61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.:(057) 702-07-99, факс: (057) 702-08-52,
гаряча лінія: (096) 068-16-02, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua,
код ЄДРПОУ: 03499901, UA628999980313141206083020002
іменем України
14.07.2021 Справа №905/532/21
Господарський суд Донецької області у складі судді Шилової О.М.
при секретарі судового засідання Романцовій О.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів справу
за позовом Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго», м.Краматорськ Донецької області
до Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Краматорськ Донецької області
про: визнання недійсним та скасування рішення відповідача, оформленого Протоколом №251 від 18.02.2021 засідання комісії Оператора ГРМ (Слов'янське УГГ) по розгляду актів про порушення щодо задоволення Акту про порушення №903 від 12.02.2021 та Актом-розрахунком б/н б/д об'єму необлікованого природного газу за період 01.-28.02.2021
за участю представників сторін:
від позивача: Суворова О.О. (в порядку самопредставництва);
Челов'ян В.В. (в якості спеціаліста), довіреність №49 від 26.04.2021;
від відповідача: адв.Луговой В.В., довіреність №151 від 24.12.2020.
Суд перебував у нарадчій кімнаті
14.07.2021 з 13:21год до 13:29год.
Обласне комунальне підприємство «Донецьктеплокомуненерго» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого Протоколом №251 від 18.02.2021 по розгляду актів про порушення та Актом-розрахунком об'єму необлікованого природного газу за період 01.-28.02.2021.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на таке. Акт про порушення №903 від 12.02.2021 (далі - Акт №903 або Акт про порушення) складений відповідачем з порушенням вимог Додатку №16 до Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС): у п.1 Акту №903 не зазначений номер посвідчення особи, що його склала; з п.2 Акту №903 не зрозуміло, який саме документ відсутній у позивача на підтвердження «відповідних характеристик похибок»; у п.5 Акту №903 не зазначені заходи з ліквідації виявлених порушень і термін їх виконання. Позивач вважає висновки у Протоколі комісії та Акті №903 необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС - зокрема, не виявлені ознаки позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку газу (далі - ВОГ),
визначені у п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС. Також вважає незаконною та безпідставною вимогу відповідача надати документально підтверджену оцінку відповідності ВОГ в цілому, який перебуває в експлуатації, оскільки з 01.01.2016 Закон України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не передбачає свідоцтва про державну метрологічну атестацію; за фактичної відсутності визначених абз.2 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС ознак позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ і пошкодження засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в Акт №903 внесені завідомо неправдиві відомості про порушення, визначене підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС (немає можливості визначити коректність обліку витрати природного газу ВОГ), що призвело до безпідставного донарахування позивачу об'ємів спожитого природного газу.
Після відкриття провадження у справі позивач надав суду:
- пояснення №1384/26 від 09.04.2021 (з додатками, вх.№8044/21 від 16.04.2021; т.1, а.с.57-80), в яких зауважив, що доказом надання Оператору ГРМ передбачених законодавством документів окрім наданих до цих пояснень копій документів може слугувати той факт, що протягом попередніх розрахункових періодів визначення об'єму споживання (розподілу) природного газу здійснювалося на підставі даних комерційного ВОГ на котельні №9, який входить до переліку комерційних ВОГ до договору №юр/3019 від 20.12.2015;
- клопотання б/н від 29.04.2021 (вх.№9221/21 від 29.04.2021; т.1, а.с.124-125) про долучення до матеріалів справи копії листа НКРЕКП №4693/16.3.1/7-21 від 09.04.2021;
- супровідний лист №1786/26 від 18.05.2021 (вх.№10865/21 від 24.05.2021; т.1, а.с.136-141) з доданими копіями листів: НКРЕКП №5738/16.3.1/7-21 від 11.05.2021, Мінекономіки №3423-08/75690-07 від 23.12.2020, ДП «Укрметртестстандарт» №39-21/230 від 04.12.2020, ДП «Івано-Франківськстандартметрологія» №06-01/1258 від 18.11.2020;
- відповідь №1914/26 від 01.06.2021 на відзив (з додатками; вх.№12644/21 від 11.06.2021; т.1, а.с.163-170), в якій зазначив, що на момент здійснення перерахунків і до теперішнього часу факт розподілення/передачі необлікованого чи облікованого частково об'єму природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових не підтверджений; під час здійснення перерахунків об'ємів природного газу відповідач неправильно застосував норми підп.2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС; при проведенні перевірки заходи з перевірки комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання (як передбачено підп.2 п.1 гл.9 розд.Х Кодексу ГРС) представники відповідача не здійснювали, уповноважених представників національної метрологічної служби до проведення перевірки комерційного ВОГ не залучали (абз.1 п.3 гл.9 розд.Х Кодексу ГРС), позачергову чи експертну повірку комерційного ВОГ чи його складових не ініціювали (абз.2 п.6 гл.9 розд.Х Кодексу ГРС);
- пояснення №1926/26 від 01.06.2021 (з додатками, вх.№12645/21 від 11.06.2021; т.1, а.с.171-175), в яких навів доводи на обґрунтування того, що чинними нормативно-правовими актами визначено, що оцінка відповідності комерційних ВОГ вимогам технічних регламентів проводиться у разі, коли вони надаються на ринку та/або вводяться в експлуатацію, але оцінка відповідності комерційних ВОГ, що перебувають в експлуатації, не проводиться;
- заперечення №2194/26 від 23.06.2021 (з додатками, вх.№13970/21 від 29.06.2021; т.2, а.с.123-132), в яких зауважив, що: відповідач не заперечує факту приймання ВОГ на котельні №9 в експлуатацію та обстеження його протягом всього часу експлуатації; відповідач не підтвердив факт розподілення/передачі необлікованого чи облікованого частково об'єму природного газу за час експлуатації комерційного ВОГ; сумніви відповідача щодо результатів вимірювань об'єму природного газу не підтверджені результатами перевірки комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; відповідач невірно тлумачить Правила обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання (затв. Наказом Мінпаливенерго України №618 від 27.12.2005; далі - Правила №618),
оскільки вони не містять приписів, які б передбачали обов'язок позивача надавати відповідачу або право відповідача вимагати від позивача будь-які документи на виконання їх п.10.2; нормовані метрологічні характеристики (характеристики похибок або невизначеності вимірювань) ЗВТ комерційного ВОГ на котельні №9 відповідають вимогам п.10 Правил №618, що підтверджують результати періодичної повірки - тобто метрологічні та технічні характеристики ЗВТ, зокрема, характеристики похибок вимірювань відомі та відповідають вимогам нормативних документів; правами, передбаченими підп.2 п.1 та абз.2 п.6 гл.9 розд.X Кодексу ГРС (ініціювати позачергову чи експертну повірку комерційного ВОГ чи його складових або перевірку їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання) при перевірці комерційного ВОГ на котельні №9 відповідач не скористався; вимагаючи від позивача документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань об'єму природного газу за стандартних умов роботи ВОГ, відповідач перебирає на себе функції метрологічного нагляду, які на нього не покладені чинним законодавством.
Після відкриття провадження у справі відповідач надав суду:
- клопотання №15-1111 від 29.04.2021 (з накладенням електронного підпису, з додатками, вх.№9229/21 від 29.04.2021; т.1, а.с.93-123) про відкладення підготовчого засідання та продовження строку для подання відзиву на 15 днів, а саме на період перебування працівників відповідача на віддалених робочих місцях (вдома) - тобто на період дії на території України карантинних заходів. Ухвалою від 29.04.2021 (т.1, а.с.128-129) суд відмовив у задоволенні названого клопотання;
- відзив б/н від 27.05.2021 (з накладенням електронного підпису, вх.№11268/21 від 27.05.2021 - т.1, а.с.146-149, а також засобами поштового зв'язку: вх.№13299/21 від 18.06.2021 - т.2, а.с.43-47), в якому обґрунтував правомірність своїх дій та наполягав на тому, що вони регламентовані чинним законодавством, а саме: за вимогами п.2 ст.7 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» і п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРС ВОГ може використовуватися для комерційних операцій за умови наявності документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань такого вузла обліку; ВОГ позивача не може вважатися комерційним, а саме не має можливості визначити коректність обліку витрати природного газу цього вузла; виходячи з наведеного перерахунки об'ємів природного газу пропонується здійснювати за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за час фактичного тривання позаштатної ситуації згідно з підп.2 п.4 гл.4 розділу ХІ Кодексу ГРС; просив визнати причини пропуску строку для подання відзиву поважними та поновити його, обґрунтовуючи пропуск строку запровадженням на території України карантину та відповідних обмежень з метою запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби Covid-19, що є обставиною непереборної сили (епідемією). Ухвалою від 01.06.2021 (т.1, а.с.151) суд відмовив у задоволенні клопотання відповідача про поновлення строку на подання відзиву;
- докази направлення позивачу відзиву та заперечень на відповідь на відзив у справі №905/534/21 (з накладенням електронного підпису, вх.№04-17/4791 від 17.06.2021; т.2, а.с.2-3);
- заперечення №15-1473 від 16.06.2021 на відповідь на відзив (з додатками, з накладенням електронного підпису, вх.№04-18/4902 від 17.06.2021 - т.2, а.с.4-40, а також засобами поштового зв'язку: вх.№13297/21 від 18.06.2021; т.2, а.с.48-120), в яких зазначив, що: оскільки ВОГ позивача введений в експлуатацію до 04.09.2016, ВОГ повинен мати атестовану методику виконання вимірювання та Свідоцтво про метрологічну атестацію ВОГ певної конфігурації; всупереч вимог Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та Кодексу ГРС ані перед введенням ВОГ в експлуатацію, ані протягом експлуатації ВОГ та під час перевірок не надавалось документальне підтвердження встановлених дійсних метрологічних характеристик ВОГ, зокрема, допустимої похибки вимірювання; спираючись на роз'яснення Мінекономіки та державних підприємств, які належать до його сфери управління, вимоги Законів України «Про ринок природного газу», «Про метрологію та метрологічну діяльність» і Правил №618, відповідач вважає, що позивач
має надати Оператору ГРМ документальне підтвердження експериментальних або теоретичних (розрахункових) досліджень похибок вимірювання об'єму природного газу за стандартних умов ВОГ своїх об'єктів з метою визначення їх відповідності вимогам чинних нормативних документів, про що відповідач повідомив позивача. Зауважив, що офіційними листами неодноразово запрошував для участі на постійній основі у складі комісії з розгляду актів про порушення уповноважених представників метрологічної організації та територіального органу Регулятора. Вважає, що формальні підстави невідповідності акта про порушення Додатку №16 до Кодексу ГРС є неприйнятними та такими, що не підлягають врахуванню під час вирішення спору;
- пояснення №15-1654 від 13.07.2021 на запитання позивача (з накладенням електронного підпису, вх.№04-18/5524 від 14.07.2021; т.2, а.с.138-140), в яких наголосив на тому, що ВОГ позивача повинні мати атестовану методику виконання вимірювання та Свідоцтво про метрологічну атестацію ВОГ певної конфігурації, які у позивача відсутні; відсутній також акт обстеження ВОГ на можливість його використання як комерційного, що суперечить п.5.4 гл.5 Правил №618.
Відповідно до п.п.1, 3 ч.1 ст.129 Конституції України, ст.ст.2, 7, 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Дослідивши наявні у матеріалах справи документи, заслухавши представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі обставини справи, оцінивши за своїм внутрішнім переконанням докази, які мають значення для вирішення спору, суд
Щодо фактів.
Обласне комунальне підприємство «Донецьктеплокомуненерго» (Споживач, позивач) та Публічне акціонере товариство «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» (Оператор ГРМ, відповідач) уклали Договір розподілу природного газу (далі - Договір) шляхом подання Споживачем Заяви-приєднання №юр/3019 від 30.12.2015 до умов договору розподілу природного газу для споживача, що не є побутовим (т.1, а.с.10).
Стверджуваний позивачем (т.1, а.с.57-58) факт включення комерційного ВОГ на котельні №9 виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа» до переліку комерційних ВОГ до Договору відповідач протягом розгляду справи не заперечував.
Договір розподілу природного газу є договором приєднання та відповідно до ст.ст.633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України, ст.40 Закону України «Про ринок природного газу», положень розділу V Кодексу ГРС та Типового договору розподілу природного газу (затв. Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 та за реєстр. в Мінюсті України 06.11.2015за №1384/27829) укладається на невизначений строк шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу (далі - Типовий договір), розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.
Відповідно до розд.ІI «Предмет договору» Типового договору Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач - прийняти послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором. Обов'язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об'єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГРС.
За умовами розд.V «Порядок обліку природного газу, що передається Споживачу» Типового договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу ГРС (п.5.1.). Визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку, визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРС та цим договором. Для визначення об'єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ; у разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача (п.5.2.). При здійсненні обліку спожитого природного газу Споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов згідно з вимогами, визначеними в Кодексі ГРС. У разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРС при обліку спожитого природного газу Споживачем, що не є побутовим, за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу беруться об'єми природного газу, які нараховуються згідно з вимогами Кодексу ГРС (п.5.3.). Порядок визначення об'єму розподіленого Споживачу і спожитого ним природного газу та надання звітності щодо спожитих об'ємів газу за розрахунковий період визначається відповідно до вимог Кодексу ГРС та з урахуванням вимог цього договору (п.5.4.).
Згідно з розд.VІI «Права та обов'язки Сторін» Типового договору розподілу природного газу Оператор ГРМ зобов'язується, зокрема: проводити на вимогу Споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРС; дотримуватись вимог цього договору та Кодексу ГРС (підп.7, 9 п.7.1.); Оператор ГРМ має право, зокрема: перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом ГРС; встановлювати на комерційному вузлі обліку (лічильнику газу) засоби дистанційної передачі даних та/або дублюючі чи контрольні засоби вимірювальної техніки, якщо такі заходи здійснюються за рахунок та силами Оператора ГРМ; інші права, передбачені договором та Кодексом ГРС (підп.4, 6, 7 п.7.2.); Споживач має право, зокрема: ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом ГРС; звертатися до Оператора ГРМ зі скаргами та пропозиціями щодо виконання умов договору; інші права, передбачені договором та Кодексом ГРС (підп.4, 5, 7 п.7.3.); Споживач зобов'язується, зокрема: своєчасно повідомляти Оператора ГРМ про всі зміни щодо позаштатної роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу); не перешкоджати Оператору ГРМ у здійсненні заходів щодо вдосконалення обліку природного газу для точності виміру обсягів розподілу та споживання природного газу, у т.ч. встановлення засобів дистанційної передачі даних, установлення дублюючих засобів вимірювальної техніки чи монтажу окремих закладних частин для можливості їх встановлення за рахунок Оператора ГРМ; забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків, зокрема для перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; не допускати несанкціонованого відбору природного газу; дотримуватись інших вимог договору та Кодексу ГРС (підп.2-5, 7 п.7.4.).
За змістом виданого Краматорським відділом Державного підприємства «Донецькстандартметрологія» Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики Акта від 15.01.2008 експертизи ВОГ, встановленого у котельні №9 «Комсомолка» виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа» (м.Слов'янськ), ВОГ відповідає вимогам чинної нормативної документації на ЗВТ, а саме: лічильник газу типу «Курс-01» G1000 Б заводський номер 03030 клас точності « 1,0», манометр типу датчик абсолютного тиску заводський номер 07266 клас точності «± (0,15-0,02Рmax/Рв)%», термометр типу Pt 1000 клас точності «+0,1°С» та коректор типу В25 заводський номер 08159 клас
точності «± (0,2+0,03Рmax/Рв)%» відповідають вимогам нормативних документів щодо діапазону вимірювань, класу точності, дат повірки, правильності монтажу та правильності проведення розрахунків витрати газу (т.2, а.с.129).
За змістом Свідоцтва №39-1/0544 від 10.09.2019 про повірку законодавчо регульованого ЗВТ (чинне до 10.09.2021) за результатами повірки встановлено: ЗВТ (коректор об'єму газу типу В25 виконання Р заводський номер 07903 та датчик тиску заводський номер 07183) відповідає вимогам документа «ААОЯ. 413154.001.МП. Методика повірки»; межі допустимої основної відносної похибки при перетворенні вихідних сигналів від лічильника газу, вимірюванні тиску та температури газу і обчисленні об'єму газу, зведеного до стандартних умов ± (0,2+0,02 х Рmax/Рв)%, де Рmax = 0,5МПа (т.1, а.с.70-71).
Копія формуляра на лічильник газу типу «Курс-01» Б-G1000-2-7Н заводський номер 03030 наявна у матеріалах справи (т.1, а.с.72-85). Згідно з розділом 17 формуляра джерело живлення лічильника має строк служби 2,5 роки та востаннє замінене в плановому порядку 03.09.2020; за змістом розділу 18 формуляра остання повірка лічильника проведена 24.09.2020 з висновком про придатність.
Проведення останньої повірки лічильника газу типу «Курс-01» G1000 Б заводський номер 03030 також підтверджується протоколом №91 від 24.09.2020 повірки лічильника газу зі встановленням результатів визначення основної відносної похибки на установці ПУЛГ-9.А №012 ОКП «Донецьктеплокомуненерго» (т.1, а.с.86).
В акті обстеження ВОГ від 15.10.2020 (т.1, а.с.87-88) представник Оператора ГРМ навів такі зауваження: «не наданий протокол випробувань/звіт про метрологічну експертизу автоматизованої вимірювальної системи; не надані паспорти на прямі ділянки L?, L?; проектна документація не узгоджена з ПАТ «Донецькоблгаз»; встановлено з порушенням вимог інструкції з експлуатації завода-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11., на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний технологічний термометр» та виклав висновок: «ВОГ не є комерційним, розрахунок за спожитий газ буде здійснюватися згідно Кодексу ГРС». На акті міститься запис представника Споживача: «Із зауваженнями не згоден з наданням у письмовому вигляді».
В акті обстеження ВОГ від 02.11.2020 (т.1, а.с.89-90) представник Оператора ГРМ навів такі зауваження: «проектна документація не узгоджена з ПАТ «Донецькоблгаз»; встановлені з порушеннями вимог інструкції з експлуатації завода-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11.; на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний термометр; не надані паспорти прямих ділянок L?, L?; не надано документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань» та виклав висновок: «згідно з ч.2 ст.7 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРС ВОГ не може вважатися комерційним. Складений акт порушення». На акті міститься запис представника Споживача: «Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді».
Листом №27/04-147 від 21.01.2021 (т.1, а.с.64-65; т.2, а.с.102-103) відповідач повідомив позивача про необхідність надати до 01.02.2021 документальне підтвердження відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань ВОГ виробничих одиниць позивача, а у разі відсутності - терміново провести роботи з оцінки відповідності ВОГ вимогам Технічного регламенту законодавчо регульованих ЗВТ (затв. постановою Кабінету Міністрів України №94 від 13.01.2016) чи надати погоджений план-графік виконання таких робіт. Відповідач попередив, що в іншому випадку буде складений акт про порушення та змінений режим нарахування об'ємів природного газу згідно з підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ, підп.6 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС. Лист обґрунтований: втратою 01.01.2016 чинності Законом України від 11.02.1998 «Про метрологію та метрологічну діяльність»; висновком про те, що «зважаючи на вимоги законів та правил у сфері обліку природного газу [яких саме - не зазначено], ВОГ може використовуватися для комерційних операцій за умови наявності документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань»; неодноразовим виникненням у працівників структурних підрозділів Оператора ГРМ сумнівів щодо правомірності актів експертизи ВОГ
в частині відомих, з певною ймовірністю, характеристик похибок або невизначеності вимірювань, що відображалось в актах перевірок; посиланням на роз'яснення Мінекономіки України та державних підприємств, що належать до сфери управління названого Міністерства, за змістом яких надані виробничими одиницями позивача акти експертизи ВОГ «не відображають розрахунку допустимої відносної похибки ВОГ в певних діапазонах характеристик природного газу і є виключно підтвердженням відповідності складу ВОГ положенням чинних на момент їх оформлення редакцій Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та нормативних документів з метрології».
У відповідь листом №278/20 від 25.01.2021 (т.1, а.с.66-67) позивач повідомив, що вважає вимоги Оператора ГРМ безпідставними, оскільки: комерційні ВОГ на об'єктах позивача прийняті відповідачем в експлуатацію в повній відповідності до вимог нормативно-правових актів, чинних на момент введення в експлуатацію; видані Державним підприємством «Донецькстандартметрологія» акти експертизи комерційних ВОГ з висновками про відповідність ВОГ вимогам чинної нормативної документації на ЗВТ надавались на вимогу Оператора ГРМ; нормовані метрологічні характеристики (характеристики похибок або невизначеності вимірювань) ЗВТ згаданих ВОГ відповідають вимогам п.10 Правил №618 та мають чинні свідоцтва про повірку законодавчо регульованих ЗВТ - тобто їх метрологічні та технічні характеристики, зокрема характеристики похибок вимірювань, відомі та відповідають вимогам Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та інших нормативних документів; в актах, які складалися Оператором ГРМ під час введення комерційних ВОГ в експлуатацію та під час експлуатації, відсутні будь-які зауваження щодо складу та змісту наданої позивачем документації на ВОГ; за результатами проведеної з ініціативи відповідача вибіркової перевірки метрологічних характеристик складових комерційних ВОГ відповідність метрологічних характеристик ЗВТ та придатність їх до подальшої експлуатації підтверджені - тож за час експлуатації комерційних ВОГ на об'єктах позивача жодним чином не підтверджені факти розподілення (споживання) не облікованого чи облікованого частково об'єму природного газу.
За змістом складеного відповідачем Акта №903 від 12.02.2021 про порушення (далі - Акт №903 або Акт про порушення; т.1, а.с.17) у зв'язку з відсутністю документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань згідно з п.2 ст.7 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та вимог п.10 Правил №618 Споживач порушив підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС, а саме відсутня можливість визначити коректність обліку витрат природного газу ВОГ на об'єкті котельня №9 виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа». На Акті №903 міститься запис представника Споживача: «Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді».
До Акта про порушення доданий акт обстеження ВОГ від 12.02.2021 (т.1, а.с.19-20), який свідчить, що відповідачу відомо про дати останньої повірки лічильника газу, а також коректора об'єму газу в комплекті з датчиком абсолютного тиску, встановлених в котельні №9 виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа». У вказаному акті представник Оператора ГРМ навів такі зауваження: «проектна документація котельні не узгоджена з ПАТ «Донецькоблгаз»; встановлене з порушеннями вимог інструкції з експлуатації завода-виробника в частині поворотів п.2.2.2.11., на прямій ділянці після лічильника встановлений контрольний технічний термометр; не надані паспорти на прямі ділянки до і після лічильника; не надано документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань» та виклав висновок: «згідно з ч.2 ст.7 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» та п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРС ВОГ не може вважатися комерційним. ЗУ перевірений на щільність, витік газу не виявлений». На акті міститься запис представника Споживача: «Із зауваженнями не згоден з наданням пояснень у письмовому вигляді».
Протоколом №251 від 18.02.2021 засідання комісії Оператора ГРМ (Слов'янське УГГ) по розгляду актів про порушення (далі - Протокол) оформлене рішення про задоволення Акта про порушення (т.1, а.с.21-23). В Протоколі зазначено, що викладені в Акті №903
порушення класифікуються як робота ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу не обліковується або обліковується некоректно згідно з підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС. Згідно з п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ включає, зокрема, інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання. Запропоновано перерахунки об'ємів природного газу здійснювати по номінальній потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання за фактичний час тривалості позаштатної ситуації згідно з підп.2 п.4 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРС. Вузол обліку природного газу не може вважатися комерційним, а саме немає можливості визначити коректність обліку витрати природного газу ВОГ.
До Протоколу доданий Акт-розрахунок об'єму необлікованого природного газу згідно з підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС, яке виявлене 12.02.2021 по ВОГ підприємства ВО «Слов'янськтепломережа» ОКП «Донецьктеплокомуненерго» котельня №9 за адресою: м.Слов'янськ, пров.Г.Батюка, №7а по Слов'янському УГГ (т.1, а.с.24). Розрахунок виконаний за номінальними витратами газоспоживаючого обладнання за період 01.- 28.02.2021 (28 днів). Розрахований об'єм газу складає 1957860,00м.куб.
Присутній на засіданні комісії представник позивача підписав Протокол із зазначенням, що вважає Акт про порушення неправомірним та навів обґрунтування.
За підсумками лютого 2021 року позивач з супровідним листом №742/010 від 03.03.2021 (т.1, а.с.11, відмітка про отримання 03.03.2021) на виконання п.4 гл.3 розд.ІХ Кодексу ГРС надав відповідачу звіти про дані комерційного ВОГ (лічильник газу «Курс-01» G1000, №3030, повірений 24.09.2020, коректор газу В25 №7903 з датчиком тиску №7183 Pmax 0,5МПа DN 150) котельні №9 (Комсомолка) виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа» за контрактний місяць:
- за змістом створеного 02.03.2021 Звіту (т.1, а.с.12, 59) об'єм природного газу, визначений комерційним вузлом обліку природного газу відповідно до звітів обчислювача, складає 488239куб.м. Час аварійної роботи Pmin, Pmax, PS (P) 0:00:00; час аварійної роботи Tmin, Tmax, TS (Т) 0:00:00; час аварійної роботи Q > Qmax Рmах. (Q) 0:00:00, час роботи при Q < Рmах. 0:02:28;
- відповідно до створеного 02.03.2021 Звіту (продовження; т.1, а.с.13, 60) час аварійної роботи Pmin, Pmax, PS (P) 0:00:00, час аварійної роботи Tmin, Tmax, TS (Т) 0:00:00, час аварійної роботи Q > Qmax Рmах. (Q) 0:00:00, час роботи при Q < Рmах. 0:02:28;
- за змістом Протоколу конфігурування Gmin = 10,00м.куб/год, Gmax = 1600,0м.куб/год (т.1, а.с.14, 61);
- відповідно до протоколу поточних значень (т.1, а.с.14, 61) календарний час: 02.03.2021, 10:15:15; час роботи: 12404:53:13; час роботи LCD: 52:46:42; час аварійної роботи: 0:16:30. Об'єм за лічильником газу = 1686695,0м.куб; робочий об'єм (за лічильником при роботі Qmin) = 1686714,0м.куб; об'єм, приведений до стандартних умов без аварійних ситуацій = 1928090.1м.куб; робочий об'єм при аварійних ситуаціях = 0,0м.куб; об'єм, приведений до стандартних умов без аварійних ситуацій = 0.0м.куб;
- за змістом створеного 02.03.2021 Протоколу про втручання в роботу коректора втручання не виявлені (т.1, а.с.15, 62);
- за створеним 02.03.2021 Протоколом аварійних ситуацій кількість аварійних ситуацій - 2, тривалість - 01хв 41с (01.02.2021) та 00хв 47с (08.02.2021) (т.1, а.с.16, 63).
Щодо права, на яке посилаються сторони.
Згідно з ч.2 ст.7 Закону України №1314-VII від 05.06.2014 «Про метрологію та метрологічну діяльність» (набрав чинності з 01.01.2016; далі - Закон «Про метрологію») результати вимірювань можуть бути використані у сфері законодавчо регульованої метрології за умови, що для таких результатів відомі відповідні характеристики похибок або невизначеність вимірювань.
За змістом п.5.4. Правил №618 обстеження ВОГ на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача. Власник ВОГ має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про
повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на ВОГ. Під час обстеження перевіряється відповідність ВОГ технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил.
Пункт 10. Правил №618 встановлює вимоги до метрологічних характеристик вимірювальних комплексів, показувальних та реєструвальних ЗВТ (зокрема, границі основної допустимої відносної похибки вимірювання для кожної зі складових ВОГ).
За приписом абз.1 п.4 гл.3 розд.IX Кодексу ГРС (тут і надалі в ред. на момент виникнення спірних правовідносин) споживач, який є власником комерційного ВОГ, зобов'язаний протягом трьох календарних днів після закінчення розрахункового газового місяця надати Оператору ГРМ у спосіб та за формою, визначеними договором розподілу природного газу, звіт про дані комерційного вузла обліку за розрахунковий період. При цьому якщо комерційний ВОГ обладнаний обчислювачем чи коректором об'єму природного газу, до звіту додаються роздруковані звіти з обчислювача чи коректора об'єму природного газу про добові та/або погодинні дані споживання природного газу, протокол про втручання в роботу комерційного ВОГ та протокол аварійних/діагностичних повідомлень.
Згідно з п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРС передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.
За змістом підп.2 п.4 гл.4 розд.Х Кодексу ГРС на дату первинного обстеження вузла обліку на місці його монтажу власником вузла обліку надається така документація для комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з коректором або обчислювачем об'єму газу: робочий проєкт на вузол обліку, погоджений з Оператором ГРМ; технічні умови щодо приєднання або реконструкції вузла обліку; акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; оригінали паспортів на ЗВТ, передбачені проєктом (лічильник газу, обчислювач або коректор об'єму газу, перетворювач тиску та температури, густиномір, потоковипрямляч тощо); оригінали свідоцтв про повірку ЗВТ, передбачених проєктом (лічильника газу, обчислювача або коректора об'єму газу, перетворювача тиску та температури, густиноміра тощо); паспорт (етикетки на прямі ділянки для турбінних та ультразвукових лічильників); оригінал паспорта на фільтр газу (за його наявності).
Відповідно до п.3 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених п.2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені гл.4 цього розділу. Експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в гл.4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов'язаний їх відновити.
Відповідно до абз.2- 8 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ. Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; 2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об'єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; 3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; 4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; 5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; 6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
Відповідно до підп.2 п.1 гл.9 розд.Х Кодексу ГРС Оператор ГРМ та споживач протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної
ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.
За змістом абз.1 п.3 гл.9 розд.Х Кодексу ГРС до проведення перевірок комерційного ВОГ можуть залучатися уповноважені представники національної метрологічної служби (за їх згодою).
Згідно з абз.1, 2 п.6 гл.9 розд.Х Кодексу ГРС за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем. Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.
У разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: у разі, якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об'єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об'єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації (підп.2 п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС).
Відповідно до п.п.8, 9, 11 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС акт про порушення не пізніше двомісячного строку з дня його складання має бути розглянутий комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо нього відповідне рішення. До складу комісії має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийняте рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Щодо суті спору та права, яким врегульовані спірні правовідносини.
Позивач вважає зазначені у Протоколі комісії та Акті про порушення висновки відповідача необґрунтованими, оскільки: вони суперечать вимогам гл.2 розд.XI Кодексу ГРС - ознаки позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ (п.6 гл.6 розд.X Кодексу ГРС) не виявлені; вимога відповідача надати документально підтверджену оцінку відповідності ВОГ
в цілому, який перебуває в експлуатації, є незаконною та безпідставною (з 01.01.2016 Закон України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не передбачає свідоцтва про державну метрологічну атестацію); за фактичної відсутності визначених абз.2 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС ознак позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ і пошкодження ЗВТ в Акт №903 внесені завідомо неправдиві відомості про порушення, визначене підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС (немає можливості визначити коректність обліку витрати природного газу ВОГ).
Проаналізувавши фактичні обставини справи та наведені в цьому рішенні приписи чинного законодавства, суд дійшов висновку про відсутність встановленого в Акті №903 порушення і, відповідно, про неправомірність нарахування Оператором ГРМ не облікованого обсягу газу по котельні №9 виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа».
Оремо слід зазначити, що в Акті-розрахунку нарахування проведене за період не лише до, але й після дати засідання комісії відповідача з розгляду актів про порушення, що не передбачене приписами ані п.4 гл.4 розд.XI Кодексу ГРС (передбачає, що перерахунки об'єму розподіленого природного газу проводяться за фактичний час тривалості аварійної/ позаштатної ситуації), ані п.11 гл.5 розд.XI Кодексу ГРС. Неправомірність розрахунку об'єму необлікованого природного газу за період після складення Протоколу №251 підтверджується також змістом п.15 гл.5 розд.XI Кодексу ГРС, відповідно до якого якщо до виявлення порушення споживач розраховувався за лічильником, відновлення розрахунків за лічильником здійснюється після усунення порушення та фіксації показань лічильника в акті про усунення порушення. Тож здійснюючи 18.02.2021 нарахування до кінця лютого 2021 року, відповідач не міг достеменно знати, що у період з 19.02.2021 до 28.02.2021 позивач не усуне поставлене йому в вину порушення і будуть відсутні підстави для відновлення розрахунків за лічильником.
В обґрунтування заявлених вимог позивач також посилається на те, що Акт №903 складений з порушенням вимог додатку №16 до Кодексу ГРС, оскільки не містить відомостей, наявність яких передбачена затвердженою названим додатком формою (т.1, а.с.3; т.2, а.с.127).
На підставі п.5 ч.4 ст.238 ГПК України суд визнає наведений аргумент позивача таким, що є явно неприйнятним з огляду на законодавство, оскільки додатком №16 до Кодексу ГРС є «Договір на приєднання до газорозподільної системи (для приєднання, що не є стандартним)», форма якого взагалі не передбачає будь-яких вимог до акта про порушення, що складається оператором ГРС; натомість п.1 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРС передбачає, що у разі виявлення у споживача порушень, визначених у гл.2 цього розділу, на місці їх виявлення представник Оператора ГРМ складає акт про порушення за формою, наведеною в додатку №20 до цього Кодексу.
Що ж до стверджуваної позивачем невідповідності Акта №903 порядку оформлення актів про порушення, передбаченому гл.5 розд.XI Кодексу ГРС (т.2, а.с.127), то названа глава не містить вимог до змісту акта про порушення, а регулює порядок його оформлення (тобто послідовність дій під час складання акта).
Оспорюване рішення Оператора ГРМ, оформлене Протоколом, обґрунтоване посиланням на приписи підп.1 п.3 гл.2 та підп.2 п.4 гл.4 розд.ХІ, п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС, а Акт про порушення з додатком - посиланням на вимоги п.2 ст.7 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», п.10 Правил №618 та п.4 гл.1 розд.Х Кодексу ГРС.
З приводу наявності підстав для застосування зазначених законодавчих приписів до спірних правовідносин суд зауважує таке:
1. За визначенням абз.6 п.4 гл.1 розд.I Кодексу ГРС (в ред. на момент виникнення спірних правовідносин) вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об'єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.
За визначенням п.6 ч.1 ст.1 Закону «Про метрологію» засоби вимірювальної техніки
- засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об'єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.
2. Згідно з ч.2 ст.7 Закону «Про метрологію» результати вимірювань можуть бути використані у сфері законодавчо регульованої метрології за умови, що для таких результатів відомі відповідні характеристики похибок або невизначеність вимірювань.
Водночас наведений припис має застосовуватися у безпосередньому взаємозв'язку з частиною першою тієї ж статті, а не окремо.
При цьому за визначенням ч.1 ст.7 Закону «Про метрологію» вимірюванням вважається процес експериментального визначення одного або декількох значень величини, які можуть бути обґрунтовано приписані величині.
Отже, вимоги ч.2 ст.7 Закону «Про метрологію» не застосовуються до звіту про дані комерційного вузла обліку за розрахунковий період, який є результатом реального визначення фактичного об'єму споживання/розподілу природного газу по об'єкту споживача (гл.3 розд.IX Кодексу ГРС).
Натомість до спірних правовідносин є застосовуваною ст.8 «Засоби вимірювальної техніки» Закону «Про метрологію», за приписами якої: у сфері законодавчо регульованої метрології застосовуються ЗВТ, які відповідають вимогам щодо точності, регламентованим для таких засобів, у встановлених умовах їх експлуатації (ч.1); експлуатація ЗВТ, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології (далі - законодавчо регульовані ЗВТ), здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби (ч.2); законодавчо регульовані ЗВТ, які мають елементи або функції настроювання, повинні мати захист від вільного доступу до зазначених елементів і функцій (включаючи програмне забезпечення) з метою запобігання несанкціонованому втручанню (ч.3); законодавчо регульовані ЗВТ дозволяється застосовувати, випускати з виробництва, ремонту та в продаж і видавати напрокат лише за умови їх відповідності цьому Закону та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких ЗВТ (ч.4).
Наведена норма не містить вимогу про необхідність визначення відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань як умову для експлуатації законодавчо регульованих ЗВТ.
Відповідач же, маючи на увазі дані комерційного ВОГ про об'єм природного газу, розподіленого/спожитого за розрахунковий період, обов'язковість надання яких позивачем передбачена п.4 гл.3 розд.IX Кодексу ГРС, оперує поняттям «вимірювання», дійсний передбачений Законом «Про метрологію» зміст якого не є тотожним змісту, який вкладає в нього відповідач.
При цьому відомості про порушення під час експлуатації ВОГ котельні №9 виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа» приписів ст.8 Закону «Про метрологію» в Протоколі та Акті №903 відсутні.
3. За змістом підп.1 п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належить робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.
Відповідно до абз.8 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.
При цьому абз.9 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС умовою для здійснення розрахунку необлікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу визначає підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи
його складових.
Очевидно, що підтвердити такий факт (задокументувавши його) має особа, уповноважена здійснювати розрахунок необлікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу - тобто Оператор ГРМ.
Всупереч припису ч.1 ст.74 ГПК України будь-якого документального підтвердження факту необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого/спожитого природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ (його складових) котельні №9 виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа» відповідач протягом розгляду справи не надав.
Зазначення в Протоколі та Акті №903 про те, що «не надано документального підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань, внаслідок чого ВОГ не може вважатися комерційним», «порушення класифікуються як робота ВОГ в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата природного газу обліковується некоректно» - є лише припущеннями, не доведеними ані перевіркою коректності показників ВОГ, ані їх експертизою, ані змістом звітів про дані обчислювача ВОГ та протоколів конфігурування, поточних значень, про втручання в роботу комерційного ВОГ, аварійних/діагностичних повідомлень за розрахунковий період лютий 2021 року (т.1, а.с.11-16, 59-63).
Отже, відповідач не довів належними та допустимими доказами стверджуваного ним в Акті №903 порушення Споживачем п.10 Правил №618. Доданий до Акту №903 акт обстеження ВОГ від 12.02.2021 (т.1, а.с.19-20) таким доказом не є.
Крім того, в абз.8 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС йдеться про ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, а відповідач, наполягаючи на необхідності доведення позивачем відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань ВОГ, помилково розповсюджує дію п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРС на ознаки, які фактично є визначенням поняття «єдність вимірювань», наведеного в Законі «Про метрологію».
Так, за визначенням п.5 ч.1 ст.1 Закону «Про метрологію» єдність вимірювань - стан вимірювань, за якого їх результати виражаються в одиницях вимірювання, визначених цим Законом, а характеристики похибок або невизначеності вимірювань відомі з певною ймовірністю і не виходять за встановлені границі.
4. За визначенням абз.18 п.4 гл.1 розд.I Кодексу ГРС (в ред. на момент виникнення спірних правовідносин) експертиза засобу вимірювальної техніки - комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності ЗВТ параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки та викривлення результатів вимірювання.
Отже, відповідач нарівні з суб'єктами судово-експертної діяльності наділений повноваженнями у разі необхідності (в тому числі у разі виникнення у нього будь-яких сумнівів щодо результатів вимірювання об'єму природного газу або метрологічних характеристик комерційного ВОГ) самостійно проводити експертизу ЗВТ з метою отримання даних щодо відповідності ЗВТ метрологічним характеристикам.
За змістом глав 4, 7, 9 та 10 Кодексу ГРС Оператор ГРМ має право ініціювати проведення експертизи ЗВТ.
Докази ініціювання відповідачем проведення експертизи ВОГ котельні №9 виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа» на відповідність метрологічним характеристикам у матеріалах справи відсутні, рівно як і задокументовані результати такої експертизи або свідчення перешкоджання позивачем її проведенню.
Натомість Оператор ГРМ безпідставно вимагає від позивача документальне підтвердження відомих відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань ВОГ, що перебуває в експлуатації.
5. За визначенням абз.56 п.4 гл.1 розд.I Кодексу ГРС (в ред. на момент виникнення спірних правовідносин) перевірка метрологічних характеристик ЗВТ - проведення спеціально уповноваженими територіальними органами у сфері метрології та стаціонарними чи пересувними повірочними лабораторіями перевірки метрологічних характеристик ЗВТ та/або загальної похибки вимірювання комерційного вузла обліку, у тому числі в умовах їх експлуатації, в порядку, визначеному регламентами перевірки метрологічних характеристик ЗВТ, та/або проведення позачергової чи експертної повірки.
На згадані в абз.56 п.4 гл.1 розд.I Кодексу ГРС регламенти сторони під час розгляду цієї справи не посилалися.
Відповідно до ч.1 ст.16 «Оцінка відповідності засобів вимірювальної техніки» Закону «Про метрологію» (в ред. на момент виникнення спірних правовідносин) оцінка відповідності законодавчо регульованих ЗВТ вимогам технічних регламентів проводиться у разі, коли це передбачено відповідними технічними регламентами.
Вимоги, яким повинні відповідати комерційні ВОГ, встановлені двома Технічними регламентами, що затверджені Постановами Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) №94 від 13.01.2016 та №163 від 24.02.2016.
Водночас за змістом п.1 Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки (затв. Постановою КМУ №94 від 13.01.2016) цей Технічний регламент встановлює вимоги, яким повинні відповідати засоби вимірювальної техніки, які призначені для застосування у сфері законодавчо регульованої метрології, коли вони надаються на ринку та/або вводяться в експлуатацію для виконання завдань, пов'язаних з вимірюваннями.
За змістом підп.1 та 5 п.4 названого регламенту введення в експлуатацію - використання засобу вимірювальної техніки за призначенням споживачем (користувачем) в Україні в перший раз; інші терміни вживаються у значенні, наведеному, зокрема, в Законі України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності».
За визначенням абз.18 ч.1 ст.1 Закону України №124-VIII 15.01.2015 №124-VIII «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» надання на ринку - будь-яке платне або безоплатне постачання продукції для розповсюдження, споживання чи використання на ринку України в процесі здійснення господарської діяльності.
За змістом п.п.1, 2, 4, 8, 9, 13 Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки (затв. Постановою КМУ №163 від 24.02.2016) його вимоги розповсюджуються на надання на ринку та/або введення в експлуатацію на території України ЗВТ (зокрема, лічильників газу та пристроїв перетворення об'єму, які призначені для комерційного обліку).
При цьому в п.3 Постанови КМУ №163 від 24.02.2016 установлено, що надання на ринку та/або введення в експлуатацію ЗВТ, які відповідають вимогам Технічного регламенту щодо суттєвих вимог до засобів вимірювальної техніки (затв. постановою КМУ №332 від 08.04.2009) та введені в обіг до дня набрання чинності цією постановою, не може бути заборонено або обмежено з причин невідповідності таких засобів вимірювальної техніки вимогам затвердженого цією постановою Технічного регламенту протягом строку дії, визначеного у сертифікаті відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, виданому в установленому порядку до набрання чинності Законом «Про метрологію».
Отже, вимоги обох Технічних регламентів не розповсюджуються на ВОГ, які на момент введення в дію цих регламентів вже перебували в експлуатації. Тому на підставі п.5 ч.4 ст.238 ГПК України посилання відповідача на такі Технічні регламенти суд визнає явно неприйнятними.
6. Відповідно до ст.22 Закону «Про метрологію» під час метрологічного нагляду за законодавчо регульованими ЗВТ, що перебувають в експлуатації, у суб'єктів господарювання проводиться перевірка щодо: - стану та дотримання правил застосування засобів вимірювальної техніки; - додержання вимог до періодичної повірки засобів вимірювальної техніки; - застосування дозволених одиниць вимірювання під час експлуатації засобів вимірювальної техніки. Метрологічний нагляд за законодавчо регульованими ЗВТ, що перебувають в експлуатації, здійснюється шляхом проведення
перевірок відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Наведена норма не містить припису про можливість проведення у суб'єктів господарювання перевірок щодо визначення відповідних характеристик похибок або невизначеності вимірювань під час метрологічного нагляду за законодавчо регульованими ЗВТ, що перебувають в експлуатації.
В обґрунтування наявності підстав для прийняття оспорюваного рішення окрім законодавчих приписів відповідач посилається на такі листи: №3423-08/75690-07 від 23.12.2020 Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) (т.1, а.с.139, т.2, а.с.99), №06-01/1258 від 18.11.2020 Мінекономіки ДП «Івано-Фрвнківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації (ДП «Івано-Франківськстандартметрологія» (т.1, а.с.134, 141, т.2, а.с.101), №39-21/230 від 04.12.2020 Мінекономіки ДП «Всеукраїнський науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт») (т.1, а.с.134, зворотній бік, 140, т.2, а.с.100), №39-21/153 від 12.08.2019 Мінекономрозвитку ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» (ДП «Укрметртестстандарт» (т.2, а.с.97-98).
В п.112. постанови від 18.06.2021 у справі №927/491/19 Верховний Суд у складі суддів Об'єднаної палати Касаційного господарського суду звернув увагу на те, що «право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз'яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення».
Отже, під час розгляду цієї справи суд не взяв до уваги посилання відповідача на вказані листи.
Викладене у запереченнях №15-1473 від 16.06.2021 на відповідь на відзив (т.2, а.с.5-11, 48-54) твердження відповідача про те, що ані перед введенням ВОГ в експлуатацію, ані протягом експлуатації ВОГ та під час перевірок не надавалось документальне підтвердження встановлених дійсних метрологічних характеристик ВОГ, зокрема допустимої похибки вимірювання, спростовується матеріалами справи з огляду на таке.
За змістом підп.2 п.1 гл.9 розд.Х Кодексу ГРС до метрологічних характеристик ВОГ та його складових належить, зокрема, загальна похибка вимірювання; на підставі результатів перевірки метрологічних характеристик встановлюється працездатність комерційного ВОГ та його складових та/або придатність ЗВТ до застосування. Згідно з п.5.4. Правил №618 під час обстеження ВОГ на можливість його використання як комерційного власник ВОГ має надати свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на ВОГ.
У Свідоцтві №39-1/0544 від 10.09.2019 про повірку законодавчо регульованого ЗВТ (чинне до 10.09.2021) за результатами повірки встановлено: ЗВТ (коректор об'єму газу типу В25 виконання Р заводський номер 07903 та датчик тиску заводський номер 07183) відповідає вимогам документа «ААОЯ. 413154.001.МП. Методика повірки»; межі допустимої основної відносної похибки при перетворенні вихідних сигналів від лічильника газу, вимірюванні тиску та температури газу і обчисленні об'єму газу, зведеного до стандартних умов ± (0,2+0,02 х Рmax/Рв)%, де Рmax = 0,5МПа (т.1, а.с.70-71). За відомостями розділу 18 формуляра на лічильник газу типу «Курс-01» Б-G1000-2-7Н заводський номер 03030 остання повірка лічильника проведена 24.09.2020 з висновком про придатність (т.1, а.с.79), що також підтверджується протоколом №91 від 24.09.2020 повірки лічильника газу зі встановленням результатів визначення основної відносної похибки на установці ПУЛГ-9.А №012 ОКП «Донецьктеплокомуненерго» (т.1, а.с.86).
Акти обстеження ВОГ від 15.10.2020 (т.1, а.с.87-88), від 02.11.2020 (т.1, а.с.89-90) та від 12.02.2021 (т.1, а.с.19-20) свідчать, що відповідачу відомо про дати останньої повірки лічильника газу, а також коректора об'єму газу в комплекті з датчиком абсолютного тиску, встановлених в котельні №9 виробничої одиниці «Слов'янськтепломережа».
З огляду на викладене суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову та скасування оспорюваного рішення Оператора ГРМ. Визнання недійсним і скасування рішення відповідача тягне одні й ті самі правові наслідки (є тотожними
способами захисту права), що виключає необхідність їх одночасного задоволення судом.
У зв'язку зі звільненням 20.07.2021 і перебуванням перед звільненням на лікарняному секретаря судового засідання, яка працювала з головуючою суддею, що значно ускладнило роботу сектора судді через нестачу в суді кадрів і відсутність можливості до оголошення і проведення конкурсу на зайняття відповідної посади замінити секретаря, що звільнилася; звільненням 10.09.2021 і перебуванням перед звільненням у відпустці помічника головуючої судді, а також у зв'язку з перебуванням у серпні - першій декаді вересня головуючої судді у відпустці, повний текст рішення в цій справі складений після виходу судді з відпустки. Суд також зауважує, що виключно на складення повного тексту цього рішення витрачено 11 робочих днів судді, що не передбачено діючими нормами навантаження суддів.
Керуючись ст.ст.2, 7, 11, 13-15, 33, 42, 46, 74, 76-80, 86, 129, 210, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
Позов Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго», м.Краматорськ Донецької області, до Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м.Краматорськ Донецької області, задовольнити.
Скасувати рішення Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», оформлене Протоколом №251 від 18.02.2021 засідання комісії Оператора газорозподільних мереж (Слов'янське управління по газопостачанню та газифікації) по розгляду актів про порушення щодо задоволення Акту про порушення №903 від 12.02.2021 та Актом-розрахунком б/н б/д об'єму необлікованого природного газу за період 01.-28.02.2021.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду в порядку, передбаченому ст.ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням приписів підп.17.5 п.17 ч.1 розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 14.07.2021 проголошені і підписані вступна та резолютивна частини рішення.
Повний текст рішення складений 29.09.2021.
Суддя О.М. Шилова
надруковано 3 примірники:
1 - у справу, 2 - сторонам