04 жовтня 2021 року Справа № 160/10931/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ», про визнання протиправним та скасування висновку, -
06.07.2021 року Комунальне підприємство «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради (пр. Богдана Хмельницького, буд. 14, м. Дніпро, 49069, код ЄДРПОУ 38199687, далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під'їзд, 10 поверх, м. Харків, Харківська область, 61022, код ЄДРПОУ 40478572, далі - відповідач), в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 24.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-015267-b щодо предмета закупівлі - Поточний ремонт житлового фонду міста Дніпро (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014), 16000000UAH, 45000000-7, ДК021, 1, послуга, замовник - Комунальне підприємство «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради (49069, Дніпропетровська область, м. Дніпро, пр. Богдана Хмельницького, буд. 14, код ЄДРПОУ 38199687).
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що тендерною документацією не встановлена вимога щодо надання довідок про вартість виконаних робіт за таким договором (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) на всю суму та на весь об'єм зазначений в договорі. Проте, вказаним учасником було надано копії вищезазначених актів та довідок саме на всю суму та на весь об'єм зазначений в договорі. Позивач зазначає, що учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» надано необхідну інформацію та документи, як того вимагала тендерна документація, а отже у Замовника були відсутні правові підстави для відхилення його ТП. Учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» на виконання вищезазначених вимог тендерної документації у складі його Тендерної пропозиції було надано файл «ДОКУМЕНТИ ТОВ АДОНІЯ.рdf», який поміж іншого, містить копію фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва за 2020 рік. Тобто висновки відповідача про ненадання ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» копії фінансової звітності за останній звітний період суперечать поданим учасником документам. Учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» у складі його тендерної пропозиції було надано договір №2/2018 від 07.05.2018 року з додатками, зазначеними в ньому, а також копії довідок про вартість виконаних робіт за таким договором (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В), акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт та додаткову угоду № 1 до договору №2/2018, як його невід'ємною частиною. ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» надало акти виконаних робіт та акти вартості устаткування на всю суму договору, що підтверджує виконання ними у повному обсязі вказаного договору. На підставі викладеного, позивач просив позовні вимоги задовольнити.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.07.2021 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
Вказаною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» (49107, м. Дніпро, вул. Шинна, буд. 22, код ЄДРПОУ 41074702).
12.08.2021 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що висновок офісу, який оскаржує позивач, не порушує його права та законні інтереси, та не обмежує його права. Моніторингом процедури закупівлі було встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ», надано аналогічний договір про закупівлю від 07.05.2018 року №2/2018 та додаткову угоду до нього від 28.12.2018 року № 1 на суму 2 041 881,72 грн. Однак, відповідно до наданих актів приймання виконаних будівельних робіт, котрі містять інформацію про найменування та суми виконаних робіт, що обумовлені договором, загальна вартість виконаних робіт склала 1 925 425,88 грн., що відрізняється від вартості, зазначеній в договорі закупівлі та не підтверджує його виконання, чим порушено вимоги пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації. Учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції копії фінансової звітності за останній звітний період не надано, чим порушено вимоги до пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації. Відповідно інформації щодо процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Рrozorro за номером UА-2021-02-22-015267-b позивач не розміщував повідомлення з вимогою до учасника ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» про усунення невідповідностей в документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону. Позивач в супереч вимог Закону не відхилив пропозицію учасника ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ», провів аукціон, та визначив ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» переможцем процедури закупівлі та уклав договір №1.04 від 21.04.2021 року. Твердження позивача в позовній заяві, що зобов'язання Офісу щодо усунення порушення шляхом припинити зобов'язання за договором перевищенням компетенції Офісу, є безпідставним. Офіс зазначає, що зважаючи на наведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зобов'язання, викладені у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства. Північно-східний офіс Держаудитслужби зазначає, що висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-02-22-015267-b є правомірним та скасуванню не підлягає.
20.08.2021 року третьою особою Товариством з обмеженою відповідальністю «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» подано заяву про визнання позову.
13.09.2021 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій зазначено, що враховуючи безпідставність встановлення для позивача обов'язків, права позивача в даному випадку порушуються і мають бути поновлені судом. Більше того, ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає право замовника на оскарження висновку до суду. Органом державного фінансового контролю при здійсненні моніторингу закупівлі не було враховано акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 04.07.2018 року, що був наданий ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» на виконання вищевказаного договору. Посилання відповідача на ту обставину, що договором № 2/2018 від 07.05.2018 року прямо не передбачено можливість підписання сторонами акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, не свідчить про те, що ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» не у повному обсязі не виконало вказаний договір. Тобто відповідач фактично взяв на себе повноваження, які законом не передбачені, оцінювати обставини виконання учасником іншого договору. Надані учасником документи підтверджують виконання вказаного договору у повному обсязі. Учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» на виконання вище зазначених вимог тендерної документації у складі його Тендерної пропозиції було надано файл «ДОКУМЕНТИ ТОВ АДОНІЯ.рdf», який поміж іншого, містить копію фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва за 2020 рік.
22.09.2021 року судом отримано заперечення відповідача на відповідь на відзив, в якому підтрисмує викладені у відзиві доводи та просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
Комунальне підприємство «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 38199687) зареєстровано юридичною особою 29.05.2012 року.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що комунальним підприємством «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуги з поточного ремонту житлового фонду міста Дніпро (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014), 16000000UAH, 45000000-7, ДК021, 1.
Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ», та 21.04.2021 року між Комунальним підприємством «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради (замовник) та ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» (виконавець) укладено договір №1-04 про закупівлю послуг «Поточний ремонт житлового фонду міста Дніпро» (за ДК 021:2015-45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014).
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Північно-Східний офіс Держаудитслужби прийняв наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі № 255 від 10.06.2021 року.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-02-22-015267-b відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.06.2021 року, який затверджено начальником Південно-Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій та відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, правомірність відхилення тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін та їх оприлюднення, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю - порушень не встановлено.
В п.1 розділу ІІ Констатуючої частини висновку зазначено, що Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону, учасникам у складі тендерних пропозицій необхідно надати інформацію згідно Додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, що має містити інформацію про назву замовника, номер, дату договору, предмет договору, суму договору (не менш, ніж один договір); копію аналогічного договору, зазначеного у довідці (не менш, ніж один договір) та копію актів виконаних робіт/наданих послуг до договору. Так, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ», надано аналогічний договір про закупівлю від 07.05.2018 року № 2/2018 та додаткову угоду до нього від 28.12.2018 року № 1 на суму 2 041 881,72 грн. Однак, відповідно до наданих актів приймання виконаних будівельних робіт, котрі містять інформацію про найменування та суми виконаних робіт, що обумовлені договором, загальна вартість виконаних робіт склала 1 925 425,88 грн., що відрізняється від вартості, зазначеній в договорі закупівлі та не підтверджує його виконання, чим порушено вимоги пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації. Також, відповідно до пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції для підтвердження фінансової спроможності, повинен надати копії фінансової звітності за останній звітний період. Проте, учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції копії фінансової звітності за останній звітний період не надано, чим порушено вимоги до пункту 4 Додатку 1 до тендерноїдокументації.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Офіс зобов'язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань по договору з ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону № 922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону № 922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно із частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року № 86 (надалі - Порядок №86).
Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов'язки позивача, а також права та обов'язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Надаючи правову оцінку доводам відповідача стосовно неможливості оскарження в судовому порядку Комунальним підприємством «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради висновку про результати моніторингу, суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі № 400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Оскільки, позивач є замовником послуги «Поточний ремонт житлового фонду міста Дніпро (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014), 16000000UAH, 45000000-7, ДК021, 1, послуга», та оскільки визначена у висновку процедура усунення порушень безпосередньо впливає на права та обов'язки Комунального підприємства «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради, позивач має право звернутись до суду з цим позовом, а факт наявності порушення прав позивача підлягає встановленню в межах поданої позовної заяви.
Стосовно твердження відповідача, викладеного в оскаржуваному висновку про те, що ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» не відповідає кваліфікаційним критеріям та необхідності відхилення замовником тендерної пропозиції вказаного учасника, суд зазначає наступне.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відповідно до пункту 3 Додатку 1 до Тендерної документації Замовника, учасники у складі своєї тендерної пропозиції мають надати довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, що має містити інформацію про назву замовника, номер, дату договору, предмет договору, суму договору (не менш, ніж один договір). Також необхідно надати копію аналогічного договору, зазначеного у довідці та копію актів виконаних робіт/наданих послуг до договору.
Учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції було надано договір №2/2018 від 07.05.2018 року з додатками, зазначеними в ньому, а також копії довідок про вартість виконаних робіт за таким договором (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В), акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт та додаткову угоду № 1 до договору №2/2018, що є його невід'ємною частиною.
Відповідно до п. 3.1. Договору №2/2018 від 07.05.2018 року зазначено, що ціна робіт становить 2196886,80 грн.
Додатковою угодою № 1 від 28.12.2018 року до вказаного договору, що була надана ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» була зменшена ціна договору на 155005,08 грн., та становила 2041881,72 грн.
Згідно з наданими ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» довідки про вартість виконаних робіт та акту приймання виконаних робіт № 1 від 04.07.2018 року за липень 2018 року до вищевказаного договору, вартість виконаних робіт становить 1832755,78 грн.
Відповідно до акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, що наданий ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» на виконання вищевказаного договору, визначена загальна вартість придбаного устаткування - 116455,84 грн.
Відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт № 2 за липень 2018 року, що надані ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» на виконання вищевказаного договору, вартість виконаних робіт становить 92670,10 грн.
Отже, ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» надало акти виконаних робіт та акти вартості устаткування на всю суму договору, що підтверджує виконання ним у повному обсязі вказаного договору (1832755,78 + 116455,84 + 92670,10 = 2041881,72 грн.)
Суд зазначає, що органом державного фінансового контролю при здійсненні моніторингу закупівлі не було враховано акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт від 04.07.2018 року, що був наданий ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» на виконання вище вказаного договору.
Посилання відповідача на ту обставину, що договором № 2/2018 від 07.05.2018 року прямо не передбачено можливість підписання сторонами акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, не свідчить про те, що ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» не у повному обсязі виконало вказаний договір
Договір №2/2018 від 07.05.2018 року нікчемним не визнавався, та складені на його виконання документи є діючими та такими, що підтверджують виконання робіт та надання послуг, в тому числі і акт вартості устаткування.
Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
За приписами пункту 29 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, тобто не можна передбачати в тендерній документації вимоги, які ставлять учасників в нерівні умови в рамках одних і тих же торгів.
Водночас згідно із частиною 3 статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмету закупівлі з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Враховуючи викладене, замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини 3 статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону.
Суд зазначає, що Закон встановлює право замовника вимагати аналогічні договори, а не ідентичні.
Недискримінація учасників є одним з закріплених принципів проведення закупівель відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Тож, «аналогічні» договори не означає «повністю тотожні» у зв'язку з тим, що в умовах вільної економіки де-факто не можливо знайти повністю тотожний договір, це зумовлюється свободою договору.
Тож, з урахуванням правової природи договору аналогічним може бути визнаний будь-який договір з виконання будівельних робіт та поточного ремонту. Таким договором в даному випадку є договір ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» за №2/2018 від 07.05.2018 року, укладений з КП «Коменергосервіс» Дніпровської міської ради, та подані на його виконання документи, в тому числі і акт вартості устаткування.
Відтак, судом не встановлено порушень в цій частині під час проведення закупівлі.
Стосовно позиції відповідача про те, що учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції не надано копії фінансової звітності за останній звітний період, чим порушено вимоги до пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 4 Додатку 1 до Тендерної документації позивача, учасники у складі своїх тендерних пропозицій мають надати копію «Балансу» та копію «Звіту про фінансові результати» або «Фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва» за останній звітний період або копію податкової декларації платника єдиного податку за 2020 рік.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» підприємства зобов'язані складати фінансову звітність на підставі даних бухгалтерського обліку. Фінансова звітність підписується керівником (власником) підприємства або уповноваженою особою у визначеному законодавством порядку та бухгалтером або особою, яка забезпечує ведення бухгалтерського обліку підприємства. У разі якщо бухгалтерський облік підприємства ведеться підприємством, що провадить діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності, фінансову звітність підписують керівник підприємства або уповноважена особа, а також керівник підприємства, що провадить діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності, або уповноважена ним особа. При цьому, відповідальність підприємства, що провадить діяльність у сфері бухгалтерського обліку та/або аудиторської діяльності, визначається законом та договором про надання бухгалтерських послуг.
Також зазначено, що звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Проміжна фінансова звітність складається за результатами першого кварталу, першого півріччя, дев'яти місяців. Крім того, відповідно до облікової політики підприємства фінансова звітність може складатися за інші періоди.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що учасником ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» на виконання вище зазначених вимог тендерної документації у складі його тендерної пропозиції було надано файл «ДОКУМЕНТИ ТОВ АДОНІЯ.рdf», який поміж іншого, містить копію фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва за 2020 рік.
Вказане підтверджується наявністю фінансової звітності малого підприємства в матеріалах справи, поданих позивачем та квитанціями № 1 та № 2 від 26.02.2021 року про направлення фінансової звітності за 2020 рік до центрального рівня Державної податкової служби України.
Належних доказів на спростування подання ТОВ «АДОНІЯ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції копії фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва за 2020 рік, відповідачем до суду не надано.
Отже, судом не встановлено порушень в цій частині під час проведення закупівлі.
Суд зазначає, що відповідачем зобов'язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань по договору, укладеного з ТОВ «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ» №1-04 від 21.04.2021 року.
Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов'язку припинити зобов'язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов'язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.
Водночас, учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз'яснення.
При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами.
Умовами статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.
З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов'язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Враховуючи вище наведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов'язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов'язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.06.2021 року діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.
Отже, за вказаних обставин, висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 24.06.2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-02-22-015267-b є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно із частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.
Приписами частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду позивачем сплачено суду судового збору у розмірі 2270,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 50 від 02.07.2021 року.
Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2270,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 77, 139, 143, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Комунального підприємства «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРУПА «КАПІТАЛ СТРОЙ», про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 24.06.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-015267-b щодо предмета закупівлі - Поточний ремонт житлового фонду міста Дніпро (за ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, визначено згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014), 16000000UAH, 45000000-7, ДК021, 1, послуга, замовник - Комунальне підприємство «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради.
Стягнути на користь Комунального підприємства «ЖИЛСЕРВІС-5» Дніпровської міської ради (пр. Богдана Хмельницького, буд. 14, м. Дніпро, 49069, код ЄДРПОУ 38199687) за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під'їзд, 10 поверх, м. Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270 грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя О.С. Луніна