22 вересня 2021 року
справа №380/7173/20
провадження № П/380/7359/20
Львівський окружний адміністративний суд в складі:
головуючий-суддя Кедик М.В.,
секретар судового засідання Гавінська М.В.,
за участю:
позивач ОСОБА_1 ,
представник позивача Маруняк Г.С.,
представник відповідачів Слиш Г.С.
розглянувши у відкритому засіданні в залі суду в м. Львові в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 26 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора", яким ОСОБА_1 , визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області від 10.08.2020 № 1352к, в частині звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області з 12.08.2020, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді;
- стягнути з прокуратури Львівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу 12.08.2020.
Ухвалою судді від 09.09.2020 позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху.
Ухвалою від 07.10.2020 суддя відкрила провадження у справі та призначила справу до розгляду в загальному позовному провадженні.
Ухвалою від 09.12.2020 суд, у зв'язку з зміною найменування відповідача, ухвалив замінити назву відповідача на Львівську обласну прокуратуру.
Ухвалою від 01.03.2021 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.
Ухвалою від 22.09.2021 суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження в адміністративній справі.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 26 встановлено, що позивачем неуспішно пройдено атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону комп'ютерна техніка, на якій позивач складав тести, працювала з перебоями, програма функціонувала некоректно. Зокрема, віконця з варіантами відповідей відкривались із запізненням, не всі одночасно, при обранні відповідей та переході на інше питання програма гальмувала, а відведений системою час продовжував свій відлік без переходу на інше завдання. У подальшому, коли позивач натиснув на вкладку «перейти до наступного питання», система взагалі не відреагувала. До членів робочої групи з даного приводу під час тестування позивач не звертався, оскільки хотів встигнути завершити тестування вчасно. Про некоректність роботи програмного забезпечення свідчать і значні перерви у часі тестування. Якраз у цих часових проміжках і відбувався збій програми, що не виключає неправильного зарахування відповідей, наданих на питання у ході тестування. Разом з цим, зазначає, що як мінімум 15 питань з переліку тих, на позивачем нібито надано неправильні відповіді, є по суті елементарними для фахівця рівня позивача, а тому на них він аж ніяк не міг надати неправильні відповіді, оскільки достовірно знав їх та наводив курсор саме на них. Окремо зауважує, що до тестування, під час та після його проведення перебував у важкому психофізичному стані, який спровокував виникнення гіпертонічного кризу (артеріальний тиск 140/100), фізичних больових відчуттів в області попереку та шиї, що підтверджується записом медпрацівника на його заяві до голови комісії та додатках щодо захворювання хребта (антеролістез, спондилоліз L5 II ст.). Попри ці обставини позивач прийняв рішення все ж таки завершити тестування після цього звернувся до чергового лікаря, який надавав медичну допомогу. При цьому комісією зазначені обставини не прийнято до уваги, відповіді на заяву щодо надання можливості перездачі іспиту в інший день не надано. Все наведене в сукупності призвело до того, що позивач набрав меншу кількість балів ніж було встановлено прохідним. Більше того, така робота комп'ютерної системи викликає сумніви щодо того, чи взагалі правильно відображались обрані відповіді.
Також вказує, що на момент звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутній факт ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, також як і не підтвердженими є обставини щодо скорочення чисельності працівників органів прокуратури.
З огляду на викладене, позивач вважає незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню оскаржуване рішення, а також своє подальше звільнення з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області. Просить суд поновити його на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позивач, представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали, посилаючись на обставини, викладені в позові, просили суд позов задовольнити.
Представник відповідача, Офісу Генерального прокурора подав до суду відзив на позовну заяву від 11.11.2020 (вх. № 59485), в якому зазначає, що наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач відповідно рішення третьої кадрової комісії від 11.06.2020 № 26, набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Позивач зазначає про наявні технічні збої у програмному забезпеченні під час проходження тестування. В той же час позивач не звертався з приводу даних збоїв та вирішив закінчити тестування. У разі об'єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було. Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив. Під час проведення тестування забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про конкретну особу, яка проходила тестування. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб. Тому твердження позивача щодо порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними.
Також зазначає, що інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Академії.
Крім того, проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки міжнародної організації права розвитку (IDLО), проекту Європейського Союзу «PRAVО-JUSTІСЕ» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших міжнародних партнерів.
Представник відповідача, Львівської обласної прокуратури подав до суду відзив на позовну заяву від 29.10.2020 (вх. № 56589), в якому зазначає, що згідно з вимогами підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори, які неуспішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Третьою кадровою комісією 11.06.2020 ухвалено рішення № 26 про те, що прокуpop відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), відтак він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв'язку із цим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. Відповідно, 10.08.2020 прокурором Львівської області видано наказ № 1352к, і ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Щодо того, що на час звільнення заявника з посади прокурора не відбулась фактична ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу Прокуратури, як це передбачено пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», який застосований як підстава для звільнення. Зазначає що з урахуванням підпункту 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», настання такої умови як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не є обов'язковою.
Представник відповідачів у судовому засіданні проти позову заперечила із підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просила у задоволенні позовних вимог відмовити.
Заслухавши пояснення позивача, представника позивача, представника відповідачів, дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.
ОСОБА_1 з липня 2004 року працював в прокуратурі Львівської області, остання посада - прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області.
ОСОБА_1 подав заяву від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 05.03.2020 включений у список для здачі іспиту.
04.03.2020 ОСОБА_1 подав заяву про перенесення складання іспиту у порядку анонімного тестування на іншу дату у зв'язку із неможливістю прибути 05.03.2020 для його проходження, оскільки перебуває на лікуванні.
Відповідно до списку осіб, які не з'явились 05.03.2020 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (додатку 4 до протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур), ОСОБА_1 не з'явився 05.03.2020 для складання іспиту.
Згідно з протоколом № 3 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.03.2020 перенесено на підставі п. 11 Розділу 1 Порядку № 221 та за результатами розгляду заяв причини неявки визнано поважними та перенесено дату тестування, зокрема ОСОБА_1 на додатковий день.
Відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, ОСОБА_1 11.06.2020 включений у список для здачі іспиту.
Рішенням третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 26 враховуючи, що прокурор відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації.
У зв'язку з цим прокурор відділу організації діяльності у сфері запобіганню протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокурора Львівської області від 10.08.2020 № 1352к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Львівської області, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 12.08.2020, на підставі рішення кадрової комісії від 11.06.2020 № 26.
Не погоджуючись із таким звільненням позивач звернувся до суду із цим адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходить з такого.
Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відносини щодо звільненням з публічної служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством. При цьому, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо спеціальними нормами не врегульовано спірних відносин, та/або коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Вирішуючи спірні правовідносини, суд застосовує законодавство України, чинне на час виникнення вказаних правовідносин.
Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).
Згідно з статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (набрав чинності з 25.09.2019, далі - Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури та до Закону №1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Пунктом 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 6 Порядку № 221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою.
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку №221).
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Згідно з пунктами 3-5 розділу ІІ Порядку № 221, максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Суд також враховує, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 17.12.2019 №337, від 04.02.2020 №65, від 13.03.2020 №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).
Відповідно до пункту 1 Порядку № 233, порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається вказаним Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", вказаним Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).
Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).
Відповідно до пункту 12 Порядку № 233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому вказаного пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).
Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).
Відповідно до пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії.
Суд встановив, що протокол від 11.06.2020 № 12-і та рішення від 11.06.2020 № 26 підписані шістьма членами третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, тобто вказані рішення ухвалені з дотриманням пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233.
Оцінюючи правомірності рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, суд враховує, що згідно з встановленими у справі обставинами, позивач ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору заяву від 11.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
За результатами першого етапу атестації - анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 58 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
Вказане підтверджується також наявними у справі матеріалами деталізації іспиту.
Спірними у вказаній справі є правовідносини щодо права позивача повторно пройти тестування у зв'язку з поганим самопочуттям під час проходження 11.06.2020 першого етапу атестації.
Після завершення проходження тестування 11.06.2020 з 09:15 год. до 11:10 год. позивач подав заяву про надання можливості перездачі іспиту у зв'язку з поганим самопочуттям. До заяви долучив копію висновку ЛОКДЦ , копію листка обстеження.
Суд враховує, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування будь-які акти не складалися.
Про факт звернення за медичною допомогою та незадовільний стан здоров'я позивач повідомив комісію у своїй заяві після неуспішного проходження тестування (набрав бал менший ніж прохідний).
Так, відповідно до п. 3 розд. ІІ Порядку № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково.
Згідно з деталями іспиту (наявними в матеріалах справи) ОСОБА_1 почав тестування 11.06.2020 о 09:23:56, а завершив о 10:57:49, тобто фактично скористався правом на дострокове завершення процесу тестування.
Як встановлено судом, звернення позивача до медичних працівників відбулось після проходження позивачем тестування, що підтверджується наданим позивачем висновком Львівського обласного клінічного діагностичного центру від 11.03.2020 та результатами МРТ- обстеження, згідно з яким медичний огляд ОСОБА_1 був здійснений лікарем о 13:43 год., в той час як згідно зі деталями іспиту, час закінчення тестування позивача зафіксовано о 10:57:49 год.
Тобто позивач звернувся до медичних працівників більше ніж через дві години після закінчення тестування та після ознайомлення із результатом тестування.
Відповідно до п. 11 Порядку, у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв'язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, та врегулювання цього процедурного питання, пов'язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (додаток № 3 до вказаного протоколу).
Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.
У розглядуваній адміністративній справі, встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складався.
Матеріали справи не містять доказів того, що позивач до початку тестування чи в період проходження тестування 11.06.2020 подавав заяву (звертався) до Комісії, до голови чи членів Комісії, з проводу питання щодо неможливості чи утруднення проходження тестування за станом здоров'я.
Також відсутні докази того, що позивач звертався до Комісії з приводу порушення процедури проведення атестації чи безпосередньо тестування.
Враховуючи наведене, суд вважає, що сам факт звернення прокурора із заявою про погане самопочуття після неуспішного проходження ним тестування не є доказом його поганого стану здоров'я до чи під час тестування, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат тестування.
У разі об'єктивної наявності поганого самопочуття під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
Про такі обставини (погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат. Однак, таких дій позивач не вчинив.
Суд зазначає, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.
Позивач жодної заяви щодо його стану здоров'я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 подану заяву про повторне складання тестування після набрання недостатньої кількості балів.
Слід також зазначити, що у примітках до відомості про результати тестування будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відсутні.
Отже, встановленими у справі обставинами судом визнаються необґрунтованими доводи позивача про те, що 11.06.2020 під час проходження іспиту в нього погіршився стан здоров'я, через що він не зміг нормально його пройти і необхідно було б забезпечити можливість повторного проходження.
Сам же факт звернення позивача із заявою про погіршення стану здоров'я після неуспішного проходження нею тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, не є доказом обґрунтованості позовних вимог.
Враховуючи викладене, третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно до пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221 обґрунтовано прийнято рішення від 11.06.2020 № 26 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Щодо покликань позивача на відсутність факту скорочення штату, ліквідації чи реорганізації прокуратури Львівської області, що виключає можливість звільнення з посади та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ, суд зазначає таке.
Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховного Радою України.
Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
Крім того, скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено ст.14 Закону України «Про прокуратуру» у зв'язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ.
Оскаржений наказ від 10.08.2020 № 1352к про звільнення позивача з посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону №1697-VІІ прийнятий на підставі рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 11.06.2020 № 26 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Таким чином, юридичним фактом, який передував та зумовив звільнення позивача з посади, стало саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-Х).
При цьому, враховуючи те, що звільнення на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов'язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд відхиляє доводи позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час звільнення з посади як підставу для скасування оскарженого наказу.
У спірних правовідносинах юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Крім того, суд зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців (справа про атестацію державних службовців)» зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора та обласної прокуратури, зокрема, пов'язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до апелянта.
Разом з тим, позивач, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок № 221.
Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи у їх сукупності, суд дійшов висновку, що, зважаючи на наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, у прокурора Львівської області виникло право на звільнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 статті 51 Закону №1697-VІІ. Таким чином, наказ від 10.08.2020 № 1352к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнаний судом правомірним, то в цій частині позовних вимог слід відмовити.
Суд також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі наведеного суд дійшов висновку, що відповідач довів правомірність оскаржених рішень, а тому в задоволенні позову слід відмовити повністю.
Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати позивачу не відшкодовуються.
Керуючись статтями 6, 14, 242, 243, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
вирішив:
1.У задоволенні позову ОСОБА_1 до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу- відмовити.
2. Судові витрати покласти на позивача.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частину рішення.
Повний текст судового рішення складений 04.10.2021
Суддя Кедик М.В.