір повертається в розмірі переплаченої суми.
З матеріалів справи вбачається, що при зверненні до суду із даним позовом (із початково визначеним предметом спору) Прокуратурою Тернопільської області згідно платіжного доручення №195 від 17.02.2021 сплачено 10840,80 грн, в тому числі:
- за 2 вимоги немайнового характеру про визнання недійсними додаткових угод №1 від 27.02.2018 та №2 від 13.03.2018 шляхом стягнення cплачених за цією додатковою угодою коштів в сумі 6 477 грн 50 коп - 4540 грн;
- за вимогу майнового характеру про застосування наслідків недійсності додаткової угоди №2 від 13.03.2018 шляхом стягнення коштів в сумі 268720,00 грн - 4030,8 грн.
Поряд з цим, з урахуванням клопотання (вх.№6660 від 13.08.2021), яким, зокрема, уточнено позовні вимоги майнового характеру - щодо стягнення коштів на загальну суму 277 140 грн, спір підлягав подальшому вирішенню виходячи із однієї вимоги майнового характеру і ціни позову 227 140 грн.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про необхідність повернення Прокуратурі Тернопільської області на підставі ст.7 Закону України "Про судовий збір" частини сплаченого згідно платіжного доручення №195 від 17.02.2021 судового збору в розмірі переплаченої суми, а саме - 2893,70грн.
Керуючись ст.ст. 73, 74, 76-79, 91, 129, 238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -
1. Позов задовольнити.
2. Cтягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХОЙЛ НК» (01030, м. Київ, вулиця Ярославів Вал, будинок 5-В, код ЄДРПОУ 41486736) на користь комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги і медицини катастроф» Тернопільської обласної ради (46020, вул. Рєпіна, 11, м. Тернопіль, р/р UA 858201720344370003000044222 Державне казначейство України м. Київ, код ЄДРПОУ: 14054198, МФО 820172) кошти у розмірі 277 140 (двісті сімдесят сім тисяч сто сорок) грн 00 коп.
3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕХОЙЛ НК" (вул. Ярославів Вал, буд.5-В м. Київ, код 41486736) на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул. Листопадова, 4, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098, р/р UA498201720343190002000004091 в ДКСУ м. Київ, МФО 820172, код економічної класифікації видатків бюджету - 2800) 3407 (три тисячі чотириста сім) грн 10 коп. в повернення сплаченого судового збору.
Накази видати після набрання рішенням законної сили.
4. Повернути з Державного бюджету України на користь Тернопільської обласної прокуратури (вул. Листопадова, 4, м.Тернопіль, ідентифікаційний код 02910098) - 2893 (дві тисячі вісімсот дев'яносто три) грн 70 коп. надмірно сплаченого судового збору (згідно платіжного доручення №195 від 17.02.2021).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.
Повний текст рішення складено 08.10.2021
Суддя Н.М. Бурда