Номер провадження 22-ц/821/1354/21Головуючий по 1 інстанції
Справа №699/328/18 Категорія: Савенко О. М.
Доповідач в апеляційній інстанції
Бондаренко С. І.
07 жовтня 2021 року : Черкаський апеляційний суд в складі:
суддів Бондаренка С. І., Вініченка Б.Б., Новікова О.М.
за участю секретаря Чуйко А.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Городищенського районного суду Черкаської області від 19 травня 2021 року, ухвалене в складі судді Савенко О.М., у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Служба у справах дітей Корсунь-Шевченківської районної державної адміністрації Черкаської області про встановлення способу та участі батька у спілкуванні та вихованні дитини, повний текст рішення складений 24 травня 2021 року, -
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про встановлення способу та часу участі батька у спілкуванні та вихованні дитини.
Позивач свої вимоги обґрунтував тим, що в період спільного проживання у зареєстрованому шлюбі у сторін народилася дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Після розірвання, рішенням Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року, шлюбу дитина залишилась проживати з матір'ю.
З моменту розірвання шлюбу у позивача з ОСОБА_4 виникли непорозуміння щодо прийняття участі у вихованні дочки, її відвідуванні, відповідачем створювалися штучні перешкоди стосовно неможливості нормального спілкування із дочкою. Всі намагання мирним шляхом врегулювати даний спір призводять лише до конфліктів, оскільки відповідач не бажає його присутності як батька та створює такі обставини, через які він не може нормально зустрічатися з дочкою. Відповідачем надається неправдива інформація про місце знаходження дитини та створюються перешкоди для зустрічей через стан здоров'я дитини, ставиться вимога щодо зустрічей з дитиною виключно у її присутності у встановлений нею час.
Позивач звернувся до Служби у справах дітей Корсунь-Шевченківської районної державної адміністрації Черкаської області із заявою про встановлення годин зустрічей з дитиною, однак рішення по даний час не прийнято.
Після чисельних марних спроб вирішити дане питання шляхом переговорів, взаємних поступок, з метою недопущення страждань та негативного впливу на дитину, позивач змушений звернутися до суду з даною позовною заявою.
На підставі викладеного просив суд зобов'язати відповідача не перешкоджати йому брати участь у вихованні, вільному спілкуванні з дочкою ОСОБА_3 наступним чином: безперешкодні зустрічі з дитиною без участі будь-яких інших осіб - кожні перші та треті вихідні місяця з 11 години 00 хвилин суботи по 20 годину 00 хвилин неділі з наданням можливості забирати доньку за місцем проживання позивача; безперешкодне проведення відпустки з дитиною без участі відповідача щороку двічі у літній період строком на 20 діб та у зимовий період строком 10 діб; безперешкодна участь у спільному святкування дня народження доньки з участю інших осіб.
Рішенням Городищенського районного суду Черкаської області від 19 травня 2021 року позовну заяву задоволено частково.
Визначено спосіб участі батька ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні (періодичні чи систематичні зустрічі, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця проживання батька, тощо) стосовно дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , шляхом надання зустрічей без зазначення годин та місць зустрічей:
- у першу та третю суботу і неділю місяця;
- у період шкільних осінніх канікул;
- у період шкільних зимових канікул;
- у період шкільних весняних канікул;
- у період шкільних літніх канікул;
- в день народження дитини (26 липня),
надавши батьку ОСОБА_1 , та матері ОСОБА_2 право змінювати порядок та узгоджувати час спілкування з дитиною за їх взаємною згодою, враховуючи добровільне волевиявлення дитини на таке спілкування та надання необмежених розмов з дитиною засобами телефонного, поштового, електронного зв'язку, в режимі відеозв'язку через мережу Інтернет.
Зобов'язано матір, ОСОБА_2 не чинити перешкоди батьку, ОСОБА_1 , у вихованні дочки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та спілкуванні з нею.
Рекомендовано батькам ОСОБА_1 та ОСОБА_2 здійснювати та виконувати батьківські обов'язки на повазі до прав дитини, попереджати один одного про свої дії щодо дитини, узгоджувати їх з урахуванням режиму дня, харчування, сну, стану здоров'я та інтересів дитини, з метою забезпечення її здорового виховання та розвитку, як то визначено ст. 150 СК України «Обов'язки батьків щодо виховання та розвитку дитини» та ст.152 СК України «Забезпечення права дитини на належне батьківське виховання».
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 пропорційно задоволеним розміру позовних вимог судові витрати на правничу допомогу в розмірі 500 гривень та сплату судового збору в розмірі 352 гривні 40 копійок, а всього 852 гривні 40 копійок.
В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що зустрічі батька з донькою не перешкоджатимуть нормальному її вихованню та розвитку.
Позивач просив при вирішенні позовних вимог щодо визначення способу спілкування з дочкою встановити конкретні дні зустрічей, часові проміжки спілкування, відповідні періоди. Суд прийшов до висновку, що в інтересах дитини та інтересах самих батьків не доцільно визначати такі умови, оскільки батькам слід враховувати і слідкувати за режимом дня доньки, харчуванням, станом сну, здоров'я і сприяти її належному вихованню та розвитку.
При винесенні рішення судом враховано ту обставину, що сторони як батьки спільної від шлюбу дитини, не обмежені у праві спільно вирішувати питання її виховання на засадах рівності, поваги, а не приймати рішення одноосібно, на власний розсуд. Визначений саме судом спосіб та порядок спілкування з дитиною, є обґрунтованим, найбільш доцільним та справедливим, оскільки такий спосіб направлений на уникнення між сторонами конфліктів, забезпечення спокійного психологічного розвитку та зростання доньки.
При цьому, суд не погодився із Висновком органу опіки та піклування Корсунь-Шевченківської Районної Державної Адміністрації Черкаської області від 26 листопада 2018 року №405/01-25 щодо визначення способу участі батька у вихованні малолітньої дитини, оскільки вбачає у ньому порушення прав батька на особисте спілкування з дитиною, що не відповідатиме якнайвищим інтересам дитини.
Крім того, судом враховано що, позивач проживає окремо від доньки і тому об'єктивно знаходиться в нерівному становищі з матір'ю в питанні щодо можливості приймати участь у вихованні та спілкуванні з дитиною.
Враховуючи, що лише позивач заявив про стягнення з відповідача на його користь судових витрат, судом виходячи із вимог ст.141 ЦПК України стягнуто їх шляхом покладення обов'язку на відповідача відшкодувати пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Суд погодився, що доведеними та підтвердженими є судові витрати, понесені позивачем на сплату судового збору та оплату правової допомоги наданої адвокатом Бабенко Р.В. Інші витрати, у виді виконаної роботи адвокатом Терещенко В.В., не викликають сумніву в їх отриманні, оскільки така правова допомога дійсно надавалася позивачу у судових засіданнях з участю представника, але її розмір і оплата, оформлені Актом надання послуг з правничої допомоги від 27 лютого 2021 року та квитанцією до прибуткового касового ордера №67 від 27 лютого 2021 року про сплату 18400 гривень на підставі договорів, з невідповідністю рокам укладення, без належного дотримання вимог чинного законодавства щодо підтвердження як таких, що понесені стороною. Суд прийшов до висновку, що оскільки Акт надання послуг з правничої допомоги від 27 лютого 2021 року містить невідповідність в частині тривалості участі представника в судових засіданнях згідно до технічного запису судового засідання та квитанція до прибуткового касового ордера №67 від 27 лютого 2021 року про сплату 18400 гривень видана адвокатом без відображення у ній повної інформації про отримання та зарахування гонорару на рахунок адвоката, такі документи не підтверджують в повному обсязі факт отримання коштів від клієнта.
Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права, не вірне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить рішення скасувати та постановити нове рішення, яким частково задовольнити позовні вимоги визначивши спосіб участі батька у вихованні та спілкуванні з дочкою наступним способом: встановити дні зустрічей з дотриманням графіку роботи навчального закладу, в якому дитина отримує освіту, відвідування дочкою гуртків та дозволити такі зустрічі на території будь-яких дитячих культурно-розважальних комплексів, а також у місцях масового відпочинку: парках, скверах, пляжах, спортивно-ігрових майданчиках, місцях громадського харчування: їдальнях, кафе, ресторанах, що знаходяться на території за місцем проживання дитини з матір'ю, яким на даний час є м. Корсунь-Шевченківський Черкаської області, у першу неділю кожного місяця з 10 до 20 години у літній час та до 18 години у зимовий час; надати дозвіл на спілкування у кожен день народження дочки, а саме: 26 липня кожного року і до досягнення дитиною повноліття, з 10 до 14 години в присутності батьків, їх родичів; надати дозвіл та можливість забирати дочку з школи, попередньо повідомивши про це матір дитини та повертати (приводити) дитину до матері за місцем проживання, яким на даний час є АДРЕСА_1 , не пізніше 18 години в зимовий час і 20 годину у літній час; стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 понесені нею судові витрати.
Що стосується судових витрат позивача, відповідач вважає, що в цій частині суд ухвалив законне рішення, врахувавши відсутність належних та допустимих і достатніх доказів на стягнення заявленої позивачем суми.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що частково задовольняючи позовні вимоги суд виходив з того, що мати дитини перешкоджає спілкуванню з батьком, проте жодного доказу про ці порушення позивачем не надано. Про відсутність перешкод з її боку у спілкуванні позивача з дочкою відповідач повідомляла і начальника служби у справах дітей.
При наявності рішення органу опіки від 31 липня 2018 року про участь батька у спілкуванні з дочкою, позивач вказане рішення не виконував належним чином та не відвідував дочку по декілька місяців поспіль, що свідчить про відсутність інтересу батька бачити дитину.
Суд вийшов за межі позовних вимог встановивши час спілкування позивача з дочкою про який він не просив, не врахувавши при цьому вразливість та вік дитини, прив'язаність до матері, особисту думку, яку дитина висловила як працівникам служби у справах дітей так і у суді про небажання їхати до батька, судом не враховано негативний стан здоров'я дитини, віддаленість населеного пункту, де проживає батько від місця проживання дочки, порушення можливості здійснювати контроль матір'ю за навчальним процесом при тривалих періодах проживання дитини у сім'ї батька та за її станом здоров'я.
Позивачем не надано доказів щодо можливості проживання дочки у його новій сім'ї, а ті, що були надані, є неналежними, оскільки складені за колишнім місцем проживанням позивача у місці Звенигородка, тоді як позивач вже більше двох років проживає у м. Черкаси.
Крім того, дочка була допитана судом та висловила своє небажання їздити до батька.
Позивач жодним чином не турбується про стан здоров'я дитини, не цікавиться її успіхами у навчанні, не вітає дочку зі святами, виявляє байдужість до дитини та до своїх батьківських обов'язків.
Спосіб участі позивача у спілкуванні з дочкою визначений судом не можливо виконати.
Відзив ОСОБА_1 на вказану апеляційну скаргу на адресу апеляційного суду не надходив.
В свою чергу, ОСОБА_1 також подав апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги вказує, що судом не визначено чітких проміжків часу зустрічей з дитиною, а тому буде неможливо виконувати рішення суду, враховуючи те, що позивач не має можливості добровільно домовитися з матір'ю дитини через її категоричну незгоду. Не визначення конкретних періодів на канікулах та годин на вихідних позбавляє позивача можливості в подальшому, в разі перешкоджання з боку відповідача, притягнути ОСОБА_2 до відповідальності за невиконання рішення суду, що дає їй право і далі вільно чинити перешкоди в спілкуванні батька з дитиною.
Позивачем повністю документально підтверджені витрати на правничу допомогу, а судом неправомірно поставлено під сумнів дійсність поданих ним документів. Законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа, який повинен надати адвокат при оплаті клієнтом послуг, також не встановлено форми такого документа. Відкриття власного рахунку не є обов'язком адвоката, а тому адвокат може видати клієнту на його вимогу складений у довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо), який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта. Навіть якщо адвокатом при обчисленні тривалості його участі у судових засіданнях був допущений прорахунок, суд вправі перерахувати на власний розсуд розмір витрат на правничу допомогу відповідно до тривалості судових засідань згідно додатку № 1 до договору про надання правничої допомоги. Крім того, між сторонами виникли правовідносини з приводу особистих немайнових прав, тому суд прийшов помилкового висновку щодо пропорційності розміру задоволених позовних вимог.
У відзиві на подану апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить її задовольнити частково, скасувати оскаржуване ним рішення в частині способу участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною та встановити спосіб участі позивача у спілкуванні з дочкою викладений в її відзиві на позов та в апеляційній скарзі. При цьому вказує, що скарга є обґрунтованою в тій частині, що рішення неможливо буде виконувати, так як не зазначено годин та місць зустрічей батька з дочкою як по певних вихідних днях так і в період канікул.
Що стосується судових витрат, то ОСОБА_2 просить в цій частині рішення залишити без змін, оскільки позивачем не надано суду доказів щодо обсягу наданих послуг адвокатом і виконаних робіт та їх вартості, відсутня деталізація наданих послуг та вартість кожної з них. Вимоги по клопотанню не доведені, не пропорційні складності справи, в також не були обов'язковими для людини з вищою юридичною освітою, яким є позивач, працюючий на даний час адвокатом.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, апеляційний суд, приходить до висновку, що подані апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Частиною 1 статті 2 ЦПК України встановлено, що завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно частини 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Частинами 1,2 статті 5 ЦПК України встановлено, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
З системного аналізу вказаних норм права можна зробити висновок, що підставою звернення до суду є неможливість вирішення спору внаслідок суб'єктивних або об'єктивних обставин, спосіб захисту порушеного права має бути ефективним, що само по собі передбачає відновлення порушеного права незалежно від волі сторін.
Звертаючись до суду з зазначеним позовом позивач зазначав, що сторони не можуть домовитись щодо порядку спілкування з їхньою дитиною, про це підтвердила і відповідач, що є спором та відповідно є основною підставою звернення до суду.
Не дивлячись на ці обставини, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення в резолютивній частині вказав на те, що сторони мають узгоджувати час спілкування з дитиною за їх взаємною згодою, внаслідок чого самоусунувся від вирішення спору між сторонами, про що зазначають обидві сторони в апеляційних скаргах.
Тому в цій частині апеляційні скарги є обґрунтованими , підлягають задоволенню, а рішення суду підлягає скасуванню та ухвалення нового рішення по суті спору, як таке, що ухвалене з порушенням норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Вирішуючи спір між сторонами суд виходить з такого.
В судовому засіданні встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 26 квітня 2012 року був укладений шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який був розірваний рішенням Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 25 травня 2017 року, що підтверджується рішенням суду.(т.1 а.с.200,201)
В шлюбі в сторін народилась дочка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується свідоцтвом про народження Серії НОМЕР_1 (т.1 а.с.10).
Після розірвання шлюбу дочка залишилась проживати разом з матір'ю.
За змістом статті 141 Сімейного кодексу України (далі - СК України) мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.
Згідно із статтею 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Положеннями статті 157 СК України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п'ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
ОСОБА_1 не позбавлений батьківських прав та його право на спілкування не обмежено, а тому крім обов'язків щодо дочки він має і права в тому числі таке право як безперешкодне спілкування з дитиною.
Відповідач вказане право порушила, перешкоджає позивачу спілкуватись з дочкою та брати участь у її вихованні.
Вказана обставина частково визнана відповідачем та підтверджується розпорядженням Корсунь-Шевченківської районної Державної адміністрації Черкаської області від 31 липня 2018 року №269 яким встановлено спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з його малолітньою дочкою ОСОБА_5 (т.1 а.с.114). Окрім цього, саме звернення позивача до суду з зазначеним позовом та заперечення відповідача, вже свідчить про наявність спору.
Згідно із частиною першою статті 159 СК України якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Статтею 15 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів. Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов'язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини. У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини.
У статті 9 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Європейський суд з прав людини зауважує, що оцінка загальної пропорційності будь-якого вжитого заходу, що може спричинити розрив сімейних зв'язків, вимагатиме від судів ретельної оцінки низки факторів та залежно від обставин відповідної справи вони можуть відрізнятися. Проте необхідно пам'ятати, що основні інтереси дитини є надзвичайно важливими. При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно врахувати дві умови: по-перше, у найкращих інтересах дитини буде збереження її зв'язків із сім'єю, крім випадків, коли сім'я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Також Європейський суд з прав людини вказував, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANTv. UKRAINЕ, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
Частиною 2 статті 159 СК України встановлено, що суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров'я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.
Вказаною нормою права визначено обставини які необхідно враховувати при вирішенні даного спору.
ОСОБА_1 добре характеризується по місцю проживання та місцю роботи.(т.1 а.с.125,126)
З акту обстеження умов проживання малолітньої ОСОБА_3 , складеного 12 грудня 2018 року працівниками служби у справах дітей Корсунь-Шевченківської районної державної адміністрації за заявою ОСОБА_1 , вбачається, що дитина проживає з матір'ю ОСОБА_2 в частині орендованого будинку АДРЕСА_1 . Дитина має окрему кімнату з меблями та речами повсякденного вжитку, з матір'ю перебуває у теплих, дружніх стосунках, яка постійно слідкує за станом здоров'я дитини, харчуванням, яке є дієтичним, розвитком, повністю забезпечує основні потреби дитини (т. 1 а.с.176).
Із довідки закладу дошкільної освіти «Зірочка» Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області від 04 липня 2019 року №94, вбачається, що ОСОБА_1 протягом перебування своєї дочки в даному закладі спілкувався з вихователями про неї, цікавився її життям і розвитком, декілька разів мав розмову з ними по телефону (т.2 а.с. 20).
Згідно довідки Корсунь-Шевченківської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 1 № 01-14/15 від 01 лютого 2021 року ОСОБА_1 , батько учениці 2-А класу ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , упродовж навчання дочки у школі не займається її вихованням, не цікавиться успіхами у навчанні (т.2 а.с. 195).
В судовому засіданні при допиті дочки сторін ОСОБА_3 вона висловила думку про те, що бажає спілкуватися з батьком, але не бажає їздити до нього за його місцем проживання та хоче, щоб він приїжджав до неї у місто Корсунь-Шевченківський.
Дитина ОСОБА_3 має захворювання, які не перешкоджають їй спілкуватись із батьком.
Разом з тим, позивач ставлячи такі вимоги спілкування, які передбачають відвідання дитиною його місця проживання, не надав достовірних відомостей про таке місце та його стан, оскільки в позовній заяві зазначив своє місце проживання АДРЕСА_2 , а в апеляційній скарзі зазначив місце проживання АДРЕСА_3 , при цьому жодних відомостей, які характеризували б стан вказаного житла не надав, що при задоволенні позовних вимог, потягне за собою порушення частини 4 статті 29 ЦК України, щодо обізнаності матері про місце перебування своєї дитини, яка проживає разом з нею і має повних дев'ять років.
Враховуючи зазначене та встановлені судом обставини, діючи в інтересах дитини, суд, приходить до висновку, що на даний час, є доцільним встановити ОСОБА_1 , спосіб участі у вихованні та спілкуванні з дочкою ОСОБА_3 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 : в першу та третю неділю кожного місяця з 10 години до 20 години у літній час та з 10 години до 18 години у зимовий час; на день народження, а саме 26 липня з 10 години до 14 години.
Зміна обставин чи правовідносин, що мають істотне значення при визначенні способу участі одного з батьків у вихованні дитини, в тому числі з врахуванням віку дитини, її прихильності до кожного з батьків, не позбавляє права батьків в майбутньому звернутись до суду з позовом про встановлення іншого способу участі одного з батьків у вихованні дитини.
Частиною 5 статті 19 СК України встановлено, що орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Вказана норма передбачає обов'язкову обґрунтованість висновку на підставі відомостей отриманих із джерел зазначених в законі.
Разом з тим зазначеним критеріям висновок органу опіки та піклування Корсунь-Шевченківської районної адміністрації від 26 листопада 2018 року не відповідає, оскільки він не містить обґрунтування зроблені на підставі дослідження відомостей зазначених в законі, а тому є недостатньо обґрунтованим, в зв'язку з чим суд з ним не погоджується.(ч.6 ст.19 СК України)
Позивачем 09 березня 2021 року до суду подано клопотання про стягнення з відповідача на його користь судових витрат які складаються з сплаченого судового збору, витрат на правничу допомогу, надану адвокатом Бабенко Р.В. у розмірі 1000 гривень та витрат на правничу допомогу, надану адвокатом Терещенко В.В. в розмірі 18400 гривень (т.2 а.с.171).
Відповідач подала заперечення на клопотання позивача про стягнення на його користь понесених ним судових витрат, зазначивши на часткове стягнення в частині сплаченого судового збору, в іншій частині просила відмовити, остільки позивачем не надано суду всіх належних і допустимих доказів про стягнення на його користь судових витрат, як понесених, не надано достатніх доказів щодо повного обсягу наданих послуг адвокатом і виконаних робіт та їх вартості, відсутня деталізація наданих послуг, вартість кожної із них і відповідність обставинам в справі. Інформація, яка міститься в Акті приймання правничої допомоги, зокрема перелік наданих послуг та фіксований розмір гонорару, не може вважатись таким розрахунком, виконаних адвокатом і здійснених ним витрат часу по кожному із видів робіт, необхідних для надання правничої допомоги, подання яких є необхідною умовою для стягнення витрат на професійну правничу допомогу.
Вважає вказані витрати позивача не співмірними та просила врахувати, що позивач у позовній заяві вказав суму 5000 гривень, тобто суму, яку планував понести під час розгляду цивільної справи (т.2 а.с. 181-184).
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 133 ЦПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до ст. 137 ЦПК України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірними із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до ч. 8 ст. 141 ЦПК України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу позивач надав суду Договір/Угода від 01 лютого 2018 року про надання правової допомоги адвокатом Бабенко Р.В. розрахунок від 01 лютого 2018 року щодо затраченого адвокатом Бабенко Р.В. часу по правничій допомозі на суму 1300 грн., квитанцію до прибуткового касового ордера №24 від 22 березня 2018 року (т. 1 а.с. 11-13), договір про надання правничої допомоги від 21 грудня 2018 року, укладений між ним і адвокатом Терещенко В.В. (т. 1 а.с. 166), Додаткову угоду від 24 грудня 2018 року до Договору про надання правничої допомоги від 21 грудня 2018 року, договір про надання правничої допомоги від 01 грудня 2019 року, укладений між ним і адвокатом Терещенко В.В., Тарифи на надання правової/правничої допомоги (Додаток №1 до Договору про надання правничої допомоги від 01 грудня 2019 року), Акт надання послуг з правничої допомоги від 27 лютого 2021 року, квитанцію до прибуткового касового ордера №67 від 27 лютого 2021 року про сплату 18400 гривень, в якій зазначено від кого прийнято суму у вказаному розмірі ( ОСОБА_1 ), ким ОСОБА_6 , підстава, та номер даної справи (т. 2 а.с. 173- 179).
Відповідно до Додатку № 1 до договору про надання правничої допомоги від 01 грудня 2019 року укладеного між адвокатом Терещенко В.В. та Хатковим А.В. вартість послуги за представництво та захист інтересів клієнта у суді першої інстанції до 60 хвилин становить 1000 гривень, понад 60 хвилин - 1200 гривень.
Відмовляючи позивачу у стягненні понесених ним витрат за надання правової допомоги адвокатом Терещенко В.В. суд першої інстанції послався на те, що Акт надання послуг з правової/ правничої допомоги від 27 лютого 2021 року містить невідповідність в частині тривалості участі представника в судових засіданнях згідно до технічного запису судового засідання, який є додатком до протоколу судового засідання та квитанція до прибуткового касового ордера №67 від 27 лютого 2021 року про сплату 18400 гривень видана адвокатом Терещенко В.В. без відображення у ній повної інформації про отримання та зарахування гонорару на рахунок адвоката, не підтверджують в повному обсязі факт отримання коштів від клієнта.
Так, дійсно у вказаному акті тривалість витраченого часу адвокатом, коли приймалась участь у судових засіданнях тривалістю понад 60 хвилин визначена у 10 годин 44 хвилини, тоді як з матеріалів справи вбачається, що було насправді витрачено 7 годин 07 хвилин.
Проте вказана підстава може впливати лише на розмір витрат на правничу допомогу, що підлягають до стягнення та ніяким чином не може слугувати причиною для відмови.
Відповідно до положень статті 14 ПК України адвокати здійснюють незалежну професійну діяльність. У свою чергу, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату.
Закон України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», положення «Про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів» затверджене Наказом Міністерства фінансів України від 21 січня 2016 року №13, положення «Про ведення касових операцій у національній валюті в Україні», затверджене Постановою Правління Національного банку України від 29 грудня 2017 року № 148 не визначають порядок здійснення розрахунків адвокатом зі своїм клієнтом за готівку, оскільки не поширюються на осіб, що здійснюють незалежну професійну діяльність.
Тобто, аналіз спеціального законодавства, щодо діяльності адвоката, дає право зробити висновок, про те, що законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документа який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа.
Враховуючи те, що відкриття власного рахунку не є обов'язком адвоката, тому адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо) який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 16 квітня 2020 року по справі №727/4597/19.
А тому апеляційний суд не може погодитись з висновком суду першої інстанції щодо того, що квитанція до прибуткового касового ордера №67 від 27 лютого 2021 року про сплату 18400 гривень видана адвокатом Терещенко В.В. не підтверджує в повному обсязі факт отримання коштів від клієнта.
Разом з тим, доводи відповідача, щодо не співмірності понесених витрат на правничу допомогу є частково обґрунтованими, тому суд враховуючи складність справи та виконаних адвокатом робіт, час, витрачений адвокатом на виконання відповідних робіт, обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, приходить до висновку про зменшення їх розміру до 5000 гривень.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст.374,376,381,382,383,384 ЦПК України, суд, -
Апеляційні скарги ОСОБА_1 , ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Рішення Городищенського районного суду Черкаської області від 19 травня 2021 року - скасувати.
Ухвалити нове рішення яким:
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: Служба у справах дітей Корсунь-Шевченківської районної державної адміністрації Черкаської області про встановлення способу та участі батька у спілкуванні та вихованні дитини - задовольнити частково.
Встановити ОСОБА_7 , спосіб участі у вихованні та спілкуванні з дочкою ОСОБА_3 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 : в першу та третю неділю кожного місяця з 10 години до 20 години у літній час та з 10 години до 18 години у зимовий час; на день народження, а саме 26 липня з 10 години до 14 години.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати які складаються з сплаченого судового збору в сумі 704 гривни 80 копійок та витрат на професійну правничу допомогу в сумі 5000 гривень, а всього 5704 гривни 80 копійок.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складений 7 жовтня 2021 року.
Судді