ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
16.09.2021Справа № 910/5195/21
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Головіної К. І., при секретарі судового засідання Волковій Д. Р., розглянувши у порядку загального позовного провадження господарську справу
за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ"
до Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладеним
за участю представників:
від позивача: Гуменник І. П.
від відповідача: Васійчук Л. Ф.
До Господарського суду міста Києва з позовом звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" (далі - ТОВ "НВП АСУ", позивач) до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - АТ "Укртрансгаз", відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладеним.
У обґрунтування своїх вимог ТОВ "НВП АСУ" вказує на неправомірну відміну замовником (АТ "Укртрансгаз") процедури закупівлі будівництва заводів/установок, гірничодобувних і переробних об'єктів та об'єктів нафтогазової інфраструктури (поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5), код ДК 021:2015:45250000-4 (ідентифікатор UA-2020-09-11-002245-с), переможцем якої визначено ТОВ "НВП АСУ", після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що є порушенням положень ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Такі дії, на думку позивача, порушують його права та інтереси, як переможця торгів.
У позові ТОВ "НВП АСУ" просить:
- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету АТ "Укртрансгаз" про відміну торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-09-11-002245-c) на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 1001/20/152-в від 04.03.2021 р.;
- визнати укладеним між ТОВ "НВП АСУ" (виконавець) та АТ "Укртрансгаз" (замовник) договір на закупівлю робіт: "Будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об'єктів та об'єктів нафтогазової інфраструктури (поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5) на умовах, що відповідають проекту договору про закупівлю, що є додатком ІV до тендерної документації процедури закупівлі UA-2020-09-11-002245-c, з дня набрання законної сили судовим рішенням.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.05.2021 р. за вказаним позовом було відкрите провадження, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження, призначене підготовче засідання, сторонам надана можливість реалізувати процесуальні права та обов'язки.
Відповідач, у встановлений законом строк, надав суду відзив на позов, у якому проти заявлених вимог заперечив, вказав, що відміна результатів торгів відбулась згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки пропозиції учасників, у тому числі і позивача, не відповідали кваліфікаційним критеріям, зазначеним у п. 2.2 додатку ІІ до тендерної документації, а саме - інформація на підтвердження досвіду роботи інженера-електроніка Брюховецького О. С. була відсутня. Також відповідач зазначив, що вимога про визнання укладеним договору про закупівлю не є належним способом захисту прав позивача, зважаючи на те, що строк виконання робіт, строк банківської гарантії, яким забезпечується належне виконання підрядником робіт, а також строк дії договору, не відповідатимуть тендерній документації. При цьому не будуть дотримані строки укладення цього договору та оприлюднення його на веб-порталі уповноваженого органу, що буде мати наслідком визнання його нікчемним відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі". Просив відмовити у задоволенні позову.
У підготовчому провадженні представник позивача (ТОВ "НВП АСУ") подав клопотання про забезпечення позову, проте, ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 р. у задоволенні вказаної заяви було відмовлено з підстав, викладених у цій ухвалі.
До початку розгляду справи по суті представник відповідача (АТ "Укртрансгаз") заявив клопотання про залишення позову без розгляду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України у зв'язку з повторною неявкою представника позивача у підготовчі засідання. Розглянувши вказане клопотання, суд ухвалою від 09.08.2021 р., занесеною до протоколу судового засідання, у його задоволенні відмовив з огляду на наступне.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позивач (його представник) не з'явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез'явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Як вбачається з матеріалів справи, у підготовчі засідання, призначені на 10.06.2021 р. та 26.07.2021 р., представник позивача не з'явився, хоча і був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, однак, враховуючи надання останнім відповіді на відзив від 23.07.2021 р., в якому останній підтримав заявлені ним позовні вимоги, а також заяви про забезпечення позову від 26.07.2021 р., суд не вбачав підстав для залишення позову без розгляду.
Під час розгляду справи по суті представник позивача, який був присутній у судовому засіданні, свої вимоги підтримав та обґрунтував, просив їх задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив з підстав, зазначених у відзиві, вказав про неефективно обраний позивачем спосіб захисту щодо вимог про визнання укладеним договору з огляду на відсутність у законодавстві про публічні закупівлі механізму укладення такого договору у разі відміни результатів закупівлі. Також зазначив, що замовник провів нову процедуру закупівлі з тим самим предметом, що й у процедурі UA-2020-09-11-002245-с, переможцем якої було визнано іншу особу. Просив відмовити у задоволенні позову.
Суд, розглянувши заяви учасників справи по суті спору, заслухавши пояснення представників сторін та дослідивши наявні в матеріалах справи докази, дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з урахуванням наступного.
Установлено, що 11.09.2020 р. АТ "Укртрансгаз" на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-09-11-002245-с щодо предмета закупівлі - будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об'єктів та об'єктів нафтогазової інфраструктури (поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5), код ДК 021:2015:45250000-4.
Відповідно до відомостей реєстру отриманих тендерних пропозицій у процедурі закупівлі UA-2020-09-11-002245-с прийняли участь такі особи: ТОВ "НВП АСУ", ТОВ "МБС-Інжинірінг", ТОВ "Гербер", ТОВ "ТГІ Систем".
За результатами проведених торгів 05.01.2021 р. тендерним комітетом АТ "Укртрансгаз" було прийняте рішення, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1001/20/152-р-2, згідно з яким переможцем аукціону UA-2020-09-11-002245-с визнано ТОВ "НВП АСУ" із ціновою пропозицією 9 795 000,00 грн. Також 05.01.2021 р. відповідачем було опубліковане повідомлення про намір укласти із цим переможцем договір про закупівлю.
15.01.2021 р. ТОВ "НВП АСУ" було завантажено на веб-сторінку закупівлі розрахунок договірної ціни на будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об'єктів та об'єктів нафтогазової інфраструктури, скан-копії наказу ТОВ "НВП АСУ" №12/к від 26.11.2020 р. про обрання ОСОБА_1 директором, протоколу загальних зборів учасників ТОВ "НВП АСУ" № 23/11/2020 від 23.11.2020 р., рішення загальних зборів учасників ТОВ "НВП АСУ" від 12.01.2021 р., статуту ТОВ "НВП АСУ"; довідки про підтвердження права підпису документів посадовою особою № 3 від 12.01.2021 р., довідки МВС України серії ПА № 2145304, довідки № 4 від 12.01.2021 р. про відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", довідки ГУ ДПС у Київській області від 12.01.2021 р. № 10-36-13 про відсутність заборгованості з платежів.
Також 21.01.2021 р. ТОВ "НВП АСУ" листом № 14 направило на адресу відповідача документи для укладення договору, у тому числі і два примірника договору про закупівлю робіт, що були предметом процедури UA-2020-09-11-002245-с.
Однак, 05.03.2021 р. на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель "Prozorro" АТ "Укртрансгаз" розмістило рішення, оформлене протоколом № 1001/20/152-в засідання тендерного комітету від 04.03.2021 р., про відміну процедури закупівлі UA-2020-09-11-002245-с на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. При цьому договір закупівлі із переможцем торгів з боку відповідача укладений не був.
Відміну процедури закупівлі UA-2020-09-11-002245-с позивач вважає незаконною та просить скасувати як таку, що не відповідає положенням ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі".
Перевіряючи такі доводи позивача та вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час спірних правовідносин, далі - Закон) замовниками є суб'єкти, визначені згідно зі статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ст. 2 Закону органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме - оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону).
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону).
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 5, 6 ст. 33 Закону).
Як вже встановлено судом, 11.09.2020 р. АТ "Укртрансгаз" розмістило оголошення про проведення відкритих торгів закупівлі будівництва об'єктів гірничодобувних та нафтогазової інфраструктури (поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5), а 05.01.2021 р. - оприлюднило повідомлення про намір укласти договір із ТОВ "НВП АСУ" (позивачем), як переможцем процедури закупівлі UA-2020-09-11-002245-с. Отже, договір на закупівлю мав бути укладений не пізніше 25.01.2021 р., проте, відповідний договір в порядку та строки, визначені ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі", сторонами укладений не був. При цьому замовник відмінив процедуру закупівлі.
Частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Як свідчать матеріали справи, після визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ "НВП АСУ", 04.03.2021 р. на засіданні тендерного комітету АТ "Укртрансгаз" було вирішено відмінити процедуру закупівлі UA-2020-09-11-002245-с на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, про що був складений протокол № 1001/20/152-в від 04.03.2021 р.
Вказане рішення відповідача обґрунтоване тим, що за результатами додаткової перевірки тендерних пропозицій учасників виявлено невідповідність тендерних пропозицій умовам тендерної документації, а саме - було встановлено, що у довідці ТОВ "НВП АСУ" № 198 від 23.11.2020 щодо фахівців, які будуть залучені до виконання робіт (із зазначенням освіти, досвіду), відсутня інформація на підтвердження досвіду роботи інженера-електроніка Брюховецького О.С., у зв'язку із чим АТ "Укртрансгаз" зроблений висновок про не підтвердження відповідності цього учасника кваліфікаційним критеріям, вказаним у п. 2.2 додатку ІІ до тендерної документації ТОВ "НВП АСУ".
Такі самі недоліки тендерної документації із наданням висновку про непідтвердженість відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим п. 2.2 додатку ІІ до тендерної документації, були встановлені тендерною комісією щодо іншого учасника закупівлі - ТОВ МБС-Інжинирінг, а саме: у довідці № 315-3/20 від 28.10.2020 р. щодо фахівців, які будуть залучені до виконання робіт, останнім не надано інформації на підтвердження освіти головного бухгалтера Міщенко А. П.
Разом з тим, суд зазначає, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить підстав для повторного дослідження тендерної пропозиції учасника торгів після оголошення переможця торгів та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір закупівлі. Тобто, повторне дослідження тендерної документації учасників закупівлі UA-2020-09-11-002245-с було здійснене тендерною комісією відповідача на власний розсуд, поза межами врегулювання таких дій та рішень нормами закону.
Більше того, частиною 16 ст. ст. 29 Закону "Про публічні закупівлі" врегульовано відносини учасників процедури закупівлі в разі виявлення неповноти чи невідповідності тендерної документації критеріям, визначеним законом. Так, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
А згідно з ч. 9 ст. 26 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Отже, зі змісту наведених приписів чинного законодавства вбачається, що невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, виявлена тендерною комісією замовника після розкриття тендерних пропозицій, може бути виправлена учасником закупівель шляхом їх усунення у визначений законом строк.
Відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону у разі ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув
У той же час встановлено, що в протоколі № 1001/20/152-р-2 від 05.01.2021 р. щодо розгляду тендерних пропозицій тендерна комісія відповідача дійшла висновку, що пропозиція учасника закупівлі ТОВ "НВП АСУ" відповідала умовам тендерної документації, у тому числі кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Обставин для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "НВП АСУ" не було виявлено.
Отже, за висновком суду, рішення про відміну процедури закупівлі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" було прийняте відповідачем усупереч вимогам діючого законодавства щодо публічних закупівель.
При цьому суд враховує, що у АТ "Укртрансгаз" не відпала подальша потреба у закупівлі робіт з будівництва об'єктів гірничодобувних та нафтогазової інфраструктури (поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5). Так, 25.06.2021 р. у системі закупівель "Prozorro" відповідачем було розміщене оголошення про проведення закупівлі № UA-2021-06-25-007185-с, предмет якої є тотожним із предметом закупівлі № UA-2020-09-l1-002245-с, а саме - "Будівництво заводів/установок, гірничодобувних і переробних об'єктів та об'єктів нафтогазової інфраструктури (Поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико- хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5))", код закупівлі ДК 021:2015:45250000-4.
Тобто, після відміни процедури закупівлі № UA-2021-06-25-007185-с, відповідач мав нагальну потребу у здійсненні такої закупівлі та отриманні результату за роботами з поточного ремонту пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5), що свідчить про зацікавленість замовника (АТ "Укртрансгаз") в укладенні відповідного договору, але не з позивачем, а з іншим суб'єктом господарювання.
Отже, на підставі викладеного, суд доходить висновку про незаконність рішення тендерного комітету АТ "Укртрансгаз" про відміну торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-09-11-002245-c), що було оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 1001/20/152-в від 04.03.2021 р., а тому воно підлягає скасуванню.
За таких обставин позов ТОВ "НВП АСУ" у цій частині вимог підлягає задоволенню.
Стосовно вимоги ТОВ "НВП АСУ" про визнання укладеним договору на закупівлю робіт, що є предметом торгів UA-2020-09-11-002245-c, з дня набрання законної сили судовим рішенням, щодо якої відповідач вказував як на неналежний спосіб захисту, суд зазначає наступне.
За змістом статтей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини 2 статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов'язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом (ч. 2 статті 16 ЦК України).
Суд зазначає, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.
Так, правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб'єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.
За змістом ст. 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами-юридичними особами на підставі господарських правочинів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.
Укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
Згідно з ч. 1, 4 ст. 183 ГК України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.
Отже, зі змісту вказаних норм чинного законодавства слідує, що визнання договору укладеним є належним способом захисту порушеного права. Разом з тим, у спірних правовідносинах суд враховує Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 № ETS № 005 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини").
Як зазначено у статті 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Отже, слід врахувати, що ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Так, згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Положеннями ст. 180 ГК України встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1). Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Зі змісту наданого позивачем до тендерної документації та наявної у матеріалах справи копії проекту договору про закупівлю будівельних робіт вбачається, що його предметом є виконання робіт з будівництва заводів/установок, гірничодобувних і переробних об'єктів та об'єктів нафтогазової інфраструктури (поточний ремонт пункту виміру витрат газу в частині визначення фізико-хімічних показників на Стрийському ВУПЗГ (вузол заміру газу 5,5) (п. 1.1). Склад, обсяги, вартість робіт та строки визначені технічними вимогами та якісними характеристиками (завданням), договірною ціною, кошторисною документацією, графіком робіт і переліком обладнання, які є невід'ємною частиною договору (п. 1.2 договору).
Тобто за правовою природою запропонований сторонами до укладення договір є договором підряду.
Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Так, відповідно до п. 4.1 проекту договору, наданого позивачем, підрядник зобов'язується виконати роботи протягом 360 днів з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт та виконати роботи з обов'язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт.
Після одержання повідомлення від підрядника про готовність до здачі виконаних робіт, замовник зобов'язаний розпочати їх приймання протягом 5 робочих днів. Приймання виконаних робіт здійснюється на підставі актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), довідок про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3) (п. 4.11.1 проекту договору).
Згідно з п. 3.2.1 вказаного проекту замовник протягом 45 календарних днів, але не раніше, ніж через 35 календарних днів з моменту прийняття робіт, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт та витрат (форма КБ-3), перераховує на розрахунковий рахунок виконавця суму вартості прийнятих робіт (за виключенням 10 % вартості прийнятих робіт). Остаточний розрахунок проводиться протягом 45 календарних днів, але не раніше, ніж через 35 календарних днів з моменту підписання сторонами останнього акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та за умови наявності підписаних всіх актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) за цим договором (п. 3.2.2 проекту договору).
Договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і діє в частині виконання робіт до 31.12.2021 р., в частині гарантійних зобов'язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (п. 10.1).
Водночас, як вже було встановлено судом, відповідач не погодив істотних умов договору у редакції, запропонованій позивачем, та не підписав два примірника проекту договору про закупівлю робіт, направлені ТОВ "НВП АСУ" листом від 21.01.2021 р.
Частиною 8 ст. 181 ГК України визначено, що у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).
Також суд враховує, що згідно з ч. 7 ст. 180 ГК України строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. Відповідно до ч. 2 ст. 187 ГК України день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Суд, дослідивши умови п. 4.1 проекту договору, зауважує, що обов'язок підрядника виконати роботи обмежується строком у 360 днів з дати отримання від замовника письмового дозволу на початок виконання робіт з обов'язковим дотриманням погодженого із замовником графіку виконання робіт. Також умови п. 10.1 проекту передбачають, що договір вважається укладеним з моменту його підписання і діє в частині виконання робіт до 31.12.2021 р.
Тобто, на час прийняття судом даного рішення, для належного виконання підрядником робіт, залишається менше 4 місяців. При цьому строком закінчення банківської гарантії, яка має забезпечувати належне виконання підрядником зобов'язань є 31.01.2022 р. (не менше, ніж строк дії договору про закупівлю та додатково один місяць (ч. 4 додатку VII до тендерної документації).
Крім того, за порушення строку виконання робіт до підрядника застосовуються штрафні санкції у вигляді пені у розмірі 0,1 % від ціни договору за кожен день прострочення виконання робіт, а при порушенні строку виконання робіт більше, ніж на 30 календарних днів підрядник додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 10 % ціни цього договору (п. 8.3 проекту договору).
Отже, у разі визнання між ТОВ "НВП АСУ" (підрядник) та АТ "Укртрансгаз" (замовник) договору закупівлі укладеним, днем укладення цього договору буде дата набрання судовим рішенням законної сили, у зв'язку із чим підрядник не зможе виконати усі роботи, що є предметом цього правочину, у визначений договором строк, а у разі їх невиконання - для підрядника настануть несприятливі економічні наслідки у вигляді застосування до нього господарських санкцій, а права замовника відновити за рахунок банківської гарантії буде неможливо з огляду на закінчення строку її дії.
За таких обставин, суд вважає, що укладення договору закупівлі з наведеними предметом та строками є неможливим.
Окрім вказаного, слід зазначити, що відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
У разі укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону, договір про закупівлю є нікчемним (ст. 43 Закону України "Про публічні закупівлі").
За таких обставин, у разі визнання укладеним між ТОВ "НВП АСУ" (підрядник) та АТ "Укртрансгаз" (замовник) договору закупівлі, за результатами торгів UA-2020-09-11-002245-с, даний договір в силу закону вважатиметься нікчемним.
Як зазначив Верховний Суд, Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17), тому суди мали відмовляти у задоволенні вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 р. у справі № 488/5027/14-ц.
За таких обставин, беручи до уваги викладене, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ "НВП АСУ" про визнання договору укладеним задоволенню не підлягають.
Отже, позов ТОВ "НВП АСУ" підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ст. 129 ГПК України у разі часткового задоволення позову витрати по сплаті судового збору покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
На підставі викладеного, керуючись ст. 73-79, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд
Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" до Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про визнання незаконним та скасування рішення, визнання договору укладеним задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Акціонерного товариства "Укртрансгаз" про відміну торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-09-11-002245-c) на підставі пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі, яке оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 1001/20/152-в від 04.03.2021 р.
У вимогах про визнання договору укладеним - відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1, ідентифікаційний код 30019801) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП АСУ" (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Гагаріна, 11-А, ідентифікаційний код 41292924) судовий збір у сумі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.
Рішення ухвалене в нарадчій кімнаті та проголошені його вступна та резолютивна частини в присутності представників сторін у судовому засіданні 16 вересня 2021 року.
Повний текст рішення складений 01 жовтня 2021 року.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до суду апеляційної інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 20-денний строк з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Головіна К. І.