30 вересня 2021 року м. Дніпросправа № 280/8707/20
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),
суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в м. Дніпро апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі структурного підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 16.04.2021 року (суддя Новікова І.В., м. Запоріжжя, повний текст рішення виготовлено 16.04.2021 року) у адміністративній справі №280/8707/20 за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Північного офісу Держаудитслужби в особі структурного підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, суд -
У грудні 2020 року Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (далі по тексту - позивач) звернулася до Північного офісу Держаудитслужби в особі структурного підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі по тексту - відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-02-10-001216-с.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 16.04.2021 року позовні вимоги задоволено.
З рішенням суду першої інстанції не погодився Північний офіс Держаудитслужби в особі структурного підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби Житомирській області та подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтував тим, що рішення є незаконним, необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт зазначав, що у складі тендерної документації учасником ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» відсутня інвентарна картка обліку основних засобів за формою №03-6 на асфальтобетонний завод, отже, учасник не виконав вимоги пп.6.5 п.6 розділу 3 тендерної документації, суд врахував лист-пояснення, згідно якого асфальтобетонний завод ввезено на митну територію України на умовах митного режиму «тимчасового ввезення», тому зазначена техніка знаходиться на 011 рахунку (позабалансовий рахунок підприємства), у зв'язку з чим інвентарна картка не ведеться. На думку апелянта, така позиція суперечить статтям 16, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник мав відхилити тендерні пропозиції. Апелянт зазначав, що подана учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» інвентарна картка обліку основних засобів за формою №03-6 на асфальтобетонний завод «Marini XPRESS 2500» не містить інформації, що передбачена формою, що затверджена наказом Міністерства статистики України від 29.05.1995 року №352, зокрема інформації про найменування заводу-виробника, що не відповідає умовам пп.6.5 п.6 розділу 3 тендерної документації. Суд необґрунтовано вважав цей недолік несуттєвим і не є підставою для відхилення тендерної документації. Апелянт зазначав, що учасником ТОВ «Ростдорстрой» не надано листи-підтвердження орендодавців, лізингодавців або інших осіб, які зазначені у договорах щодо не заперечення використання їх машин, механізмів, обладнання саме на весь строк виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, чим не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці №2695-Т, що не відповідає умовам п.1 Додатку №1 тендерної документації. Суд вважав, що орендодавцями погоджено використання механізмів, обладнання. ТОВ «Росдорстрой» не надано копії свідоцтв на реєстрацію транспортних засобів будівельних (дорожніх) машин та механізмів на розмічувальну машину Hofmann H-18-1 Universal 2007 року та трактор - навантажувач з навісним обладнанням МТЗ-82, 2017 року, інформація про наявність яких зазначена в пунктах 51, 65 Довідки №2695-Т. Суд вважав, що вказана інформація надана, однак суд не врахував, що учасником надано свідоцтво про реєстрацію розмічувальної машини Hofmann H-18-1 Universal 2012 року випуску. Апелянт зазначав, що учасником ТОВ «Автомагістраль-Південь» в порушення п.2 Додатку №1 тендерної документації не надано копії трудових книжок, наказів про прийняття на роботу; ТОВ «Ростдорстрой» не підтверджено інформацію, зазначену у довідці від 10.03.2020 року №2695-Т про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) (надано 37 копій наказів, вимагалася інформація про наявність 137 штатних працівників., що суперечить ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.2 Додатку №1 тендерної документації. Учасником ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано скан-копії дипломів про закінчення учбових закладів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з кваліфікацією «технік механік» та «інженер з транспорту», які не підтверджують наявність вищої або неповної вищої освіти вказаних працівників з кваліфікацією «Будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов'язаною з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів. Однак, суд помилково вважав, що вказані кваліфікації «технік механік», «інженер з транспорту» відповідають встановленим критеріям, оскільки є спеціальностями пов'язаними з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг. Суд не врахував кваліфікаційні вимоги, зазначені в розділі 4 «Ремонт, експлуатація та утримання автомобільних доріг» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженому наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 13.10.1999 року №249, де не віднесені спеціальності «технік-механік» та «інженер з транспорту» до посад, які пов'язані з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що 09.11.2020 року в.о.начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області затверджено висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-10-001216-с щодо предмету закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта на ділянці: ка 229+491 - км 322+705 (45233142-6 - ремонт доріг) (код за ДК 021:2015: 45233142-6 - «Ремонт доріг»), очікувана вартість закупівлі 621575072,00 гривень», з яким не погодилась Служба автомобільних доріг у Запорізькій області. Суд зазначив, що у висновку відповідач вказав на порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», в частині порушення вимог абзацу 2 пунктів 1, 4 ч.1 ст.30 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки на думку відповідача, тендерні пропозиції учасників не відповідали умовам тендерної документації, а саме у складі тендерної пропозиції ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» надано інформаційну довідку від 11.03.2020 року №408 про наявність асфальтобетонного заводу «Marini Top Tower 3000 P». Однак, у складі тендерної пропозиції відсутня інвентарна картка обліку основних засобів за формою №ОЗ-6 на вказаний вище асфальтобетонний завод, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці №408, що не відповідає умовам пп.6.5 п.6 розділу 3 тендерної документації. Суд зазначив, що учасником надано лист-пояснення, в якому зазначено, що вищевказаний асфальтобетонний завод було ввезено на митну територію України на умовах митного режиму «тимчасового ввезення», тому зазначена техніка знаходиться на 011 рахунку (позабалансовий рахунок підприємства), у зв'язку з чим інвентарна картка не ведеться, а тому відсутність карти обліку основних засобів за формою №ОЗ-6 на мобільний асфальтобетонний завод «Marini Top Tower 3000 P» не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки учасник відповідав встановленим критеріям, а саме мав мобільний асфальтобетонний завод, що не спростовано відповідачем. У висновку зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» на виконання вказаної вимоги надано інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 10.03.2020 року № 0310/1.1.3-З2, в якій зазначена інформація про наявність в учасника мобільного асфальтобетонного заводу MARINI XPREESS 2500, відповідно до якої, асфальтобетонні суміші учаснику поставлятимуться ТОВ «Шляховик 97», а також надано інвентарну картку ТОВ «Шляховик 97», інвентарна картка обліку основних засобів за формою №ОЗ-6 на вказаний вище асфальтобетонний завод не містить інформації, що передбачена даною формою, що затверджена наказом Міністерства статистики України від 29.05.1995 року №352, зокрема інформації про найменування заводу-виробника даного асфальтобетонного заводу, що не відповідає умовам пп.6.5 п.6 розділу 3 тендерної документації". Суд вважав, що цей недолік є несуттєвим, не призводить до значного спотворення інформації, допущена не з метою надання недостовірної інформації та при комплексному розгляді документів (інформації) можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що помилка не навмисна і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. ТОВ «Ростдорстрой», надано інформаційну довідку про наявність обладнання (машин та механізмів) від 10.03.2020 року №2695 - Т, в якій вказаний учасник зазначив інформацію про наявність у нього 97-ми одиниць залученої техніки, однак надані на підтвердження наявності залученої техніки, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» листи-підтвердження орендодавців, лізингодавців або інших осіб, які зазначені у відповідних договорах, щодо не заперечення використання машин, механізмів, обладнання та інше не містять погодження орендодавців, лізингодавців або інших осіб, які зазначені у відповідних договорах, щодо не заперечення використання машин, механізмів, обладнання та інше для виконання робіт учасником за предметом закупівлі саме на весь строк виконання робіт (надання послуг) за предметом закупівлі, чим не підтверджено інформацію зазначену у Довідці №2695-Т, що не відповідає умовам п.1 Додатку №1 тендерної документації. ТОВ «Ростдорстрой» надано листи від орендодавців, в яких зазначено, що договори є діючими на момент проведення закупівель, а також за необхідності будуть продовжені на строк, необхідний для закінчення виконання робіт/надання послуг за предметами закупівель, в порушення вимог п.1 Додатку №1 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» не надано копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів на розмічувальну машину Hofmann H18-1 Universal, 2007 рік та трактор - навантажувач з навісним обладнанням МТЗ-82, 2017 рік, інформація про наявність яких зазначена в пунктах 51 та 65 Довідки №2695-Т, чим не підтверджено наявність вищевказаних машин та відповідно не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці № 2695-Т, що не відповідає умовам пункту 1 Додатку №1 тендерної документації. Суд зазначив, що ТОВ «Ростдорстрой» надано Інформаційну довідку про наявність обладнання (машин та механізмів) від 10.03.2020 року №2695-Т в пунктах 51 та 65 якої, зазначено розмічувальну машину Hofmann H18-1 Universal, 2007 рік та трактор - навантажувач з навісним обладнанням МТЗ-82, 2017 рік, копії свідоцтв про реєстрацію наведених транспортних засобів надані у документах копія техпаспротів Транслайн Груп, Сварог та копія техпаспорту ДорІдеал Буд, що свідчить про те, що висновок відповідача про наявність зазначеного недоліку є необґрунтованим. У висновку зазначено, що учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» надав копії наказів (розпоряджень) про призначення на посаду працівників на певні терміни, які на момент проведення процедури закупівлі сплили, та не надав копії наказу (розпорядження) про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_3 , інформація про наявність якого зазначена п.34 Довідки №0310, чим відповідно не підтверджено наявність правовідносин та не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці №0310, що не відповідає вимогам п.2 Додатку № 1 тендерної документації. Однак, суд зазначав, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 12.03.2020 №0312/1.2.1-3, яка містить інформацію про наявність 122-ох працівників, які будуть залучені до надання послуг, а також надано документи, що містять накази про призначення зазначених працівників на посади. Суд зазначив, що встановлюючи вищенаведений недолік, відповідач фактично виходив із того, що строкові трудові договори укладені фізичними особами з ТОВ «Автомагістраль-Південь» фактично закінчились, проте, такий висновок ґрунтується виключно на припущеннях відповідача та не враховує положення ст.39-1 КЗпП України. Що стосується наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера 6-го розряду ОСОБА_3 , то суд вважав, що висновок представників органу моніторингу є необґрунтованим, оскільки відповідні підтверджуючі документи надавались у складі пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» (файлі 1.2.2. Машиністи екскаватору ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 4 pdf). Суд зазначив, що на виконання вимог п.2 Додатку №1 тендерної документації у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» надано копії наказів на призначення на посади працівників, а саме у документах «Копії наказів ТОВ РДС 1» та «Копії наказів ТОВ РДС 2», суд погодився з тим, що кваліфікації «технік механік», «інженер з транспорту» відповідають встановленим критеріям, оскільки є спеціальностями пов'язаними з будівництвом, експлуатаційним утримання і ремонтом автомобільних доріг.
Матеріалами справи встановлено, що листом від 14.09.2020 року №003100-18/4824-2020 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, моніторинг процедури закупівлі за номером №UA-2020-02-10-001216-c.
Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 1510.2020 року №71 на підставі п.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» з 19.10.2020 року по 09.11.2020 року проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-18 Харків - Сімферополь - Алушта - Ялта на ділянці км 299+491 - км 322+705 (45233142-6 - Ремонт доріг)» за номером ID:UA-2020-02-10-10-001216-с
Встановлено, що 12.11.2020 року керівником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області затверджено висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-10-001216-с щодо предмету закупівлі: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта на ділянці: ка 229+491 - км 322+705 (45233142-6 - Ремонт доріг) (код за ДК 021:2015: 45233142-6 - «Ремонт доріг»).
Відповідно до висновку за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації щодо закупівлі встановлено порушення вимог абзацу 9 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» встановлено порушення вимог абзацу 2 пунктів 1, 4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язало Службу автомобільних доріг у Запорізькій області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавству сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Встановлено, що тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області від 04.03.2020 року №3. Учасниками відкритих торгів були: ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл», ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь».
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 29.07.2021 року було зобов'язано Службу автомобільних доріг у Запорізькій області надати копії договорів, укладених з переможцем відкритих торгів (з ТОВ «Автомагістраль-Півень», ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл»); інформацію про стан виконання договорів, укладених з переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта на ділянці: км 229+491 - км 322+705 (45233142-6 - Ремонт доріг)» станом на 09.10.2020 року (початок моніторингу), 12.11.2020 року (складання висновку про результати моніторингу та станом на 29.07.2021 року.
Згідно інформації Служби автомобільних доріг Запорізькій області переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта на ділянці: км 229+491 - км 322+705 (45233142-6 - Ремонт доріг)» було визначено ТОВ «Автомагістраль-Південь», з яким 04.06.2020 року було укладено договір №408-20 на послуги з поточного ремонту з ціною договору 577000000 грн. (з ПДВ), строком виконання з 04.06.2020 року по 04.01.2022 року; затверджено Договірну ціну на послуги та складено календарний план зі строком виконання червень-грудень 2020 року. Крім того, надано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2020 року та акт №8 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2020 року. За інформацією Служби автомобільних доріг 25.01.2021 року Службою автомобільних доріг у Запорізькій області на сайті системи публічних закупівель Prozorro оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлі, тобто всі зобов'язання за вищезазначеним договором ТОВ «Автомагістраль-Південь» виконані.
У зв'язку з вище вказаним, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне надати оцінку висновку про результати моніторингу процедури закупівлі стосовно переможця відкритих торгів ТОВ «Автомагістраль-Півень», оскільки ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Онур Конструкціон Інтернешнл» не були визнані переможцями.
Як вбачається з висновку, відповідач вказав на порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь», а саме вимог абзацу 2 пунктів 1, 4 ч.1 ст.30 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки на думку відповідача ТОВ «Автомагістраль-Південь» на виконання вказаної вимоги надано інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 10.03.2020 року № 0310/1.1.3-З2, в якій зазначена інформація про наявність в учасника мобільного асфальтобетонного заводу MARINI XPREESS 2500, відповідно до якої, асфальтобетонні суміші учаснику поставлятимуться ТОВ «Шляховик 97», а також надано інвентарну картку ТОВ «Шляховик 97», інвентарна картка обліку основних засобів за формою №ОЗ-6 на вказаний вище асфальтобетонний завод не містить інформації, що передбачена даною формою, що затверджена наказом Міністерства статистики України від 29.05.1995 року №352, зокрема інформації про найменування заводу-виробника даного асфальтобетонного заводу, що не відповідає умовам пп.6.5 п.6 розділу 3 тендерної документації.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що недолік є несуттєвим, не призводить до значного спотворення інформації, при комплексному розгляді документів (інформації) можливо встановити інформацію, такий недолік не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Крім цього, у висновку зазначено, що учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» надав копії наказів (розпоряджень) про призначення на посаду працівників на певні терміни, які на момент проведення процедури закупівлі сплили, та не надав копії наказу (розпорядження) про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_3 , інформація про наявність якого зазначена п.34 Довідки №0310, чим відповідно не підтверджено наявність правовідносин та не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці №0310, що не відповідає вимогам п.2 Додатку № 1 тендерної документації.
Однак, встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 12.03.2020 №0312/1.2.1-3, яка містить інформацію про наявність 122-ох працівників, які будуть залучені до надання послуг, а також надано документи, що містять накази про призначення зазначених працівників на посади.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» надавались у складі пропозиції учасника файли, в яких зазначена інформація про працівників.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», згідно ст.5 якого контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно статей 8, 10, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема інформації, отриманої від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
Встановлено, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» було надано інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 10.03.2020 року №0310/1.1.3-З2, в якій зазначена інформація про наявність в учасника мобільного асфальтобетонного заводу MARINI XPREESS 2500, відповідно до якої, асфальтобетонні суміші учаснику поставлятимуться ТОВ «Шляховик 97», а також надано інвентарну картку ТОВ «Шляховик 97» за формою № ОЗ-6 на вказаний асфальтобетонний завод, однак, надана в складі пропозиції учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» інвентарна картка обліку основних засобів за формою №ОЗ-6 на вказаний вище асфальтобетонний завод не містить інформації, зокрема про найменування заводу-виробника даного асфальтобетонного заводу, що не відповідає умовам підпункту 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, що по суті є недоліком, який не впливає на якість наданих послуг, так само як надання довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 12.03.2020 №0312/1.2.1-3, яка містить інформацію про наявність 122-ох працівників, які будуть залучені до надання послуг, а також надано документи, що містять накази про призначення зазначених працівників на посади.
Відповідно до частин 1, 6 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Встановлено, що 04.06.2020 року Службою автомобільних доріг у Запорізькій області з ТОВ «Автомагістраль-Південь», як переможцем відкритих торгів укладено договір №408-20, який станом на початок моніторингу (09.10.2020 року) та складання висновку (12.11.2020 року) був майже виконаний.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що, затверджуючи 12.11.2020 року висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов'язуючи розірвати договір, відповідач не врахував цих обставин.
Відповідно до частин 1, 2 ст.202, ч.1 ст.203, ч.1 ст.206 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. Господарське зобов'язання, всі умови якого виконано належним чином, припиняється, якщо виконання прийнято управненою стороною. Господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.
Відповідно до ст.188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Отже, законодавство передбачає відповідну процедуру розірвання договорів.
Відповідно до п.3 розділу Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу форми висновку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Отже, орган державного фінансового контролю наділений повноваженнями у разі наявності порушень зобов'язати замовника усунути у встановленому порядку порушення.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України рішення суб'єкта владних повноважень має бути прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не було дотримано вищевказаних завдань.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі структурного підрозділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 16.04.2021 року у адміністративній справі №280/8707/20 - залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно до статей 328, 329 КАС України.
Головуючий - суддя О.М. Лукманова
суддя Л.А. Божко
суддя Ю. В. Дурасова