01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua
Головуючий суддя у першій інстанції: Мазур А.С.
Суддя-доповідач: Епель О.В.
28 вересня 2021 року Справа № 640/23627/19
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді Епель О.В.,
суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,
за участю секретаря Сакевич Ж.В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Кожушка В.Е.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження в залі суду в м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2021 року у справі
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування наказу,
поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку,
Історія справи.
ОСОБА_1 (далі - Позивачка) звернулася до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 29.10.2019 № 1285ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора поновити (призначити) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду прокурора або адміністративну посаду в Офісі Генерального прокурора;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора (правонаступника Генеральної прокуратури) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.10.2019.
Також Позивач просила суд допустити до негайного виконання рішення суду в частині її поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2021 року адміністративний позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 29.10.2019 № 1285ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора з 31.10.2019;
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 669 939,24 грн.
У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Позивачка двічі зверталася із заявами про її переведення до Офісу Генерального прокурора, в яких зазначила про намір пройти атестацію, згоду з умовами її проведення, а також згоду на обробку її персональних даних.
При цьому, суд вказав, що недопущення Позивачки до атестації через формальну невідповідність поданої нею заяви встановленому зразку та її звільнення як такої, що не пройшла атестацію, суперечить вимогам чинного законодавства та порушує трудові права особи.
Разом з тим, суд зазначив, що Законом № 113-ІХ форма такої заяви не встановлена, а також, що ані Закон України «Про прокуратуру», ані зазначений Закон № 113-ІХ чи Порядок №221 не містять приписів про те, що вчасно подана прокурором заява про переведення до відповідного органу прокуратури, невстановленої форми та змісту вважається неподаною вчасно з відповідними правовими наслідками.
Водночас, суд зазначив, що в даному випадку не відбулося ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури, а мало місце перейменування.
Вирішуючи питання про стягнення на користь Позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд дійшов висновку про відсутність достатніх правових підстав для застосування коефіцієнту коригування заробітної плати 4,04, передбаченого пунктом 10 Порядку № 100, оскільки Позивачка не була призначена на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора за результатами успішної атестації.
Не погоджуючись з такими рішеннями суду, Позивачка та Відповідач подали апеляційні скарги.
Позивачка оскаржує рішення суду першої інстанції у частині стягнення з Відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та просить у своїй скарзі стягнути з Відповідача на її користь 3 279 871,12 грн замість 669 939,24 грн.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог Позивачка стверджує про необхідність застосування коефіцієнту коригування заробітної плати за алгоритмом, визначеним у п. 10 Порядку № 100 при розрахунку належної їй суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідач у своїй скарзі просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та ухвалити постанову, якою в задоволенні позову відмовити, стверджуючи, що законодавством регламентовано вимоги до змісту і форми заяви для подальшого проходження служби в Офісі Генерального прокурора, і наполягаючи на невідповідності заяви Позивачки таким вимогам.
При цьому, Відповідач вважає, що Позивачку правомірно не було допущено до проходження атестації і звільнено у зв'язку з неуспішним проходженням атестації.
Разом з тим, Відповідач у своїй скарзі зазначає, що звільнення за вказаною підставою не вимагає ліквідації чи реорганізації органів прокуратури.
Також Апелянт вважає неможливим поновлення Позивачки на роботі в Офісі Генерального прокурора без успішного проходження нею атестації.
З цих та інших підстав апелянти вважають, що оскаржуване рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи і з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 03.08.2021 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.
Позивачкою подано відзив на апеляційну скаргу Відповідача, в якому вона просила залишити таку скаргу без задоволення, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянта та правильності висновків суду першої інстанції в частині захисту її права на працю.
Відзив на апеляційну скаргу Позивачки від Відповідача у строк, установлений судом, не надходив.
09.09.2021 та 20.09.2021 від Позивачки надійшли додаткові письмові пояснення та клопотання про врахування судової практики.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.
Обставини справи, установлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у період з 2000 по 29.10.2019 Позивачка проходила службу в органах прокуратури на різних посадах.
З 14.08.2019 Позивачка була призначена на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва, управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативним підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
11.10.2019 на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ позивачем було двічі подано Генеральному прокурору заяву про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора.
29.10.2019 наказом Генерального прокурора № 1285ц ОСОБА_1 звільнено з вищевказаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.10.2019.
06.11.2019 листом № 11/1/1-2494 вих. 10 Генеральна прокуратура України повідомила ОСОБА_1 що її заяви про переведення на посаду до Офісу Генерального прокурора, зареєстровані 15.10.2019 № 213744-19 та 17.10.2019 за №216279-19, подані за невстановленою законодавством формою та змістом, що свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, у зв'язку з чим Генеральним прокурором прийнято рішення про її звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Вважаючи зазначений наказ протиправним, Позивачка звернулася до суду з цим позовом.
Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п'ятою статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).
Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
У п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).
Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).
Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Висновки суду апеляційної інстанції.
1. Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв'язку з реформуванням органів прокуратури.
2. Разом з тим, зазначена процедура зумовлює необхідність подання прокурором відповідної заяви, яка повинна містити відомості про переведення на відповідну посаду прокурора, про намір особи пройти атестацію, про надання згоди на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації.
3. Водночас, неподання прокурором у встановлений строк вказаної заяви до Генерального прокурора є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
4. Аналогічні правові висновки викладено в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а та, відповідно до частини п'ятої статті 242 КАС України, є обов'язковими для колегії суддів при розгляді цієї справи.
5. Перевіряючи доводи апеляційної скарги Відповідача, колегія суддів звертає увагу на те, що Позивачкою двічі до 15.10.2019, тобто у строки, визначені законодавством, подавалася заява від 11.10.2019 на ім'я Генерального прокурора Рябошапки Р.Г., підписана нею особисто, яка містить чіткий намір ОСОБА_1 продовжити службу в Офісі Генерального прокурора, а також відомості про те, що вона ознайомилася з умовами та процедурою проведення атестації та для оцінки її професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, надає згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної в пунктів 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, з метою її обробки, перевірки та використання, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також надає згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності /т. 1 а.с. 28/.
Тобто, заява Позивачки у сукупності містить всі визначені спеціальним Законом № 113-IX відомості, що є достатніми для її допущення до проходження атестації з метою наступного переведення до Офісу Генерального прокурора.
6. Разом з тим, доводи Апелянта Відповідача щодо невідповідності заяви Позивачки формі, установленій в додатку 2 до Порядку № 221, апеляційний суд відхиляє, оскільки жодною нормою чинного законодавства не передбачено можливості недопущення особи до проходження атестації та, тим більше, її звільнення у зв'язку з формальними недоліками поданої нею заяви та/або невідповідністю такої заяви підзаконному нормативно-правову акту.
7. При цьому, колегія суддів також приймає до уваги правовий підхід, закладений ЄСПЛ при вирішенні справи «Сутяжник проти РФ» (рішення від 25.04.2018) та застосований Верховним Судом у справах №№ 826/5575/17, 910/10616/17, відповідно до якого надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом є правовим пуризмом.
Згідно зі ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
8. У контексті аналізу доводів учасників цієї справи, апеляційний суд також звертає увагу на те, що за умов подання Позивачкою вищевказаної заяви, лише допущення її до проведення атестування, відповідно до Закону № 113-ІХ, та неуспішне проходження нею такого атестування надавало б Відповідачу законні підстави для її звільнення, зокрема з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
9. Водночас, слід звернути увагу на те, що Закон № 113-ІХ є спеціальним, прийнятим у часі пізніше по відношенню до Закону України «Про прокуратуру» і таким, що не суперечить його нормам, зокрема статті 51, а конкретизує їх визначаючи спеціальні умови подальшого проходження служби в органах прокуратури та регламентуючи право роботодавця здійснити відповідне атестування працівників.
Аналогічний правовий підхід щодо тлумачення наведених законодавчих актів в аспекті питання щодо підстав для звільнення з прокуратури (зокрема ліквідації, реорганізації, перейменування органів прокуратури) застосовано Верховним Судом у постанові від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а.
10. Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності наказу Генерального прокурора від 29.10.2019 № 1285ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної нею посади та відхиляє доводи апеляційної скарги Відповідача щодо наявності підстав для звільнення Позивачки як такої, що не пройшла успішно атестування, внаслідок неподання нею заяви установленої форми.
11. Аналізуючи доводи Апелянта - Відповідача щодо протиправності поновлення судом першої інстанції Позивачки на рівнозначній посаді в Офісі генерального прокурора і щодо неможливості її призначення на таку посаду, оскільки вона не пройшла атестацію, колегія суддів зазначає наступне.
12. Так, Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.
13. Разом з тим, ідентифікаційний код Генеральної прокуратури в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не змінено, нової юридичною особи не створено, а запроваджено процедуру реформування вищезазначеним спеціальним Законом № 113-ІХ і фактично Генеральна прокуратуру не теперішній час не існує.
14. Тому, поновлення Позивачки на посаді в Генеральній прокуратурі не призведе до ефективного захисту її порушеного права на працю та не відповідає завданням адміністративного судочинства, регламентованим статтею 2 КАС України.
15. При цьому, колегія суддів враховує висновки Європейського Суду з прав людини, викладені в рішенні від 31.07.2003 р. у справі «Дорани проти Ірландії» (Doran v. Ireland), відповідно до яких поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 р.) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
16. З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо поновлення Позивачки на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.
17. Перевіряючи доводи апеляції Позивачки щодо необхідності застосування при обчисленні належного їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу коефіцієнту коригування заробітної плати за алгоритмом, визначеним у п. 10 Порядку № 100 (4,04), судова колегія зазначає, що відповідний коефіцієнт застосовується при розрахунку розміру заробітної плати осіб, які призначені на відповідні посади в Офісі Генерального прокурора після успішного проходження ними атестації.
Втім, як відзначалося вище, Позивачка до атестації допущена не була і фактично її не проходила, що безумовно, з огляду на викладене раніше, призвело до порушення її права на працю, але не надає достатніх і необхідних правових підстав вважати її переведеною до Офісу Генерального прокурора саме в порядку, визначеному спеціальним Законом, і набуття нею права на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу із застосуванням вищевказаного коефіцієнту.
Аналізуючи всі доводи Апелянтів, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора підлягають залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2021 року - без змін.
Розподіл судових витрат.
Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати в цій справі перерозподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2021 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Повний текст судового рішення виготовлено 04 жовтня 2021 року.
Головуючий суддя О.В. Епель
Судді: Л.В. Губська
О.В. Карпушова