Провадження № 11-кп/4820/614/21
Справа № 676/2606/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
07 жовтня 2021 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
з участю: прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8
представника потерпілого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Кам'янець - Подільським міськрайонним судом Хмельницької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018240070000246 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Кам'янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 червня 2021 року,-
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого в зоомагазині м. Вишневе, Київської області, не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді п'яти років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня затримання, зарахувавши у термін відбуття покарання строк затримання з 14 по 16 лютого 2018 року та термін перебування на стаціонарі у психіатричному закладі з 20 листопада по 24 грудня 2019 року.
Цивільний позов задоволено частково.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 76877 грн. 45 коп. матеріальної шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 350 000 грн. моральної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.
В решті позовних вимог позивача відмовлено.
Скасовано арешт, накладений на речові докази і майно згідно ухвали слідчого судді від 16 лютого 2018 року .
Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 38664 грн. 25 коп. судових витрат, пов'язаних з залученням експертів.
За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_11 14 лютого 2018 року о 3 год. 30 хв. за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , з метою умисного спричинення тілесних ушкоджень, взяв саморобний фінський ніж, викликав таксі, поїхав в м. Кам'янець-Подільський на зустріч потерпілому ОСОБА_10 , який проводив його дівчину. Тоді ж, приїхавши в м. Кам'янець-Подільський до перехрестя вул. Лесі Українки та вул. Гунська, о 3-й год. 50 хв. вийшов з автомобіля, наздогнав навпроти будинку № 44 по вул. Лесі Українки потерпілого ОСОБА_10 , який ішов позаду ОСОБА_12 , з метою з'ясування відносин. За вказаних обставин у зазначеному місці між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 розпочалась суперечка та бійка, в ході якої ОСОБА_7 упав на землю, після чого схопив лівою рукою за ногу ОСОБА_10 , а правою рукою дістав саморобний фінський ніж, яким умисно, з прикладанням значної сили почав наносити удари в ноги потерпілого ОСОБА_10 . При цьому влучив два рази в ліву ногу, один раз в праву ногу та один раз в передпліччя правої руки, спричинивши таким чином потерпілому тілесні ушкодження в вигляді колото-різаних поранень (наскрізних) правого стегна з ушкодженням судинно-нервового пучка правого стегна, колото-різаного поранення лівої калитки з ушкодженням сім'яного канатику, колото-різаного поранення правого передпліччя, що призвело до гострої крововтрати, геморагічного шоку 3 ступеня. Такими діями спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які по степеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент спричинення, після яких потерпілий відійшов декілька метрів та упав на землю від гострої крововтрати.
Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання в межах санкції ст. 124 КК України не пов'язане з позбавленням волі.
Вказаний вирок вважає незаконним та необґрунтованим
Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що обвинувачений, захищаючись від потерпілого, який мав перевагу у вазі, діяв в стані необхідної оборони, перевищивши її межі, що свідчить про відсутність умислу на спричинення йому тяжких тілесних ушкоджень, а отже вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 121 КК України.
Суд безпідставно поклав в основу доведеності вини ОСОБА_7 покази свідка ОСОБА_13 , спотворивши такі на користь обвинувачення, а саме: свідок вказав, що не бачив моменту початку сутички між потерпілим та обвинуваченим, а бачив лише її продовження, під час якого показав «коли вони зцепились, потерпілий, будучи фізично сильнішим, кидав обвинуваченим в сторони». Натомість, свідок не заперечив показів обвинуваченого про те, що потерпілий першим наніс удари кулаком правої руки в ділянку лівого ока ОСОБА_7 , після чого останній витягнув ніж з метою самозахисту.
Вказані обставини підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12 , даними проведеного слідчого експерименту, а також первинною та додатковою судово - медичними експертизами підозрюваного ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 12018240070000246, яким суд не надав відповідної оцінки.
Крім того, суд не врахував, що за фактом заподіяння ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_10 тілесних ушкоджень розпочато кримінальне провадження та проводиться досудове розслідування.
Вважає, що покази потерпілого та свідка ОСОБА_14 слід оцінювати критично, оскільки останні є близькими друзями та, відповідно, спотворюють покази заради виправдання протиправної поведінки потерпілого.
Представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 подав письмові заперечення, в яких зазначив, що місцевий суд правильно застосував вимоги кримінального та процесуального закону, прийняв законне рішення щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 121 КК України, а тому вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги, думки прокурора та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_15 , які заперечили проти такої, вивчивши та дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, надавши всім учасникам провадження право виступу у судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 підлягає відхиленню з наступних підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції в частині цивільних позовів жодною стороною кримінального провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, то слід зазначити наступне.
Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з'ясування обставин справи та перевірка їх доказами, проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б істотними і тягли за собою скасування судового рішення, у справі не допущено, а висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.
Обвинувачений ОСОБА_7 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді вину визнав частково, підтвердивши лише те, що 14 лютого 2018 року після 00 год, перебуваючи вдома, отримав телефонний дзвінок від ОСОБА_16 , яка повідомила, що до неї пристають хлопці, Після цього одразу замовив таксі до міста. Коли виходив, то взяв з собою ніж. Приїхавши у м. Кам'янець-Подільський, вийшов з автомобіля та підійшов до потерпілого ОСОБА_10 з метою з'ясування особистих відносин та запитав: «Чому він іде за ОСОБА_17 ?» В подальшому між ними виник конфлікт, який переріс у бійку. Також підтвердив, що в ході бійки дістав ніж. На снігу бачив багато крові.
Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, доводиться сукупністю досліджених місцевим судом доказів.
Так, показаннями потерпілого ОСОБА_10 підтверджується, що 14 лютого 2018 року близько 3 години ночі він разом із ОСОБА_14 та ОСОБА_18 повертались з нічного клубу по вул. Лесі Українки, м. Кам'янець - Подільський. На перехресті побачив як з автомобіля вибіг ОСОБА_7 , який нецензурно виражався та погрожував, та наніс йому удар у ділянку грудей. Після цього у відповідь наніс і йому удар кулаком в обличчя, від якого обвинувачений ОСОБА_7 присів на коліно і схопив його за праву ногу. При спробі вирватись і відштовхнути обвинуваченого, втратив свідомість. Опритомнів у лікарні 16 лютого 2018 року. Від лікарів дізнався, що у нього чотири ножових поранення: одне в руку, одне в пах, два в праву ногу і одне поранення наскрізне. Крім того, було пошкоджено артерію, м'язи, сідничнмй нерв, у паху пошкоджено чоловічі органи.
Свідок ОСОБА_13 у місцевому суді підтвердив, що в ніч з 13 на 14 лютого 2018 року як таксист отримав замовлення на с. Цибулівку, де забрав обвинуваченого. Під час поїздки до міста Кам'янця-Подільського, останній говорив: «…в кращому випадку поб'ю морду…». Доїхавши до перехрестя вулиць Гунська і Лесі Українки, обвинувачений вийшов з машини та підійшов до потерпілого. В подальшому між ними розпочався конфлікт (шарпанина), який переріс у бійку. Також, підтвердив, що під час бійки бачив як у правій руці обвинуваченого блиснуло лезо ножа, яким він і наніс потерпілому близько 4-6 ударів у ділянку таза. Від таких потерпілий впав і втратив свідомість.
Свідок ОСОБА_14 підтвердив, що вночі на таксі під'їхав обвинувачений ОСОБА_7 . Вийшовши із автомобіля, підійшов до потерпілого. В подальшому між ними виник словесний конфлікт, який розпочав ОСОБА_7 , та такий переріс у бійку. Коли він підійшов до ОСОБА_10 , останній впав і втратив свідомість, текла кров, а в руках ОСОБА_7 був ніж. Обвинувачений зізнався, що вдарив потерпілого ножем.
Свідок ОСОБА_18 підтвердила бійку між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 . Також показала, що було багато крові. Коли потерпілий ОСОБА_10 лежав, обвинувачений ОСОБА_7 накладав йому на ногу джгут. Біля ОСОБА_7 був ніж, який він часто носив з собою.
Свідок ОСОБА_19 підтвердив, що прибувши на місце злочину, побачив обвинуваченого ОСОБА_7 , у якого на нозі у кабурі був ніж. На місці обвинувачений пояснив, що в ході конфлікту із потерпілим ОСОБА_20 наніс йому удар.
Свідок, ОСОБА_21 , яка є матір'ю потерпілого, підтвердила, що зі слів сина близько 03 години ночі 14 лютого 2018 року до нього підбіг обвинувачений ОСОБА_7 та вдарив його, на що її син дав «здачу», нанісши також один удар. Після цього, обвинувачений вдарив її сина ножем. Ножовий удар прийшовся у литкову частину, ножем було пошкоджено артерію, вени та нерв.
Вина ОСОБА_7 доводиться і об'єктивними доказами.
Так, відомостями із протоколу огляду місця події від 14 лютого 2018 року підтверджується, що місцем вчинення злочину є територія біля будинку № 44 по вул. Лесі Українки в м. Кам'янець-Подільському. На місці події знайдено: шапку, окуляри, біля яких зафіксовано плями бурого кольору, подібні на кров, у місці падіння потерпілого виявлено пляму крові неправильної форми розміром 100 см. на 120 см. Під час огляду місця події у затриманого ОСОБА_7 вилучено знаряддя злочину - ніж мисливський з чохлом. З місця події вилучено сліди крові, шапку, слід взуття, окуляри, мисливський ніж (Т. 3 а.с. 10-20).
Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 показав на місце вчинення злочину, повідомив, що між ним та потерпілим виникла словесна суперечка, яка переросла у бійку. Підтвердив, що під час бійки витягнув ніж. Бачив, що в ділянці бедра ОСОБА_10 виступала кров. Вказав, що надавав йому медичну допомогу. Визнав, що наніс потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження (Т. 3, а.с. 144-146).
Відомостями із висновку судово-медичної експертизи № 142 від 15 березня 2018 року підтверджується, що потерпілому ОСОБА_10 14 лютого 2018 року були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент спричинення, а саме: тілесні ушкодження в вигляді колото-різаних поранень (наскрізних) правого стегна з ушкодженням судинно-нервового пучка правого стегна (стегнова артерія, стегнова вена, масивним пошкодженням задньо-медіальної групи м'язів стегна і пошкодження глибових стегнових артерій та сідничного нерву), колото-різаного поранення лівої калитки з ушкодженням сім'яного канатику, колото-різаного поранення правого передпліччя, що призвело до гострої крововтрати, геморагічного шоку 3 ступеня (Т. 3, а.с. 234-238).
Обставини конфлікту підтверджуються також даними висновку судово-медичної експертизи № 150 від 21 березня 2021 року, з якого вбачається, що у обвинуваченого ОСОБА_7 виявлені легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я: ЗЧМТ, струс головного мозку, крововилив лівого ока та забій лівого ока; та легкі тілесні ушкодження: садна в лівій підочній ділянці (Т. 3 а.с. 195-196).
Винуватість ОСОБА_7 у вчиненому також підтверджується і речовими доказами, які були оглянуті місцевим судом, а саме: мисливськиим ножем з дерев'яним руків'ям і сталевим лезом, на якому є малюнок скорпіона і напис «2017», з чохлом для носіння на нозі, який є знаряддям злочину; одягом, на якому помічені місця виявленої крові, що за груповою належністю може походити від потерпілого, зокрема: джинсами обвинуваченого з позначками (об'єктами), з великою плямою схожою на кров на лівому коліні, зимовою чорною курткою з капюшоном, з якої вилучено об'єкти, на яких виявлено кров людини.
Згідно висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС № 9.3-0273:18 від 22 березня 2018 року на поверхні представленого на експертизу ножа, виявлено кров людини, яка може походити в тому числі і від потерпілого ОСОБА_10 , походження її від підозрюваного ОСОБА_7 виключається ( Т. 3, а.с. 177-183).
Згідно висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС № 9.3-0272:18 від 4 квітня 2018 року на поверхні джинсових штанів ОСОБА_7 виявлено сліди крові людини. При визначенні групової належності у слідах крові на штанах об'єкти № № 3-5,7-11 виявлено кров, яка може походити в тому числі і від потерпілого ОСОБА_10 , походження її від підозрюваного ОСОБА_7 виключається, кров в об'ємі № 6 може походити в тому числі і від ОСОБА_7 , походження її від ОСОБА_10 виключається.( Т. 3, а.с. 217-222).
Згідно висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС № 9.3-0275:18 від 5 квітня 2018 року на поверхні зимової куртки ОСОБА_7 виявлено кров людини, яка може походити від потерпілого ОСОБА_10 , походження її від підозрюваного ОСОБА_7 виключається ( Т. 4, а.с. 46-52).
Згідно висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС № 9.3-0274:18 від 30 березня 2018 року на поверхні представленої сорочки, яка була вилучена у ОСОБА_7 під час його затримання, виявлено сліди крові людини, яка може походити від потерпілого та від обвинуваченого (об'єкт № 3), а в об'єктах № № 4, 5, 7 може походити лише від ОСОБА_10 , у об'єктах № 6 - кров може походити лише від ОСОБА_7 (Т. 3, а.с. 203-208).
Згідно висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ МВС № 9.3-0276:18 від 22 березня 2018 року на поверхні представленого на експертизу марлевого тампону зі змивами з місця події - тротуарної доріжки по вул. Лесі Українки, 44, виявлено кров людини, і кров у цих слідах може походити від потерпілого ОСОБА_10 , походження її від підозрюваного ОСОБА_7 виключається (Т. 3, а.с. 188-193).
Отже, з наведених доказів вбачається, що саме ОСОБА_7 , приїхавши на місце події, ініціював та спричинив конфлікт між ним та потерпілим ОСОБА_10 . У подальшому такий переріс у бійку, під час якої ОСОБА_7 , діставши ніж, наніс ним потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, які небезпечні для життя в момент заподіяння.
Вказані вище і досліджені судом першої інстанції докази отримані у порядку, встановленому КПК України, підтверджують існування обставин, які відповідно до статті 91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а відтак в силу положень статей 84, 85, 86 КПК України є належними, допустимими, достовірними. Всі докази взаємодоповнюють один одного і в сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та одночасно спростовують доводи сторони захисту про недоведеність його вини у вчиненому.
Беручи до уваги усе вищевикладене, апеляційний суд вважає, що усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
З такою кваліфікацією дій погоджується апеляційний суд.
Перед викладенням перевірених доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на те, що вирок перевіряється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України лише в межах доводів апеляційної скарги.
Доводи сторони захисту про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 124 КК України, оскільки він, завдаючи потерпілому удар ножем, діяв у стані необхідної оборони, перевищивши її межі, апеляційний суд до уваги не бере, виходячи з такого.
Диспозиція ст. 124 КК України передбачає відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Відповідно до частини 1 статті 36 ККУ необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Отже, сутність необхідної оборони полягає у правомірному заподіянні шкоди особі, яка здійснює суспільно небезпечне посягання, особою, яка реалізує своє право на захист інтересів, що охороняються законом. Визначальним для поняття необхідної оборони є правомірність захисту і протиправність посягання.
При розгляді справ цієї категорії необхідно також з'ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання. При цьому згідно ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається лише умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Пленум Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26.04.2002 року зазначив, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з'ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається підстави сприймати загрозу як реальну.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 22 січня 2015 року № 5-27кс14, особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров'я чи права того, хто обороняється, або іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Навіть за одночасної наявності у діях винного кількох мотивів домінуючим із них має бути здійснення вказаного захисту. Якщо ж визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.
Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 14 лютого 2018 року о 3 год. 30 хв. з метою умисного спричинення тілесних ушкоджень, взяв саморобний фінський ніж, викликав таксі, поїхав в м. Кам'янець-Подільський, де побачавши ОСОБА_10 , зупинив таксі, вибіг наздогнав його з метою зясування відносин. В подальшому та між ними розпочалась суперечка та бійка, в ході якої ОСОБА_7 дістав ніж та наніс ним декілька ударів в пах та по ногах потерпілого ОСОБА_10 , спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження.
Наведені обставини підтверджуються доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції в процесі розгляду кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що, дійсно, взяв з собою ніж, викликав таксі та поїхав у м. Кам'янець - Подільський з метою з'ясування особистих стосунків з потерпілим ОСОБА_10 .
Свідок ОСОБА_13 підтвердив, що ОСОБА_7 , ще їдучи в таксі, говорив «…що у кращому випадку поб'ю морду…». Вискочивши з таксі, останній підбіг до потерпілого ОСОБА_10 та між ними розпочалась шарпанина, яка переросла у бійку. Потерпілий, обороняючись, відштовхував від себе ОСОБА_7 , однак останній дістав ніж та почав наносити ним удари потерпілому. Також, обвинувачений йому повідомив, що старався бити по ногах. Вважає, що саме діями ОСОБА_7 спровокований конфлікт, оскільки саме він підбіг до потерпілого, який спокійно йшов по тротуарі вулиці.
Вищенаведені обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 готувався до вчиненого злочину.
Свідок ОСОБА_22 підтвердив, що обвинувачений вийов з таксі, підійшов до потерпілого та розпочав з ним конфлікт, запитавши: «Чого ти йдеш за нею? (за ОСОБА_18 )». Далі розпочалась бійка.
Отже, у поведінці ОСОБА_7 було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому ОСОБА_10 .
Крім того, правомірний захист правоохоронюваних інтересів у стані необхідної оборони визначається також його співмірністю.
Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень) посягаючому співмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпеку.
Як вбачається із даних висновку судово - медичної експертизи № 150 від 21 березня 2021 року, у обвинуваченого ОСОБА_7 виявлені легкі тілесні ушкодження.
Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що потерпілий мав намір застосовувати більший ступінь насильства, ніж той, що застосовувався під час бійки кулаками. Враховуючи, що обвинуваченому ОСОБА_7 завдані лише легкі тілесні ушкодження, що підтверджується даними висновку судово - медичної експертизи № 150 від 21 березня 2021 року, реальної загрози життю обвинуваченого ОСОБА_7 не було. Відсутність такої підтвердив в суді першої інстанції і свідок ОСОБА_13 , який ствердив, що не вбачав будь-яких підстав для застосування обвинуваченим ножа, не вбачав і обставин для самозахисту.
За таких обставин, дії потерпілого не вимагали від обвинуваченого застосовувати саме такий захід захисту. Отже, дії ОСОБА_7 не були співмірними з тією небезпекою, яка йому загрожувала, що також свідчить про відсутність необхідної оборони.
Разом з тим, слід зазначити, що особа, що завдала шкоду, не може посилатися на стан необхідної оборони, якщо саме насильство було спровоковано нею ж самою, тобто було передбачуваним наслідком її власної поведінки. Окремим випадком такого спровокованого насильства є бійка, під час якої учасники застосовують один до одного насильство певного ступеня. Таке спровоковане насильство не можна вважати «посяганням» у тому значенні, яке цьому терміну надається статтею 36 КК.
Як вбачається із наведених обставин, саме діями ОСОБА_7 було спровоковано насильство.
Особа, яка спровокувала насильство не може перебувати у стані необхідної оборони. До такого висновку прийшов Верховний Суд у своїй постанові (ВС/ККС у справі № 748/1226/18 від 12.05.2020р.).
З урахуванням наведеного, підстав вважати, що ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_23 , перевищивши межі необхідної оборони, немає, тому його дії не підлягають кваліфікації за ст. 124 КК України.
До тверджень обвинуваченого про те, що він захищався від посягань потерпілого колегія суддів відноситься критично, оскільки вони повністю спростовуються показаннями свідків та розцінює їх лише як намір пом'якшити ступінь вини та покарання за скоєне.
Посилання на те, що суд неправильно виклав показання свідка ОСОБА_13 , оскільки вважає, що свідок не заперечив, що потерпілий першим наніс удар обвинуваченому, після чого останній витягнув ніж з метою самозахисту, не заслуговують на увагу суду та спростовуються його поясненнями, наданими у місцевому суді.
Так, як вбачається із звукозапису судового засідання від 09 жовтня 2018 року, свідок ОСОБА_13 , будучи допитаним судом першої інстанції, на неодноразові запитання суду пояснив, що не бачив хто кому перший наніс удар. Також пояснив, що саме обвинувачений підійшов до потерпілого, який спокійно йшов по вулиці, та між ними розпочалась шарпанина, а в подальшому бійка. Тому, на його думку, саме обвинувачений розпочав конфлікт. Потерпілий, обороняючись, відштовхував від себе обвинуваченого. В правій руці обвинуваченого бачив ніж, яким він наніс близько 4-6 ударів потерпілому. Також, свідок ОСОБА_13 підтвердив що крайньої необхідності застосовувати ножа не було, загрози життю обвинуваченого не було.
А тому посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_13 не заперечив, що потерпілий першим наніс удар обвинуваченому, після чого останній витягнув ніж з метою самозахисту, є безпідставними.
Посилання на те, що за фактом заподіяння ОСОБА_10 ОСОБА_7 тілесних ушкоджень розпочато кримінальне провадження та проводиться досудове розслідування апеляційний суд до уваги не бере, оскільки суд розглядає справу у межах висунутого обвинувачення, тобто лише щодо ОСОБА_7 .
Доводи про те, що суд не міг брати до уваги покази свідка ОСОБА_22 , оскільки останній є товаришем потерпілого, позбавлені правових підстав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КПК України свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань.
В частині 2 вказаної статті наведений вичерпний перелік осіб, які не можуть бути допитані як свідки.
Наявність товаристських відносин до вказаного переліку не входить.
Оскільки ОСОБА_22 був очевидцем події, його покази узгоджуються з показами інших свідків, які в сукупності відтворюють реальну обстановку події, тому суд обгрунтовано взяв їх до уваги.
Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
Ретельно проаналізувавши докази в їх сукупності, суд дав їм належну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Що стосується призначеного йому покарання, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, визначаючи його вид та міру, дотримався вимог ст. 65 КК України та призначив таке з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, сукупності усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), особи винного і обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.
Враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин проти здоров'я людини, внаслідок якого потерпілий продовжує лікуватися довготривалий час, не може повноцінно рухатись.
Як особа, обвинувачений раніше не судимий, характеризується виключно позитивно (т.2 м.с.п. а.с.48,50, 51, 52, 54), на обліках в медичних установах не перебуває, працює, має та намір створити сім'ю. Проживав з батьками і братом.
Обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого є надання медичної допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення.
Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Врахована і думка потерпілого, який наполягав на найсуворішому покаранню.
З урахуванням підвищеної суспільної небезпеки обвинуваченого, наведених вище обставин, суд прийшов до обґрунтованого висновку, що останньому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, визначених санкцією статті.
Колегія суддів погоджується із видом та мірою призначеного покарання, вважає, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень норм закону, які могли б стати підставою для його скасування чи зміни, не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,
Вирок Кам'янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника - адвоката ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуюча ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4