Україна
Донецький окружний адміністративний суд
21 вересня 2021 р. Справа№200/6861/21
приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1
Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді -Христофорова А.Б., при секретарі судового засідання Нікіфорової В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут” до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будремсервіс», про визнання протиправним та скасування висновку, що складений за результатами моніторингу закупівлі, -
03 червня 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут” до Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21.05.2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-09-001757-a (ID UA-M-2021-04-23-000073).
В обґрунтування позову зазначено, що позивач є закладом охорони здоров'я - комунальним унітарним некомерційним (неприбутковим) підприємством, що надає послуги вторинної/спеціалізованої медичної допомоги населенню України. Позивач здійснює некомерційну (неприбуткову) господарську діяльність, спрямовану на досягнення, збереження та зміцнення здоров'я населення без мети одержання прибутку.
Позивач проводив закупівлю за кодом ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція» «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні» за адресою: м. Бахмут, вул. Миру, 10». З метою виконання завдань позивачем було проведено закупівлю робіт: ДСТУ БД.1.1-1:2013 код ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція» «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної лікарні» за вищевказаною адресою.
За результатами проведеної закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будремсервіс» 19.03.2021 було укладено договір № 48 про закупівлю робіт.
На підставі доповідної записки директора Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 23.04.2021 № ДЗ-003100-33-2021відповідач, наказом від 23.04.2021, розпочав моніторинг процедури закупівлі, який тривав в період з 23.04.2021 по 18.05.2021 та за результатами, якого відповідачем складено висновок «Про результати моніторингу процедури закупівлі» від 21.05.2021.
Так у вказаному висновку, відповідачем, за результатами аналізу питань дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону; своєчасності надання роз'яснень щодо тендерної документації; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - відповідачем порушень не встановлено.
Проте, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будремсервіс» відповідачем установлено порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач вважає спірний висновок відповідача необґрунтованим, протиправним та таким, що суперечить нормам чинного законодавства з тих підстав, що законодавством в сфері публічних закупівель обмежено підстави для прийняття рішення про початок моніторингу і серед них відсутня така підставі, як доповідна записка директора Департаменту контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби.
Крім того позивач не погоджується із встановленими відповідачем порушеннями щодо того, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будремсервіс» відсутні будь-які підтверджувальні документи на техніку, що зазначена у пунктах 20 та 22 Довідки, чим не дотримано вимог пункту 2 Додатку 2 тендерної документації, оскільки позивачем передбачено у пункті 2 Додатку 2 тендерної документації подання учасником закупівлі Довідки у довільній формі про наявність матеріально-технічної бази (власного та/або залученого парку машин і механізмів та інструментів, необхідних для виконання цієї закупівлі, із зазначенням їх переліку). Крім того на виконання вказаних умов тендерної документації ТОВ «Будремсервіс» у складі тендерної пропозиції було надано довідку № 37/02 від 22.02.2021 у довільній формі, як передбачено у вказаному Додатку 2 до тендерної документації, та в якій мститься інформація про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також було завантажено підтверджуючи документи на приміщення, землю, транспорт, договори про надання послуг спеціальної техніки.
Позивач рахує, що Положення тендерної документації не містять вимоги щодо обов'язкової наявності у учасника конкретного переліку обладнання та механізмів, крім того тендерна документація не містила вимоги надавати підтверджуючи документи на всі, зазначені учасниками машини, механізми та інструменти. Також рахує, що надавати підтверджуючи документи на все обладнання, на всі інструменти, на всі механізми, які залучаються в процесі виконання будівельних робіт.
Також позивач не погоджується із встановленим відповідачем порушенням щодо відсутності в тендерній документації відомостей щодо надання дозволу на виконання робіт в діючих електроустановках і на кабельних лініях напругою понад 1 000 В, в зонах дії струму високої частоти», оскільки позивачем в пункті 12 Додатку 2 передбачив подання учасниками копії чинної ліцензії з усіма додатками на виконання робіт, передбачених предметом закупівлі, відповідно до вимог законодавства; копію дозволу учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки, а пропозиція ТОВ «Будремсервіс» містила дозволи на виконання необхідних робіт, в тому числі виконання пусконалагоджувальних робіт (зокрема електротехнічних пристроїв); монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання (зокрема електропостачання та електроосвітлення); монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання (зокрема електропостачання та електроосвітлення); монтаж інженерних споруд.
Поряд з цим позивач також не погоджується з тим, що тендерна пропозиція ТОВ «Будремсервіс» не містить звітів про рух грошових коштів та/або довідки, яка б підтверджувала обґрунтування підстав не подання зазначеного документу, що не відповідає вимогам Додатку 2 та пункту І розділу ІІІ тендерної документації, оскільки позивач передбачив у тендерній документації, що учасник з метою підтвердження його відповідності визначеним замовником кваліфікаційних критеріям повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність матеріально-технічної бази (з обов'язковим зазначенням складського та/або офісного приміщення), довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, наявність фінансової спроможності, а тендерна пропозиція ТОВ «Будремсервіс» мала всю необхідну фінансову звітність за визначені в тендерній документації періоди, а також необхідна інформація з посиланнями містилась і в самих документах.
Поряд з цим позивач рахує, що встановлення в оскаржуваному висновку вимоги вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору не віднесено до повноважень відповідача.
Підсумовуючи позивач зазначив, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу вчинення корупційних дій та зловживань з боку учасників торгів, відповідно до розірвання договору між позивачем та ТОВ «Будремсервіс» призведе до невиконання останнім договору, що відповідно спричинити порушення інтересів обох сторін та негативно відобразиться на виконанні своїх завдань позивачем.
Вказує, що оскаржуваний висновок «Про результати моніторингу процедури закупівлі» відповідачем був оприлюднений 21.05.2021, разом з тим, згідно умов договору, укладеного позивачем з ТОВ «Будремсервіс» відбулись вже оплати 03.04.2021 у сумі 5 814 894 грн., 06.04.2021 у сумі 162 606, 08 грн., 28.05.2021 у сумі 2 476 440,42 грн. та ТОВ «Будремсервіс» вже були виконані відповідні роботи.
Крім того відзначає, що спірний висновок підписаний КЕП на не захищеному носії, що не відповідає вимогам розділу І Порядку використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності».
На підставі чого позивач просить задовольнити позовні вимоги шляхом визнання протиправним та скасування висновку від 21.05.2021 року.
Відповідач подав відзив на позовну заяву Комунального некомерційного підприємства “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут”, зазначивши що як випливає із фактичних обставин справи, Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 23 квітня 2021 року № 111 здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-02-09-001757-а (назва предмета закупівлі: код ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція» «Реконструкція корпусу № 2 КЗОЗ «Бахмутська центральна районна лікарня» за адресою: м. Бахмут, вул. Миру, 10» (коригування) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи) в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідач зазначає, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 21.05.2021 № 538, який оприлюднений в електронній системі закупівель 21.05.2021.
Щодо підстав здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Відповідач вказує на те, що висновок позивача, що «підставою для здійснення моніторингу закупівлі стала доповідна записка директора Департаменту контролю у сфері закупівель» є помилковим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки на виконання частини третьої статті 8 Закону № 922 Держаудитслужба оприлюднила повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі з витягом із переліку процедур закупівель (додаток до наказу від 23.04.2021 № 111), у якому зазначено опис підстави для здійснення моніторингу цієї процедури закупівлі, а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Також відповідач звертає увагу суду на той факт, що зазначена вище підстава зазначена також перед повідомленням про прийняття рішення про початок моніторингу під заголовком «Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу» та в оприлюдненому спірному висновку від 21.05.2021.
Крім того, на думку відповідача, із паперової версії наказу від 23.04.2021 № 111 з додатком також відомо, що підставою для моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Зазначає, що доповідна записка директора Департаменту контрою у сфері закупівель - внутрішній документ Держаудитслужби, який містить інформацію про підстави для моніторингу та адресований заступнику Голови Держаудитслужби, позаяк рішення про початок моніторингу відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922 уповноважений приймати Голова або його заступник.
Отже, рахує відповідач, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (наказ від № 11 Г) прийняте заступником Голови Держаудитслужби на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що повністю відповідає частині другій статті 8 Закону № 922.
Щодо виявлених Держаудитслужбою порушень законодавства у сфері публічних закупівель відповідач зазначив, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» міститься довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.02.2021 № 37/02, в якій зазначена інформація, зокрема про власні машини, механізми та інструменти, проте у складі тендерної пропозиції немає будь-яких підтверджуючих документів на техніку, зазначену у пунктах 20 та 22 Довідки, чим не дотримано вимог пункту 2 додатка 2 Тендерної документації.
Відповідач не погоджується з твердженням позивача з приводу того, що «положення тендерної документації не містять вимоги щодо обов'язкової наявності у учасника конкретного переліку обладнання та механізмів, а також тендерна документація не містила вимоги надавати підтверджуючи документи на всі, зазначені учасниками машини, механізми та інструменти (це фізично неможливо надавати підтверджуючи документи на все обладнання, на всі інструменти, на всі механізми яке залучається в процесі виконання будівельних робіт» є такими, що не відповідають дійсності, з огляду на те, що Пунктом 2 додатка 2 Тендерної документації встановлена чітка конкретна вимога до довідки про наявність матеріально-технічної бази надати завірені копії відповідних офіційних документів (технічних паспортів, інвентаризаційних відомостей тощо) на власні машини/механізми тощо. Винятків щодо ненадання/часткового надання зазначених копій документів замовником не встановлено.
У зв'язку із чим відповідач наголошує на тому, що такі завірені копії офіційних документів мають бути подані на власні машини/механізми, які зазначені у довідці, тобто на всі власні машини/механізми, які будуть залучатися для виконання цієї закупівлі.
Відповідач рахує, що зазначене твердження відповідача свідчить про підтвердження ним факту невиконання пункту 2 додатка 2 Тендерної документації.
Крім того відповідач зазначив, що згідно з пунктом І розділу III Тендерної документації у кожному випадку неподання (неможливості подання) будь-якого із зазначених документів Учасник зобов'язаний надати лист-пояснення з наведенням обґрунтованих причин про неможливість надання відповідного документа (інформації) з посиланням на чинне законодавство. Замовник відхиляє тендерну пропозицію Учасника у випадку неподання Учасником документа (-ів), передбаченого(-их) додатком 2 тендерної документації, та листа-пояснення з належним обґрунтуванням причин неподання документа(-ів) у строки, встановлені цією тендерною документацією, а саме: документів, передбачених додатком 2, протягом строку подання тендерної пропозиції.
Відповідно до пункту 3 розділу IV Тендерної документації та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частинами першою та другою ст. 17 цього Закону.
Проте, зазначає відповідач, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі TOB «БУДРЕМСЕРВІС» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922.
Поряд з цим, зазначає відповідач, вимогами пункту 12 додатка 2 Тендерної документації встановлено обов'язок до учасників торгів щодо надання, зокрема копії дозволу учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки.
У технічному завданні (додаток 8 Тендерної документації) передбачено, зокрема виконання робіт з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ.
Відповідно до додатка 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 (далі - Постанова КМУ 1107), встановлено перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (група А) серед яких, зокрема, роботи в діючих електроустановках і на кабельних лініях напругою понад 1000 В, у зонах дії струму високої частоти (пункт 9).
Отже, вказує відповідач, відповідно до технічного завдання (додаток 8 Тендерної документації) та відповідно до постанови КМУ № 1107 учасник ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» мав подати у складі тендерної пропозиції дозвіл на роботи підвищеної небезпеки, а саме роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ.
Твердження позивача, щодо того, що «тендерною документацією не визначено прямо, які саме дозволи і на виконання яких саме робіт повинен був надати учасник» є помилковим, позаяк Тендерна документація містила конкретні вимоги до учасників торгів про надання учасником дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки, до яких, зокрема, належать роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ, які учасник планує виконувати під час виконання договору.
На переконання відповідача довідка від № 52/02, ліцензія від 29.06.2017 № 27-Л, ліцензія від 05.08.2013, дозвіл № 0812.13.14 не містять відомостей про дозволи на виконання робіт в діючих електроустановках і на кабельних лініях напругою понад 1000 В, у зонах дії струму високої частоти.
Отже, рахує відповідач, не надавши дозволу, на підставі якого буде виконувати роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ, учасник не дотримався вимог пункту 12 додатка 2 тендерної документації.
Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» як такого, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Крім цього, відповідач вказує, що вимогами пункту 5 додатка 2 Тендерної документації встановлено для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю» надати баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами.
Відповідач не погоджується із зауваженнями позивача, що «подання звіту про рух грошових коштів для ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» не передбачено» та звертає увагу суду, що вимогами пункту «а» Примітки до додатка 2 (до пунктів 1-19) Тендерної документації визначено, що документи, що не передбачені законодавством України для юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними в складі тендерної пропозиції, про що такий учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України.
Проте, вказує відповідач, тендерна пропозиція зазначеного учасника не містить звіти про рух грошових коштів та/або довідку, яка підтверджує обґрунтування причин неподання зазначеного документу, що не відповідає вимогам пункту 5 додатка 2 та пункту 1 розділу III Тендерної документації.
Отже, вказує відповідач, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник також не відхилив тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922.
Щодо використання кваліфікованого електронного підпису відповідач зазначає, що Держаудитслужба у спірному висновку від 21.05.2021 зазначила виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Вказує, що за результатами перевірки електронного підпису, яким підписаний висновок від 21.05.2021, на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що «підпис створено та перевірено успішно. Цілісність даних підтверджено», «Сертифікат: Кваліфікований».
Позаяк підпис сформований на основі кваліфікованого сертифіката відкритого ключа, цілість даних підтверджено та не виявлено несанкціонованого доступу, тоді, на переконання відповідача, для підписання Висновку від 21.05.2021 достатньо того, що підпис сформований на основі кваліфікованого сертифіката.
Щодо зобов'язання здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та форми висновку відповідач зазначив, що твердження позивача з приводу того, що «право Відповідача зобов'язувати суб'єкта господарювання усунути порушення шляхом розірвання договору не передбачене ані Законом № 922, ані Законом 2939» є помилковим, оскільки відповідно до статті 5 Закону № 2939 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону № 922.
Відповідач зазначає, що наказом № 552 затверджено форму висновку, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов'язання щодо його усунення у разі виявлення.
Як випливає з обставин справи, Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку від 21.05.2021 зазначила про зобов'язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідач зазначає, що оскільки Замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922, Держаудитслужба зобов'язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України, тобто відповідно до положень частини сьомої статті 8 Закону № 922 та положень Наказу № 552 Держаудитслужба склала оскаржуваний висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства, а отже керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов'язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.
На підставі чого відповідач доводи позивача вважає необґрунтованими та безпідставними, а тому просить суд відмовити у задоволенні позову.
Позивачем до суду надано заперечення на відзив Державної аудиторської служби України, в яких позивач не погоджуючись з наведеними доводами відповідача підтримує позовні вимоги повністю та просить їх задовольнити.
ТОВ «Будремсервіс», як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, пояснень до суду не направила.
В матеріалах справи міститься клопотання ТОВ «Будремсервіс» про проведення розгляду справи без участі представника третьої особи, в якому зазначено про підтримання третьою особою позову та проханням його задовольнити.
Встановивши, що вказаний позов поданий без додержання вимог передбачених ст. 161 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), Донецький окружний адміністративний суд своєю ухвалою від 08 червня 2021 року залишив його без руху, надавши позивачу строк для усунення його недоліків.
Ухвалою суду від 18 червня 2021 року, позовна заява Комунального некомерційного підприємства “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут” до Державної аудиторської служби України прийнята до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження, без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.
Ухвалою від 17 серпня 2021 року суд перейшов зі спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче засідання, строк якого продовжив на 30 днів, на 31 серпня 2021 року о 11 год. 30 хвил.
Ухвалою від 27 серпня 2021 року суд відмовив представнику Державної аудиторської служби України у задоволенні клопотання про його участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.
31 серпня 2021 року суд своєю ухвалою відклав підготовче засідання до 07 вересня 2021 року та залучив до участі у справі в якості третьої особи - ТОВ «Будремсервіс».
Ухвалою від 31 серпня 2021 року суд відмовив представнику Державної аудиторської служби України у задоволенні клопотання про його участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.
07 вересня 2021 року суд відклав підготовче засідання у зв'язку із неявкою учасників справи на 14 вересня 2021 року.
Ухвалою від 07 вересня 2021 року суд відмовив представнику Державної аудиторської служби України у задоволенні клопотання про його участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції.
Ухвалою від 14 вересня 2021 року суд закрив підготовче провадження у даній справі та призначив судове засідання для розгляду справи по суті на 21 вересня 2021 року на 14 год. 00 хвил.
21 вересня 2021 року сторони, будучи належним чином повідомленими про місце, дату та час проведення судового засідання, до суду не з'явились.
17 вересня 2021 року судом отримані клопотання позивача, відповідача та третьої особи про розгляд справи без їхньої участі та в порядку письмового провадження
Розглянувши матеріали справи, дослідивши пояснення учасників справи, повно, всебічно та об'єктивно дослідивши в судовому засіданні всі обставини справи та оцінивши їх наявними доказами в їх сукупності за своїм внутрішнім переконанням, суд встановив наступне.
Позивач - Комунальне некомерційне підприємство «Бахмутська центральна районна лікарня», код ЄДРПОУ 01990217, місцезнаходження юридичної особи: 84511, Донецька область, м. Бахмут, вул. О. Сібірцева, буд. 15, є комунальною організацією (установою, закладом) (т. 2 а.с. 172-173).
Відповідач - Державна аудиторська служба України, код ЄДРПОУ 40165856, місцезнаходження юридичної особи: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4 (т. 3 а.с. 4-зв. бік а.с. 6).
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будремсервіс», код ЄДРПОУ 24157545, місцезнаходження юридичної особи: 84500, Донецька область, м. Бахмут, вул. Трудова, 14 (т. 3 а.с. 179).
Відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” 09 лютого 2021 року Комунальне некомерційне підприємство “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут”, з метою закупівлі робіт: ДСТУ БД.1.1-1:2013 код ДК 021:2015:45454000-4 «Реконструкція» «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні» за адресою: Донецька область, місто Бахмут, вул. Миру, 10 розмістило інформацію про предмет закупівлі за кодом Код ДК021: 45450000-6 «Інші завершальні будівельні роботи» на електронній площадці PROZORRO у формі відкритих торгів. Номер процедури закупівлі UA-2021-02-09-001757-а. За результатами проведення торгів переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Будремсервіс».
19 березня 2021 року між Комунальним некомерційним підприємством “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут” та Товариством з обмеженою відповідальністю «Будремсервіс» укладено договір за № 48 про закупівлю робіт (т. 2 а.с. 133-144).
Відповідно до рахунку-фактурі від 06 квітня 2021 року № 2 та платіжному дорученню від 07 квітня 2021 року № 75 Комунальне некомерційне підприємство “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут” сплатила на користь ТОВ «Бедремсервіс» попередню оплату 30 % на придбання матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт по об'єкту «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні за адресою: м. Бахмут, вул. миру, 10» (коригування) у загальному розмірі, з врахуванням ПДВ, 5 814 894, 00 грн. (т. 1 а.с. 25, 26).
Також відповідно до рахунку-фактурі № 3 від 06 квітня 2021 року та платіжному дорученню № 1096 від 06 квітня 2021 року Комунальне некомерційне підприємство “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут” сплатила на користь ТОВ «Бедремсервіс» попередню оплату 30 % на придбання матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт по об'єкту «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні за адресою: м. Бахмут, вул. миру, 10» (коригування) у загальному розмірі, з врахуванням ПДВ, 162 606, 08 грн. (т. 1 а.с. 28,29).
Відповідно до платіжного доручення № 139 від 27 травня 2021 року Комунальне некомерційне підприємство “Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут” сплатила на користь ТОВ «Будремсервіс» загальну суму у розмірі 2 476 440, 42 грн. з призначенням платежу «Реконструкція корпусу № 2 КЗОТ «Бахмутської центральної районної лікарні за адресою: м. Бахмут, вул. миру, 10» (коригування) (т. 1 а.с. 27).
Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2021 року № 11 відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03 лютого 2016 року № 43, на підставі доповідної записки директора Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 23.04.2021 № ДЗ-003100-33-2021, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель, зокрема відносно оголошення про проведення процедури закупівлі на вебпорталі Уповноваженого органу № UA-2021-02-09-001757-а, дата оприлюднення 09 лютого 2021 року (т. 2 а.с. 235, 236-242).
За результатами проведення моніторингу 21 травня 2021 року повідомлено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок № 538.
Висновком державної аудиторської служби щодо моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-09-001757-а, який опубліковано 21 травня 2021 року, встановлено не відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будремсервіс» вимогам тендерної документації.
Зазначено, про порушення пункту 2 Додатку 2 тендерної документації, оскільки в складі тендерної пропозиції ТОВ «Будремсервіс» наявна довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22 лютого 2021 № 37/02, в якій зазначена інформація, зокрема про власні машини, механізми та інструменти, проте відсутні будь-які підтверджуючі документи на техніку, що зазначена у пунктах 20 та 22 Довідки.
Крім того, зазначено про порушення пункту 12 додатку 2 тендерної документації, оскільки ТОВ «Будремсервіс» не надано дозволу, на підставі якого будуть виконуватись роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ.
Поряд з цим, у висновку також вказано про порушення пункту 5 додатку 2 тендерної документації, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «Будремсервіс» не містила звітів про рух грошових коштів та/або довідок, які підтверджують обґрунтування підстав неподання зазначених документів.
З огляду на встановлені Державною аудиторською службою у висновку порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (т. 1 а.с. 20-24, т. 2 а.с. 243-246).
Не погодившись із висновком Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року, що складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-09-001757-а позивач звернувся до суду із даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14. ч. 1 ст. 1Закону).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) (абз. 1 ч. 1 ст. 8 вказаного Закону).
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 1 ст. 8 вказаного Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з ч. 2 ст. 8 вказаного Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частинами 3 та 4 ст. 8 цього Закону визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з ч. 5 ст. 8 вказаного Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до ч.ч. 6 та 7 ст. 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Підставою для прийняття керівником органу державного фінансового контролю рішення про початок моніторингу процедури закупівлі стали виявлені органом державного контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що відповідало вимогам законодавства, і що зазначено в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке органом державного фінансового контролю оприлюднено в електронній системі закупівель у встановлений цим Законом строк.
Отже суд не приймає посилання позивача на те, що підставою для здійснення моніторингу закупівлі стала саме доповідна записка директора Департаменту контролю у сфері закупівель, оскільки в повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі зазначено «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Крім того зазначена підстава також міститься перед повідомленням про прийняття рішення про початок моніторингу та у спірному оприлюдненому висновку від 21.05.2021 року.
Щодо встановлених в акті моніторингу порушень законодавства суд зазначає наступне.
В Додатку 2 до тендерної документації КНП «БЛІЛ м. Бахмут» встановлений перелік документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції.
Пунктом цього додатку визначено подання довідки у довільній формі про наявність матеріально-технічної бази (власного та/або залученого парку машин і механізмів та інструментів, необхідних для виконання цієї закупівлі, із зазначенням їх переліку). До довідки додаються:
- завірені копії відповідних офіційних документів (технічних паспортів, інвентаризаційних відомостей тощо) - на власні машини/механізми тощо;
- завірені копії відповідних договорів на залучені (орендовані) машини і механізми або такі, що планується залучити (орендувати) - на орендовані машини/механізми.
ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» на виконання даного пункту тендерної документації подало довідку № 37/02 від 22.02.2021 року про наявність необхідного обладнання та матеріально-технічної бази (а.с. 182-183).
Саме відсутність підтвердних документів на транспортні засоби відповідач вказує як порушення тендерної документації.
Суд вважає виявлення відповідачем вказаного порушення надмірним формалізмом. Вочевидь зрозумілим є те, що вказана вимога тендерної документації покликана на підтвердження учасником торгів наявності в нього матеріально-технічної бази, яка дає можливість виконати зобов'язання перед замовником торгів у випадку перемоги. І в межах конкретного завдання є машини/механізми, без наявності яких неможливо його виконати.
Крім того, ТОВ «Будремсервіс» про наявність технічного обладнання (відповідної техніки, засобів) та кваліфікованих працівників також зазначило у довідці № 45/02 від 22 лютого 2021 року, відповідно до якої підприємство має достатньо технічного обладнання (відповідної техніки, засобів) та кваліфікованих працівників для самостійного виконання робіт, а також планує залучання субпідрядних організацій в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю (т. 2 а.с. 122, т. 3 а.с. 84)
Отже суд вважає безпідставним висновок Держаудитслужби що ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» не дотримано вимог пункту 2 Додатку 2 тендерної документації.
Стосовно другого порушення суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за потрібне включити до тендерної документації.
Вимогами пункту 12 додатка 2 тендерної документації встановлено обов'язок до учасників торгів щодо надання, зокрема копії дозволу учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки.
Так, у технічному завданні (додаток 8 Тендерної документації) передбачено, зокрема виконання робіт з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ.
Відповідно до додатка 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26 жовтня 2011 року № 1107, встановлено перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (група А) серед яких, зокрема, роботи в діючих електроустановках і на кабельних лініях напругою понад 1000 В, у зонах дії струму високої частоти (пункт 9).
Суд не приймає твердження відповідача з приводу того, що ТОВ «Будремсервіс» не надало дозволу, на підставі якого будуть виконуватись роботи з монтажу трансформатора струму напругою до 10 кВ, оскільки ТОВ «Будремсервіс» до тендерної пропозиції додало довідку № 52 від 22.02.2021 року про наявність ліцензій і дозволів (а.с. 98), а саме про наявність ліцензії, що видана Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, наказ № 27-Л від 29 червня 2017 року про господарську діяльність з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками Строк дії ліцензії 5 років) (а.с. 99-100), наявність ліцензії серії АЕ № 271743, що видана Державною службою України з надзвичайних ситуацій 05 серпня 2013 року про надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення та дозвіл № 0812.13.14 Держгірпромнагляду України на виконання робіт підвищеної небезпеки (роботи верхолазні, зварювальні, газополум'яні).
Суд зазначає, що на вимогу позивача ТОВ «Будремсервіс» надало ліцензії та дозволи на господарську діяльність з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками.
Крім того у переліку видів робіт, що наведені у Додатку до Ліцензії від 29 червня 2017 року № 27-Л Державної архітектурно-будівельної інспекції, наведені будівельні та монтажні роботи загального призначення, робот з будівництва об'єктів інженерної інфраструктури, у тому числі: виконання пусконаладжувальних робіт (зокрема електротехнічних пристроїв), монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання (зокрема електропостачання та електроосвітдення), монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання (зокрема електропостачання та електроосвітлення), монтаж інженерних споруд.
Крім того суд зазначає, що тендерною документацією не визначено прямо, які саме дозволи і на виконання яких саме робіт повинен був надати учасник.
Отже суд вважає безпідставним висновок Держаудитслужби що ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» не дотримано вимог пункту 12 Додатку 2 тендерної документації.
Стосовно третього порушення суд дійшов наступного висновку.
Пунктом 4 Додатку 2 до тендерної документації встановлено кваліфікаційний критерій - наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами).
Фінансова спроможність учасника закупівлі: середньорічний оборот коштів за останні 4 (чотири) роки (середнє арифметичне значення річних оборотів) має бути не менше 100% від суми пропозиції.
Згідно пункту «а» Примітки до Додатку 2 встановлено: документи, що не передбачені законодавством України для юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними в складі тендерної пропозиції, про що такий учасник повинен зазначити у довідці, з посиланням на норми відповідних законодавчих актів України.
Відповідач у висновку про результати моніторингу вказує, що тендерна пропозиція ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» не містить звіти про рух грошових коштів та/або довідку, яка підтверджує обґрунтування причин неподання зазначеного документу.
Згідно абзацу другому та третьому пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою та другою статті 17 цього Закону;
- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
З цього приводу суд зазначає, що матеріали тендерної пропозиції ТОВ «Будремсервіс» містять довідку № 71/02 від 22 лютого 2021 року, відповідно до якої товариство надає фінансову звітність за попередні чотири роки, а також цією фінансовою звітністю підтверджує свою фінансову спроможність за останні чотири роки, де (середнє арифметичне значення річних оборотів) не менше 30 % від суми пропозиції, що відповідає вимогам тендерної документації (т. 2 а.с. 111, т. 3 а.с. 85).
Також третьою особою долучено фінансові звіти, з яких вбачається його статус як суб'єкта малого підприємництва.
Частина 3 статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначає, що для мікропідприємств, малих підприємств, непідприємницьких товариств і представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності, крім тих, що зобов'язані складати фінансову звітність за міжнародними стандартами, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати.
Аналогічні приписи містить наказ Міністерства фінансів України Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності» від 07.02.2013 року № 73.
У пункті 2 розділу 2 цього Положення визначено, що для мікропідприємств, малих підприємств, які визнані такими відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», непідприємницьких товариств, представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності та підприємств, які ведуть спрощений бухгалтерський облік доходів та витрат відповідно до податкового законодавства, встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу і звіту про фінансові результати, форма і порядок складання яких визначаються Національним положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 25 лютого 2000 року № 39. Зазначені підприємства можуть самостійно визначати доцільність складання фінансової звітності за формами, наведеними у цьому Національному положенні (стандарті).
Отже законодавство не визначає обов'язку ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» як суб'єкта малого підприємництва подавати звіт про рух грошових коштів.
Таким чином, на думку суду, ТОВ «БУДРЕМСЕРВІС» надана вся необхідна фінансова звітність, в якій міститься в тому числі інформація, з якої вбачається відсутність обов'язку цього учасника на подання звіту про рух грошових коштів.
Крім того суд вказує, що в своєму висновку відповідач вказує, що пунктом 1 Розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у випадку неподання учасником документа (-ів), передбаченого (-их) Додатком 2 тендерної документації, та листа-пояснення з належним обґрунтуванням причин неподання документа (-ів) у строки встановлені цією тендерною документацією.
Однак це не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки пункт 1 Розділу ІІІ тендерної документації, який передбачає відхилення тендерної пропозиції, посилається на Додаток 1.
З огляду Додатків 1 і 2 є зрозумілим, що перелік документів, які подаються учасником, міститься саме в Додатку 2, тоді як Додаток 1 - це тендерна (цінова) пропозиція на закупівлю предмету.
Але ж допущена помилка (описка) в тендерній документації не надає можливості замовнику відхилити тендерну пропозицію з підстав ненадання документа (-ів), передбаченого (-их) Додатком 2.
Крім того суд вважає необхідним звернути увагу на визначений відповідачем шлях усунення виявлених порушень - розірвання договору.
Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель:
6. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
7. У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.
Згідно розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідач висунув КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» зобов'язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Тобто вимога відповідача усунути порушення шляхом розірвання договору не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.
Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.
Суд вважає необхідним наголосити, що зобов'язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.
Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії), - цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб'єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.
Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.
Відповідно до положень ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно положень ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», Договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;
- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, слід дійти висновку, що правові підстави для розірвання договору відсутні.
Необхідно зауважити, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в оскаржуваному висновку.
Також суд звертає увагу, що у висновку про результати моніторингу вказано, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону; своєчасності надання роз'яснень щодо тендерної документації; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення; своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
Крім того вимога відповідача щодо розірвання укладеного за результатами закупівлі договору не узгоджується з цілями проведення моніторингу, оскільки під час проведення моніторингу не встановлено неефективного, незаконного, нецільового тощо використання бюджетних коштів.
Отже суд вважає, що спірний висновок є протиправним та таким, що не ґрунтується на нормах закону.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову КНП «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут».
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат між сторонами суд виходить з правил частини першої статті 139 КАС України, відповідно до яких при задоволені позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
За подання до суду даного позову позивачем був сплачений судовий збір в сумі 2 270, 00 грн. (т. 1 а.с. 18).
У зв'язку із наведеним, враховуючи, що позов судом задоволений у повному обсязі, суд приходить до висновку, що з відповідачів, за рахунок їх бюджетних асигнувань на користь позивача, підлягає стягненню сплачений ним судовий збір у сумі 2 270,00 грн.
Керуючись ст.ст. 2-15, 19-21, 72-79, 90, 94, 122, 123, 132,159-161,164,192, 194, 224-228, 241-247, 255, 253-263, 293-295 КАС України, суд,
Позов Комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» (місцезнаходження: 84511, Донецька область, м. Бахмут, вул. О. Сибірцева, буд. 15; ЄДРПОУ 01990217) до Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4; ЄДРПОУ 40165856), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будремсервіс» (місцезнаходження: 84500, Донецька область, м. Бахмут, вул. Трудова, буд. 14; ЄДРПОУ: 24157545) про визнання протиправним та скасування висновку, що складений за результатами моніторингу закупівлі, - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 21 травня 2021 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-02-09-001757-a.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4; ЄДРПОУ 40165856) на користь Комунального некомерційного підприємства «Багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування м. Бахмут» (місцезнаходження: 84511, Донецька область, м. Бахмут, вул. О. Сибірцева, буд. 15; ЄДРПОУ 01990217) судовий збір у розмірі 2 270,00 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.
Рішення складене у повному обсязі та підписане 01 жовтня 2021 року.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).
Суддя А.Б. Христофоров