П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
01 жовтня 2021 р.м.ОдесаСправа № 540/378/21
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача - Турецької І.О.
суддів: Стас Л.В., Шеметенко Л.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди від 14 грудня 2020 року №33
У лютому 2021 року ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ від 14 грудня 2020 року №33 про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди - комплексу павільйонів (в кількості п'яти штук) по АДРЕСА_1 , в районі Херсонського аграрного державного університету, виданого ФОП ОСОБА_1 .
За клопотання позивача, ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту Ларченко Г. І.
На виконання вимог вказаної ухвали, судовим експертом складено висновок №22/21 від 14 травня 2021 року відповідно до якого зазначено, що виконані роботи з виготовлення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності - комплексу павільйонів по АДРЕСА_1 , здійснені у відповідності до Паспорту прив'язки ТС від 20 жовтня 2020 року. Встановлені тимчасові споруди не створюють перешкоди руху пішоходів тротуаром та руху автомобільного транспорту проїзною частиною вулиці Комкова у м. Херсоні вздовж зазначених тимчасових споруд так як вони встановлені за межами тротуару та при відчинених дверях ширина тротуару відповідає п.5.3.1 ДБН В.2.3-5:2018 «Вулиці та дороги населених пунктів».
Далі, за ініціативою Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, 16 червня 2021 року судовим експертом ОСОБА_2 складений висновок №17/2021, відповідно до якого зазначено про наявність невідповідності Паспорту прив'язки ТС від 20 жовтня 2020 року виконаним роботам з встановлення тимчасових споруд за вказаною адресою. Зазначивши, що фактична відстань від найбільш виступаючої частини конструкцій, звернених у бік проїзної частини дороги до зазначеної проїзної частини є меншою ніж передбачена Паспортом прив'язки на 0,85 метра. Навколо кіоску територія не благоустроєна, відсутні урни для сміття.
Після цього, 16 червня 2021 року Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.
В обґрунтування даного клопотання вказано, що матеріали справи містять два протилежні висновки судових експертів, які стосуються предмета доказування у даній справі.
Тому, з метою з'ясування усіх обставин справи, необхідним є призначення повторної експертизи.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року вказане клопотання задоволено. Проведення експертизи доручено судовому експерту Андреєвій О. А.
На вирішення експерту поставлено наступні питання:
- чи відповідають викопані роботи з виготовлення та встановлення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності паспорту прив'язки ТС комплексу павільйонів (в кількості п'яти штук) по АДРЕСА_1 (в районі Херсонського Державного Аграрного університету) від 20 жовтня 2020 року №68, за умови що ТС не змінились з моменту її встановлення? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?
- у разі наявності невідповідності виконаних робіт з виготовлення та встановлення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності паспорту прив'язки ТС, визначити як впливають вони на створення перешкод в користуванні за цільовим призначенням встановлених конструкції у якості ТС для провадження підприємницької діяльності?
- чи відповідають відстані, визначені у паспорті прив'язки, фактичним відстаням? Якщо не відповідають, визначити їх вплив на використання ТС за призначенням?
- чи створюють встановлені ТС перешкоди мешканцям міста Херсона?
Витрати з проведення експертизи покладено на відповідача.
Зупинено провадження у справі до одержання результатів повторної судової будівельно-технічної експертизи.
Приймаючи вказане судове рішення суд першої інстанції послався на те, що висновки експертів Ларченко Г. І. (судова будівельно-технічна експертиза від 14 травня 2021 року №22/21) та ОСОБА_2 (будівельно-технічне дослідження від 16 червня 2021 року №17/21) викликають сумніви щодо їх правильності, а тому, з метою з'ясування усіх обставин, що мають значення у справі, виникла необхідність у призначені повторної судової будівельно-технічної експертизи.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою ФОП ОСОБА_1 звернулася до суду з апеляційною скаргою, у якій зазначено, що ухвалу винесено з порушенням норм процесуального права, у зв'язку з чим просять скасувати оскаржуване судове рішення та ухвалити нове, яким справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Скаржник наголошує на тому, що мотивуючи ухвалу про призначення повторної експертизи, суд першої інстанції лише зазначає, що у матеріалах справи міститься висновки експертів, які викликають сумніви щодо їх правильності, без обґрунтування, в чому саме полягають сумніви щодо правильності висновку №22/21 від 14 травня 2021 року судового експерта Ларченко Г. І.
Скаржник зауважує, що у висновку експерта Ларченко Г. І. надано відповіді на чотири питання, але в ухвалі про призначення повторної експертизи судом не вказано конкретно щодо якого питання є сумніви.
Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Переглянувши ухвалу суду про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи на предмет її законності та обґрунтованості, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів установила таке.
Відповідно до ч.1 ст.102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
Згідно ч.3 ст.102 КАС України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).
Частиною 5 ст.102 КАС України унормовано, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
Частиною 1 ст.103 КАС України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Стаття 108 КАС України визначає, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
За приписами ч.2 ст.111 КАС України, якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, яка доручається іншому експерту (експертам).
З матеріалів справи вбачається, що на вирішення експертам Ларченко Г.І та Малого О.В. було поставлено однакові питання. Втім, висновки вказаних експертів різняться.
Так, у судовій будівельно-технічній експертизі від 14 травня 2021 року №22/21 експерт Ларченко Г. І. дійшов висновку про те, що виконані роботи з виготовлення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності - комплексу павільйонів по АДРЕСА_1 , здійснені у відповідності до Паспорту прив'язки ТС від 20 жовтня 2020 року.
Усупереч указаному, експерт ОСОБА_2 у будівельно-технічному дослідженні від 16 червня 2021 року №17/21 зазначає про наявність невідповідності Паспорту прив'язки ТС від 20 жовтня 2020 року виконаним роботам з встановлення тимчасових споруд за вказаною адресою. Зазначивши, що фактична відстань від найбільш виступаючої частини конструкцій, звернених у бік проїзної частини дороги до зазначеної проїзної частини є меншою ніж передбачена Паспортом прив'язки на 0,85 метра. Навколо кіоску територія не благоустроєна, відсутні урни для сміття.
Таким чином, наявні в матеріалах справи висновки судових експертів містять взаємовиключні встановлені обставини, що у відповідності до вимог ч.2 ст.111 КАС України надає суду право з власної ініціативи чи за клопотанням учасника справи призначити повторну експертизу, яка доручається іншому експерту.
Наведене вище спростовує твердження апелянта про відсутність підстав у суду призначати повторну експертизу.
З огляду на викладене, дослідивши зміст зазначених експертних висновків, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість клопотання Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради щодо наявності підстав для призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи спірне рішення, суд першої інстанції правильно застосував до спірних правовідносин норми процесуального права та ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 02 липня 2021 року у справі за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу про анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди від 14 грудня 2020 року №33 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Доповідач - суддя І. О. Турецька
суддя Л. В. Стас
суддя Л. П. Шеметенко
Повне судове рішення складено 01.10.2021 року.